2C_215/2011 - 2011-07-26 - Droit de cité et droit des étrangers - Abweisung Antrag um Aufenthalt während des Familiennachzugsverfahrens

RS 101 Cst. Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999

Art. 29 Garanties générales de procédure

Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.

Les parties ont le droit d'être entendues.

Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert.

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
2C 215/2011

Urteil vom 26. Juli 2011
II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Bundesrichter Karlen,
Bundesrichter Seiler,
Gerichtsschreiber Zähndler.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Advokat Dr. Nicolas Roulet,
Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt,
Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt.

Gegenstand
Familiennachzug / vorsorgliche Massnahmen,

Beschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht vom 17. Januar 2011.
Sachverhalt:

A.
Der 1970 geborene türkische Staatsangehörige A.________ führte in der Türkei während zwölf Jahren eine sog. Imam-Ehe mit seiner Landsfrau B.________. Aus dieser Beziehung gingen zwei Söhne hervor (geb. 1990 und 2000).
Am 24. Oktober 2001 heiratete A.________ in der Türkei eine 22 Jahre ältere Schweizerin philippinischer Herkunft und reiste daraufhin am 19. Januar 2002 in die Schweiz ein, wo er aufgrund dieser Ehe eine Aufenthaltsbewilligung erhielt. Im Februar 2006 reisten die beiden aus der Beziehung mit B.________ stammenden Söhne von A.________ im Rahmen des Familiennachzuges in die Schweiz ein. Am 13. Dezember 2006 wurde A.________ die Niederlassungsbewilligung erteilt. Im Frühjahr 2007 - d.h. rund drei Monate nach Erhalt der Niederlassungsbewilligung - löste A.________ den gemeinsamen Wohnsitz mit seiner Schweizer Gattin auf und am 10. April 2009 liess er sich in Ankara formell von ihr scheiden. Die Ehe ist kinderlos geblieben.
Am 1. März 2010 heiratete A.________ dann in Basel seine frühere Partnerin B.________, welche sich mit einem Besuchervisum in der Schweiz aufhielt. Wenige Tage später, am 8. März 2010, stellte er ein Nachzugsgesuch für seine neue Gattin.

B.
Mit Schreiben vom 16. / 19. März 2010 teilte das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt A.________ mit, dass sein Gesuch einer eingehenden Prüfung bedürfe und mehrere Wochen bis Monate in Anspruch nehmen werde; mit einem Entscheid vor Ablauf des Touristenvisums von B.________ am 23. März 2010 könne jedenfalls nicht gerechnet werden. B.________ müsse deshalb den Bewilligungsentscheid im Ausland abwarten. Hiergegen rekurrierte A.________ am 24. März 2010 beim Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt und er stellte den Antrag, es sei seiner neuen Gattin der Aufenthalt in der Schweiz während des Familiennachzugsverfahrens im Sinne einer vorsorglichen Massnahme zu gestatten. Am 16. April 2010 wies das Departement den Rekurs ab. Ein dagegen von A.________ erhobener erneuter Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt wurde von diesem zur Beurteilung an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht überwiesen. Mit Urteil vom 17. Januar 2011 wies das Appellationsgericht den Rekurs ab.

C.
Gegen des Urteil des Appellationsgerichts richtet sich die von A.________ mit Eingabe vom 7. März 2011 geführte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, mit welcher er im Wesentlichen erneut beantragte, es sei seiner neuen Gattin der Aufenthalt in der Schweiz während der Dauer des hängigen Familiennachzugsverfahrens zu gestatten.
Das Justiz- und Sicherheitsdepartement sowie das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Migration liess sich innert der angesetzten Frist nicht vernehmen.

Erwägungen:

1.
Im Streit liegt ein Zwischenentscheid bezüglich die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme. Die Beschwerde gegen einen solchen Zwischenentscheid ist u.a. zulässig, wenn dieser einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG). Dies ist in der vorliegenden Konstellation zu bejahen (vgl. Urteil 2C 483/2009 vom 18. September 2009 E. 2.2). Indessen kann mittels der Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 98 BGG).

