8C_721/2009 - 2010-04-27 - Assurance-chômage

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
8C 721/2009

Arrêt du 27 avril 2010
Ire Cour de droit social

Composition
MM. les Juges Ursprung, Président,
Frésard et Maillard.
Greffière: Mme Berset.

Participants à la procédure
Service de l'emploi, Avenue Léopold-Robert 90, 2300 La Chaux-de-Fonds,
recourant,

contre

R.________,, représenté par DAS Protection Juridique SA,
intimé.

Objet
Assurance-chômage (aptitude au placement),

recours contre le jugement du Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, Cour des assurances sociales,
du 20 août 2009.

Faits:

A.
R.________, ingénieur en télécommunications, a bénéficié d'indemnités de chômage dès le 1er juillet 2005. Dès le 12 juin 2006, il a occupé un emploi de « Sales Support Engineer » auprès de la société X.________ SA. Il a résilié son contrat de travail pendant le temps d'essai avec effet au 19 septembre 2006. Le 20 septembre 2006, il s'est réinscrit à l'assurance-chômage. Dans les indications pour personnes assurées pour les mois de septembre 2006 à février 2007, il a régulièrement indiqué par une croix dans la case correspondante qu'il n'exerçait pas d'activité indépendante.
Le 22 février 2007, l'assuré a indiqué à son conseiller en personnel de l'Office régional de placement du Littoral neuchâtelois (ci-après: ORP) qu'il réalisait des travaux de « free lance » depuis décembre 2006.
Le 23 février 2007, l'ORP a informé la Caisse cantonale neuchâteloise d'assurance-chômage (ci-après: la caisse) que R.________ réalisait depuis décembre 2006 des gains intermédiaires en tant qu'indépendant. Invité par la caisse à s'expliquer, le prénommé a justifié son omission d'informer l'administration par le fait qu'il n'avait retiré aucun revenu de son activité indépendante (courriel du 11 avril 2007). Par avis du 18 avril 2007, la caisse a invité la direction juridique du service de l'emploi (ci-après: DJSE) à statuer sur l'aptitude au placement de l'intéressé.
Le 24 avril 2007, la DJSE a informé l'assuré de la procédure en cours tout en l'invitant à répondre à diverses questions et à lui faire parvenir la comptabilité relative à son activité indépendante depuis décembre 2006. L'intéressé n'a pas donné suite à cette requête.
Par décision du 11 mai 2007, confirmée sur opposition le 2 août 2007, la DJSE a nié l'aptitude au placement de l'assuré à partir du 1er décembre 2006.

B.
R.________ a déféré la décision sur opposition de la DJSE au Tribunal administratif (Cour des assurances sociales) de la République et canton de Neuchâtel. A l'appui de son recours, il a produit un état des dépenses et des recettes de son activité indépendante.

Statuant le 20 août 2009, la juridiction cantonale a admis le recours, annulé les décisions de la DJSE, dit que l'aptitude au placement devait être reconnue dès le 20 septembre 2006 jusqu'à la fin du délai-cadre et précisé que l'assuré avait droit en conséquence à des indemnités de chômage durant cette période.

C.
Le Service de l'emploi interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation, sous suite de frais, ainsi que la confirmation de sa décision du 2 août 2009 (recte: 2007).
R.________ conclut, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours. Quant au secrétariat d'Etat à l'économie, il a renoncé à se déterminer.

D.
Par ordonnance du 28 octobre 2009, le juge instructeur a admis la requête d'effet suspensif au recours présentée par le Service de l'emploi.
Considérant en droit:

1.
Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), sous réserve des cas prévus par l'art. 105 al. 2 LTF. Quant au recourant, il ne peut critiquer la constatation de faits, susceptibles d'avoir une influence déterminante sur l'issue de la procédure, que si ceux-ci ont été établis de manière manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF, en particulier en violation de l'interdiction constitutionnelle de l'arbitraire (art. 97 al. 1 LTF; ATF 134 V 53 consid. 4.3 p. 62; Message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001, FF 2001 p. 4135). Selon la jurisprudence, l'appréciation des preuves ou l'établissement des faits sont arbitraires (art. 9 Cst.; pour une définition de l'arbitraire cf. ATF 134 I 263 consid. 3.1 p. 265 s.; 133 I 149 consid. p. 153) lorsque l'autorité n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, si elle ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision ou lorsqu'elle tire des constatations insoutenables des éléments recueillis (ATF 129 I 8 consid. 2.1 p. 9; 127 I 38 consid. 2a p. 41).