2.
2.1 Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz, AuG; SR 142.20) sieht vor, dass Ausländerinnen und Ausländer, die für einen vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist sind und die nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt beantragen, den Entscheid im Ausland abzuwarten haben. Nur wenn die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt sind, kann die zuständige kantonale Behörde - ausnahmsweise - den Aufenthalt während des Verfahrens gestatten (vgl. Art. 17 Abs. 2 AuG).

2.2 Die Vorinstanz kommt im angefochtenen Entscheid zum Schluss, dass die Zulassungsvoraussetzungen für die Ehefrau des Beschwerdeführers jedenfalls nicht offensichtlich erfüllt seien, zumal die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers allenfalls widerrufen werden müsse. Sie führt sinngemäss aus, dass das Vorgehen des Beschwerdeführers den Verdacht aufkommen lasse, dass er die Ehe mit seiner ehemaligen schweizerischen Ehefrau nur zum Schein eingegangen sei und von Anfang an beabsichtigt habe, nach Erhalt der Niederlassungsbewilligung die Beziehung zu seiner langjährigen türkischen Partnerin und Mutter der gemeinsamen Söhne wieder aufzunehmen und diese in die Schweiz zu holen. Nebst dem zeitlichen Ablauf im vorliegenden Fall sowie dem Altersunterschied zwischen dem Beschwerdeführer und seiner schweizerischen Gattin spreche hierfür auch der Umstand, dass er während dieser Ehe jedes Jahr mit seinen Söhnen, aber ohne die Schweizer Ehefrau, für vier Wochen in die Türkei gereist sei, um dort seine frühere Partnerin zu besuchen. Einen weiteren möglichen Grund für den Widerruf der Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers sieht das Appellationsgericht auch darin, dass gegen diesen Verlustscheine in ganz beträchtlicher Höhe
(Fr. 112'751.50) verzeichnet seien und auch noch offene Betreibungen im Umfang von Fr. 2'653.60 beständen.

2.3 Der Beschwerdeführer rügt, dass die Vorinstanz die Voraussetzungen für eine Bewilligung des Aufenthalts seiner neuen Gattin in willkürlicher Weise als nicht offensichtlich gegeben erachtet habe. Dabei macht er im Wesentlichen geltend, dass er über eine Niederlassungsbewilligung in der Schweiz verfüge und seine Ehegattin deshalb ohne Weiteres Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung habe. Gründe für den Widerruf seiner Niederlassungsbewilligung seien nicht auszumachen, zumal die Beziehung zu seiner geschiedenen Schweizer Gattin keine Scheinehe gewesen sei. Ohnehin hätten die kantonalen Behörden aber diesbezüglich seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, da sie bis anhin weder ihn noch die geschiedene Ehefrau befragt und auch keine Abklärungen vorgenommen hätten. Hinsichtlich seiner finanziellen Lage macht er geltend, dass er diese mittlerweile in den Griff bekommen habe und sich das weitere Wachstum seiner Verschuldung stark verlangsamt habe. Sodann behauptet der Beschwerdeführer, dass es auch den Anspruch auf Schutz des Familienlebens i.S.v. Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 13 BV verletzen würde, wenn seine neue Gattin das Bewilligungsverfahren im Ausland abwarten müsste; insbesondere der jüngere der gemeinsamen
Söhne bedürfe der Anwesenheit seiner leiblichen Mutter.

3.
3.1 Da der Beschwerdeführer den von ihm behaupteten Anspruch auf Nachzug seiner neuen Gattin auf seine Niederlassungsbewilligung abstützt, kann nur dann von offensichtlich erfüllten Zulassungsvoraussetzungen i.S. von Art. 17 Abs. 2 AuG die Rede sein, wenn keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, dass diese Niederlassungsbewilligung widerrufen wird.

3.2 Ein Bewilligungswiderruf ist namentlich dann möglich, wenn die ausländische Person im Bewilligungsverfahren falsche Angaben gemacht oder wesentliche Tatsachen verschwiegen hat (Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 lit. a AuG).
Die von der Vorinstanz aufgezeigten Umstände sind nicht von vornherein ungeeignet, ein solches Verhalten des Beschwerdeführers zu indizieren: In anderen Fällen, welche mit dem vorliegenden in sachverhaltlicher Hinsicht vergleichbar sind, sprach das Bundesgericht von einem bekannten Verhaltensmuster mit welchem der Ausländer beabsichtigt, sich in der Schweiz ein Anwesenheitsrecht zu verschaffen und seiner Familie den Nachzug zu ermöglichen (vgl. dazu etwa die Urteile 2C 734/2009 vom 19. April 2010; 2C 559/2009 vom 11. Februar 2010; 2C 311/2009 vom 5. Januar 2010; 2C 33/2008 vom 7. Mai 2008; jeweils mit Hinweisen).

3.3 Eine Niederlassungsbewilligung kann auch widerrufen werden, wenn der Ausländer in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat (Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG). In BGE 2C 415/2010 vom 15. April 2011 E. 3.3 (zur Publikation vorgesehen) wurde festgehalten, dass das Bestehen von privatrechtlichen Schulden hierfür ausreichend sein könne, wenn die Verschuldung mutwillig erfolgt ist. Angesichts des Ausmasses der Verschuldung des Beschwerdeführers und dem Umstand, dass diese bis anhin stetig gestiegen ist, erscheint ein Bewilligungswiderruf auch vor dem Hintergrund dieser Bestimmung nicht als gänzlich ausgeschlossen.

3.4 Ohne in Willkür zu verfallen, durfte das Appellationsgericht bei dieser Sachlage davon ausgehen, dass die Zulassungsvoraussetzungen für die Ehefrau des Beschwerdeführers jedenfalls nicht offensichtlich erfüllt sind.
Soweit der Beschwerdeführer einwendet, er sei zum Vorwurf der Scheinehe noch nie befragt worden und habe dementsprechend noch nie dazu Stellung nehmen können, ist ihm entgegenzuhalten, dass es im vorliegenden Verfahren nicht um den Widerruf seiner Niederlassungsbewilligung, sondern einzig um die streitige vorsorgliche Massnahme geht. In einem solchen Verfahren kommt dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) naturgemäss eine geringfügigere Bedeutung zu, als in einem materiellen Verfahren: Stehen vorsorgliche Massnahmen im Streit, müssen die behördlichen und gerichtlichen Entscheide schnell und ohne detaillierte Sachverhaltserhebungen ergehen. Das rechtliche Gehör wird hier im Prinzip bereits durch die Eingabe des Gesuchstellers gewahrt (Urteil 2C 631/2010 vom 8. September 2010 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen).
Auch der Hinweis des Beschwerdeführers auf Art. 8 EMRK und Art. 13 BV geht ins Leere, zumal diese Bestimmungen überhaupt nur dann einen Anspruch auf Anwesenheit in der Schweiz verschaffen können, wenn der sich hier aufhaltende Angehörige über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt (BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285 mit Hinweisen). Dieses gefestigte Aufenthaltsrecht des Beschwerdeführers durfte von den kantonalen Behörden aber - wie hiervor aufgezeigt - willkürfrei in Frage gestellt werden, so dass der Beschwerdeführer aus seinem Aufenthaltsstatus zum jetzigen Zeitpunkt keinen Anspruch auf einen sofortigen vorsorglichen Familiennachzug herzuleiten vermag.
Das vorinstanzliche Urteil ist ferner auch vor dem Hintergrund des Verhältnismässigkeitsprinzips nicht zu beanstanden: Der Beschwerdeführer und seine jetzige Ehefrau haben ihre Trennung im Jahr 2001 selbst gewählt und freiwillig auf ein weiteres Zusammenleben verzichtet. Ebenso war es der Beschwerdeführer selber, der im Jahr 2006 veranlasst hatte, dass seine Söhne in die Schweiz übersiedeln und die Mutter verlassen. Diese war mit diesem Vorgehen zudem ausdrücklich einverstanden und erklärte anlässlich einer Befragung, es bedeute ihr nichts, von ihren Kindern getrennt zu sein. Aus diesen Gründen erscheint es zumutbar, dass die gewollte und selber verursachte Trennung der Familie während des Bewilligungsverfahrens weiterdauert und die neue Gattin des Beschwerdeführers den Entscheid in der Heimat abwarten muss.

4.
Nach dem Ausgeführten ist die Beschwerde unbegründet und somit abzuweisen. Entsprechend diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Da die Beschwerde von vornherein aussichtslos erschien, kann dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nicht entsprochen werden (Art. 64 Abs. 1 BGG e contrario).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Migrationsamt und dem Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt, dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 26. Juli 2011

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Zünd Zähndler

RS 173.110 LTF Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes
	1.	Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
		a.	si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou
		b.	si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse.
	2.	En matière d'entraide pénale internationale et en matière d'asile, les décisions préjudicielles et incidentes ne peuvent pas faire l'objet d'un recours. [1] Le recours contre les décisions relatives à la détention extraditionnelle ou à la saisie d'objets et de valeurs est réservé si les conditions de l'al. 1 sont remplies.
	3.	Si le recours n'est pas recevable en vertu des al. 1 et 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci.

[1] Nouvelle teneur selon le ch. I 2 de la LF du 1er oct. 2010 sur la coordination entre la procédure d'asile et la procédure d'extradition, en vigueur depuis le 1er avr. 2011 (RO 2011 925; FF 2010 1333).

RS 142.20 LEI Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) Art. 17 Réglementation du séjour dans l'attente d'une décision
	1.	L'étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement une demande d'autorisation de séjour durable doit attendre la décision à l'étranger.
	2.	L'autorité cantonale compétente peut autoriser l'étranger à séjourner en Suisse durant la procédure si les conditions d'admission sont manifestement remplies.

RS 142.20 LEI Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) Art. 17 Réglementation du séjour dans l'attente d'une décision
	1.	L'étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement une demande d'autorisation de séjour durable doit attendre la décision à l'étranger.
	2.	L'autorité cantonale compétente peut autoriser l'étranger à séjourner en Suisse durant la procédure si les conditions d'admission sont manifestement remplies.

RI 0.101 CEDH Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH) Art. 8 Droit au respect de la vie privée et familiale
	1.	Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.
	2.	Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui.

RS 101 Cst. Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Art. 13 Protection de la sphère privée
	1.	Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile, de sa correspondance et des relations qu'elle établit par la poste et les télécommunications.
	2.	Toute personne a le droit d'être protégée contre l'emploi abusif des données qui la concernent.

RS 173.110 LTF Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire Art. 98 Motifs de recours limités
		Dans le cas des recours formés contre des décisions portant sur des mesures provisionnelles, seule peut être invoquée la violation des droits constitutionnels.

RS 142.20 LEI Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) Art. 63 Révocation de l'autorisation d'établissement
	1.	L'autorisation d'établissement ne peut être révoquée que dans les cas suivants:
		a. [1]	les conditions visées à l'art. 62, al. 1, let. a ou b, sont remplies;
		b.	l'étranger attente de manière très grave à la sécurité et l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse;
		c.	lui-même ou une personne dont il a la charge dépend durablement et dans une large mesure de l'aide sociale;
		d. [2]	l'étranger a tenté d'obtenir abusivement la nationalité suisse ou cette dernière lui a été retirée suite à une décision ayant force de chose jugée dans le cadre d'une annulation de la naturalisation au sens de l'art. 36 de la loi du 20 juin 2014 sur la nationalité suisse [3].
		e. [4]	...
	2.	L'autorisation d'établissement peut être révoquée et remplacée par une autorisation de séjour lorsque les critères d'intégration définis à l'art. 58a ne sont pas remplis. [5]
	3.	Est illicite toute révocation fondée uniquement sur des infractions pour lesquelles un juge pénal a déjà prononcé une peine ou une mesure mais a renoncé à prononcer une expulsion. [6]