2.
Le litige porte sur le point de savoir si la DJSE était fondée à déclarer l'intimé inapte au placement depuis le 1er décembre 2006.

3.
Selon la jurisprudence, l'assuré qui exerce une activité indépendante pendant son chômage n'est apte au placement que s'il peut exercer cette activité indépendante en dehors de l'horaire de travail normal. L'assuré, qui après avoir perdu son travail, exerce une activité indépendante à titre principal n'est pas apte au placement. Il en va autrement, lorsque selon les circonstances, l'activité indépendante est peu importante et qu'elle peut être exercée en dehors du temps de travail ordinaire (arrêt C 353/00 du 16 juillet 2001 consid. 2b).
Pour juger du degré d'engagement dans l'activité indépendante, les investissements consentis, les dispositions prises et les obligations personnelles et juridiques des indépendants qui revendiquent des prestations sont déterminants et doivent ainsi être examinés soigneusement. L'aptitude au placement doit donc être niée lorsque les dispositions que doit prendre l'assuré pour mettre sur pied son activité indépendante entraînent des obligations personnelles et juridiques telles qu'elles excluent d'emblée toute activité salariée parallèle (cf. arrêt C 276/03 du 23 mars 2005 consid. 5; voir aussi ATF 112 V 326 consid. 3d p. 329 s; Boris Rubin, Assurance-chômage, 2e éd., 2006 p. 221). Autrement dit, seules des activités indépendantes dont l'exercice n'exige ni investissement particulier, ni structure administrative lourde, ni dépenses importantes peuvent être prises en considération à titre de gain intermédiaire. On examinera en particulier les frais de matériel, de location de locaux, de création d'une entreprise, l'inscription au registre du commerce, la durée des contrats conclus, l'engagement de personnel impliquant des frais fixes, la publicité faite etc. (RUBIN, op. cit. , p. 221 et note 609).

4.
Les premiers juges ont retenu que la prise d'une activité indépendante par l'assuré semblait refléter sa réaction au chômage ainsi que son intention de diminuer le dommage et non une aspiration professionnelle. Par ailleurs, ils ont estimé que plusieurs indications permettaient de retenir que R.________ était en mesure d'abandonner son activité indépendante et qu'il l'aurait fait dans un temps opportun s'il avait trouvé un travail salarié convenable. Ainsi, l'assuré avait effectué durant la période litigieuse dix recherches d'emploi par mois et avait déclaré qu'il pouvait à bref délai renoncer à ses projets si la possibilité d'occuper un emploi salarié se présentait. Les premiers juges ont considéré qu'aucun élément du dossier ne permettait de mettre en doute cette déclaration. En particulier, au regard des comptes, les dispositions prises et les investissements effectués étaient relativement modestes et l'assuré aurait pu les liquider facilement. Les dépenses consenties se limitaient pour l'essentiel à la location d'un local et à l'achat de différentes fournitures. De plus l'infrastructure de l'entreprise était rudimentaire, l'assuré n'ayant pas engagé du personnel. De surcroît, l'activité consistant en la pose de produits
luminescents sur aiguilles et cadrans de montres ne nécessitait pas un suivi et/ou un engagement à long terme. Les premiers juges ont conclu qu'il n'y avait pas d'éléments suffisants au dossier qui permettaient de déduire, selon le principe de la plus grande vraisemblance, qu'à partir du 1er décembre 2006 R.________ n'aurait pas été disposé à abandonner si nécessaire son activité indépendante au profit d'un emploi, réputé convenable, qui se serait offert à lui ou qui lui aurait été assigné par l'administration. Le fait que l'intimé n'avait pas immédiatement annoncé son activité indépendante aux organes de l'assurance-chômage et qu'il avait en outre démontré de l'intérêt pour ce type d'activité n'était pas de nature à modifier cette appréciation.

5.
5.1 Le Service de l'emploi reproche tout d'abord à la juridiction cantonale de s'être fondée entièrement sur les déclarations de l'assuré émises au stade du recours cantonal. Il fait valoir que l'assuré a clairement modifié et complété ses premières déclarations en connaissance de cause: celles-ci ne correspondent pas à celles qu'il a faites dans le cadre de la procédure administrative. Ainsi, il a affirmé dans un courriel du 11 avril 2007 qu'il ne pouvait pas fournir les dates, jours et nombre d'heures de travail par jour au cours desquels il a exercé son activité indépendante, mais a déclaré dans son recours cantonal qu'il travaillait en moyenne entre deux à trois heures par jour dans son activité indépendante, ce à partir de 18 heures, le reste de la journée étant consacré à la recherche d'emploi.

5.2 Cette argumentation n'est pas décisive. Le seul fait que l'assuré a modifié ses déclarations ne suffit pas à établir qu'il consacrait la majeure partie de son temps à son activité indépendante.

6.
6.1 L'office recourant fait ensuite grief aux premiers juges d'avoir admis que l'assuré aurait rapidement mis un terme à son activité indépendante pour prendre un emploi salarié s'il s'était présenté. Pour reprendre ses propres termes, l'office ne « pense » pas que l'assuré avait réellement la possibilité ou la volonté de le faire, malgré ses déclarations.

6.2 La question de savoir si un assuré est disposé à abandonner son activité indépendante au profit d'un emploi est une question de fait (cf. BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, Berne 2009, n. 30 ad art. 105 LTF). L'office recourant ne fait qu'opposer sa propre version des faits sans exposer en quoi la constatation par les premiers juges s'avère manifestement inexacte ou a été établie en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF. Par ailleurs, les dépenses consenties (22'743 fr. de septembre 2006 à juillet 2007) par l'assuré ne sont pas considérables sur la durée. Il s'agissait pour l'essentiel de dépenses pour l'achat de matériel opérées au fur et à mesure des recettes perçues. L'assuré a certes loué un local, mais pour un loyer modeste (400 fr. par mois), de sorte que l'on ne saurait y voir un engagement contraignant à long terme. Il n'y a pas eu, à proprement parler, d'investissement initial. En tout état de cause, ces éléments sont impropres à établir l'arbitraire de la constatation cantonale.

7.
L'office recourant insiste également sur le fait que l'assuré, en déclarant sur tous ses formulaires IPA qu'il n'exerçait pas d'activité indépendante, a empêché l'administration d'examiner son aptitude au placement dès la première heure. Il estime que ces fausses déclarations doivent être interprétées au détriment de sa disponibilité pour le placement.
Le recourant ne saurait être suivi. La circonstance que l'assuré a fait des déclarations inexactes n'est pas vraiment un élément pertinent pour juger de l'aptitude au placement. En revanche, un tel comportement pouvait justifier une suspension du droit de l'assuré à l'indemnité au sens de l'art. 30 al. 1 let. e ou éventuellement let. f LACI, ainsi que l'établissement d'un nouveau calcul de l'indemnité de chômage tenant compte du gain intermédiaire (cf. art. 24 al. 1 et al. 3 LACI).

8.
Le recours doit être rejeté. Il n'y a pas lieu de percevoir des frais judiciaires (art. 66 al. 4 LTF; ATF 133 V 637 consid. 4.5 p. 639). Par ailleurs, l'intimé, représenté par la DAS, assurance protection juridique, a droit à des dépens (art. 68 al. 2 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté.

2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.

3.
L'office recourant versera à l'intimé un montant de 600 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) à titre de dépens pour la procédure fédérale.

4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, Cour des assurances sociales, et au Secrétariat d'Etat à l'économie.