[1] Nouvelle teneur selon le ch. IV 3 de la LF du 19 juin 2015 (Réforme du droit des sanctions), en vigueur depuis le 1er janv. 2018 (RO 2016 1249; FF 2012 4385). [2] Introduite par l'annexe ch. II 1 de la L du 20 juin 2014 sur la nationalité suisse, en vigueur depuis le 1er janv. 2018 (RO 2016 2561; FF 2011 2639). [3] RS 141.0 [4] Anciennement let. d. Abrogée par l'annexe ch. IV 3 de la LF du 19 juin 2015 (Réforme du droit des sanctions), avec effet au 1er janv. 2018 (RO 2016 1249; FF 2012 4385). [5] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 2016 (Intégration), en vigueur depuis le 1er janv. 2019 (RO 2017 6521, 2018 3171; FF 2013 2131, 2016 2665). [6] Introduit par l'annexe ch. 1 de la LF du 20 mars 2015 (Mise en oeuvre de l'art. 121, al. 3 à 6, Cst. relatif au renvoi des étrangers criminels), en vigueur depuis le 1er oct. 2016 (RO 2016 2329; FF 2013 5373).

RS 142.20 LEI Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) Art. 62 [1] Révocation des autorisations et d'autres décisions
	1.	L'autorité compétente peut révoquer une autorisation, à l'exception de l'autorisation d'établissement, ou une autre décision fondée sur la présente loi, dans les cas suivants:
		a.	l'étranger ou son représentant légal a fait de fausses déclarations ou a dissimulé des faits essentiels durant la procédure d'autorisation;
		b.	l'étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée ou a fait l'objet d'une mesure pénale prévue aux art. 59 à 61 ou 64 CP [2];
		c.	l'étranger attente de manière grave ou répétée à la sécurité et l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse;
		d.	l'étranger ne respecte pas les conditions dont la décision est assortie;
		e.	l'étranger lui-même ou une personne dont il a la charge dépend de l'aide sociale;
		f. [3]	l'étranger a tenté d'obtenir abusivement la nationalité suisse ou cette dernière lui a été retirée suite à une décision ayant force de chose jugée dans le cadre d'une annulation de la naturalisation au sens de l'art. 36 de la loi du 20 juin 2014 sur la nationalité suisse [4];
		g. [5]	sans motif valable, il ne respecte pas la convention d'intégration.
	2.	Est illicite toute révocation fondée uniquement sur des infractions pour lesquelles un juge pénal a déjà prononcé une peine ou une mesure mais a renoncé à prononcer une expulsion.

[1] Nouvelle teneur selon le ch. IV 3 de la LF du 19 juin 2015 (Réforme du droit des sanctions), en vigueur depuis le 1er janv. 2018 (RO 2016 1249; FF 2012 4385). [2] RS 311.0 [3] Introduite par l'annexe ch. II 1 de la L du 20 juin 2014 sur la nationalité suisse, en vigueur depuis le 1er janv. 2018 (RO 2016 2561; FF 2011 2639). [4] RS 141.0 [5] Introduite par le ch. I de la LF du 16 déc. 2016 (Intégration), en vigueur depuis le 1er janv. 2019 (RO 2017 6521, 2018 3171; FF 2013 2131, 2016 2665). Erratum de la Commission de rédaction de l'Ass. féd. du 10 août 2018, publié le 18 sept. 2018 (RO 2018 3213).