Lucerne, le 27 avril 2010
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:

Ursprung Berset

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
¹	Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
²	Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95.
³	Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.100

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
¹	Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
²	Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95.
³	Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.100

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 95 Droit suisse - Le recours peut être formé pour violation:
^a	du droit fédéral;
^b	du droit international;
^c	de droits constitutionnels cantonaux;
^d	de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires;
^e	du droit intercantonal.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 97 Établissement inexact des faits - 1 Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
¹	Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
²	Si la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le recours peut porter sur toute constatation incomplète ou erronée des faits.90

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
¹	Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
²	Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95.
³	Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.100

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 30 - 1 Le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu lorsqu'il est établi que celui-ci:139
¹	Le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu lorsqu'il est établi que celui-ci:139
^a	est sans travail par sa propre faute;
^b	a renoncé à faire valoir des prétentions de salaire ou d'indemnisation envers son dernier employeur, cela au détriment de l'assurance;
^c	ne fait pas tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour trouver un travail convenable;
^d	n'observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les instructions de l'autorité compétente, notamment refuse un travail convenable, ne se présente pas à une mesure de marché du travail ou l'interrompt sans motif valable, ou encore compromet ou empêche, par son comportement, le déroulement de la mesure ou la réalisation de son but;
^e	a donné des indications fausses ou incomplètes ou a enfreint, de quelque autre manière, l'obligation de fournir des renseignements spontanément ou sur demande et d'aviser, ou
^f	a obtenu ou tenté d'obtenir indûment l'indemnité de chômage;
^g	a touché des indemnités journalières durant la phase d'élaboration d'un projet (art. 71a, al. 1) et n'entreprend pas, par sa propre faute, d'activité indépendante à l'issue de cette phase d'élaboration.
²	L'autorité cantonale prononce les suspensions au sens de l'al. 1, let. c, d et g, de même qu'au sens de l'al. 1, let. e, lorsqu'il s'agit d'une violation de l'obligation de fournir des renseignements à ladite autorité ou à l'office du travail, ou de les aviser. Dans les autres cas, les caisses statuent.142
³	La suspension ne vaut que pour les jours pour lesquels le chômeur remplit les conditions dont dépend le droit à l'indemnité. Le nombre d'indemnités journalières frappées de la suspension est déduit du nombre maximum d'indemnités journalières au sens de l'art. 27. La durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute et ne peut excéder, par motif de suspension, 60 jours, et dans le cas de l'al. 1, let. g, 25 jours.143 L'exécution de la suspension est caduque six mois après le début du délai de suspension.144
^3bis	Le conseil fédéral peut prescrire une durée minimale pour la suspension.145
⁴	Lorsqu'une caisse ne suspend pas l'exercice du droit du chômeur à l'indemnité, bien qu'il y ait motif de prendre cette mesure, l'autorité cantonale est tenue de le faire à sa place.

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 24 Prise en considération du gain intermédiaire - 1 Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Le taux d'indemnisation est déterminé selon l'art. 22. Le Conseil fédéral fixe le mode de calcul du gain retiré d'une activité indépendante.113
¹	Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Le taux d'indemnisation est déterminé selon l'art. 22. Le Conseil fédéral fixe le mode de calcul du gain retiré d'une activité indépendante.113
²	...114
³	Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 23, al. 3).
^3bis	Le Conseil fédéral décide de la prise en considération du gain intermédiaire lorsque les mêmes parties reprennent les rapports de travail dans le délai d'un an ou les reconduisent après une résiliation pour cause de modification du contrat de travail.115
⁴	Le droit à la compensation de la perte de gain est limité aux douze premiers mois de l'activité visée à l'al. 1; pour les assurés qui ont une obligation d'entretien envers des enfants de moins de 25 ans ou qui sont âgés de 45 ans ou plus il est limité au terme du délai-cadre d'indemnisation.116
⁵	Si l'assuré, afin d'éviter d'être au chômage, accepte d'exercer pendant au moins une période de contrôle une activité à plein temps pendant laquelle il touche une rémunération inférieure aux indemnités auxquelles il aurait droit, l'art. 11, al. 1, n'est pas applicable durant les délais fixés à l'al. 4.117

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
¹	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
²	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
³	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
⁴	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
⁵	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
¹	Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
²	En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige.
³	En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles.
⁴	L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie.
⁵	Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer.