5A_164/2010 - 2010-03-26 - Droit des poursuites et de la faillite

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A 164/2010

Arrêt du 26 mars 2010
IIe Cour de droit civil

Composition
Mme et MM. les Juges Hohl, Présidente,
Marazzi et Herrmann.
Greffier: M. Fellay.

Participants à la procédure
A.________ SA,
recourante,

contre

Cour de justice du canton de Genève,
intimée.

Objet
faillite,

recours contre l'arrêt de la 1ère Section de la Cour de justice du canton de Genève du 16 février 2010.

Vu:
le jugement du Tribunal de première instance du canton de Genève du 17 novembre 2009, prononçant la faillite de A.________ SA en liquidation;
l'appel formé par la faillie auprès de la Cour de justice du canton de Genève le 26 novembre 2009;
l'ordonnance de cette autorité du même jour refusant l'effet suspensif au motif que le découvert prévu au 31 décembre 2009 était plus élevé que celui porté au bilan intermédiaire au 31 août 2009;
l'ordonnance de la cour cantonale du 30 novembre 2009 invitant l'appelante à verser jusqu'au 15 décembre 2009 un émolument de mise au rôle de 450 fr., à défaut de quoi l'appel serait déclaré irrecevable;
le rappel adressé à l'appelante le 13 janvier 2010, avec fixation d'un ultime délai de paiement au 29 janvier 2010;
le courrier de l'appelante du 21 janvier 2010 exposant qu'elle n'avait pas les moyens de payer l'avance de frais exigée;
l'arrêt de la Cour de justice du 16 février 2010 déclarant l'appel irrecevable faute de paiement de l'émolument de mise au rôle;
le mémoire de recours adressé au Tribunal fédéral le 28 février 2010 par la faillie, intitulé « recours en matière civile et recours de droit public » contre l'arrêt d'irrecevabilité et le refus d'effet suspensif;
la demande de la recourante tendant à sa libération du paiement des émoluments en instance fédérale;

considérant:
que la voie du recours en matière civile étant ouverte en vertu de l'art. 72 al. 2 let. a LTF contre l'arrêt d'irrecevabilité, décision finale mettant fin à la procédure d'appel contre le jugement de faillite (ATF 133 III 687 consid. 1.2; 133 V 477 consid. 4.1.1 p. 480), et les autres conditions de recevabilité du recours contre cette décision étant remplies, le recours « de droit public » [recte: constitutionnel] est irrecevable (art. 113 LTF), le droit fédéral dont la violation peut être invoquée dans le recours en matière civile (art. 95 let. a LTF) comprenant d'ailleurs le droit constitutionnel (ATF 134 III 379 consid. 1.2 p. 382);
que le recours est irrecevable en tant qu'il est dirigé contre le refus d'effet suspensif, dès lors que cette décision incidente n'a aucune influence sur le contenu de la décision finale d'irrecevabilité (art. 93 al. 3 LTF);
qu'il l'est également dans la mesure où il s'en prend au jugement de faillite rendu en première instance (art. 75 LTF);
que la recourante reproche à la cour cantonale d'avoir commis un déni de justice en déclarant l'appel irrecevable faute d'avance de frais;
que si elle n'avait pas les moyens de payer l'avance de frais exigée, ainsi qu'elle l'a exposé dans son courrier du 21 janvier 2010, il lui appartenait de requérir l'assistance judiciaire et de recourir, le cas échéant, contre un refus de cette aide étatique;
qu'en effet, la jurisprudence n'exclut pas d'octroyer l'assistance judiciaire à une personne morale, notamment à une société anonyme, lorsque son actif est en litige et que les personnes physiques qui en sont les ayants droit économiques sont sans ressources (ATF 119 Ia 337 consid. 4c-4e p. 339 ss; cf. également arrêt 4P.212/2003 consid. 3.4);
que la personne morale qui estime se trouver dans cette situation doit dès lors solliciter l'assistance judiciaire, en fournissant les éléments nécessaires pour permettre à l'autorité de déterminer si elle peut en bénéficier au vu de la jurisprudence précitée, de la même manière que la personne physique qui, s'estimant indigente, doit demander l'assistance judiciaire, en démontrant, pièces à l'appui, qu'elle se trouve dans le besoin (cf. arrêt 1S.30/2006 du 15 janvier 2007 consid. 5.1 et 5.2);
que la recourante n'ayant pas procédé de la sorte, bien qu'avisée à deux reprises des conséquences d'un défaut de paiement de l'avance requise, elle ne saurait se plaindre d'un déni de justice de la part de la cour cantonale;

que faute d'être motivés conformément aux exigences requises (art. 106 al. 2 LTF; ATF 135 III 397 consid. 1.4 in fine), les griefs de violation des droits constitutionnels sont irrecevables;
que le recours doit par conséquent être rejeté dans la mesure de sa recevabilité;
que l'échec prévisible des conclusions de la recourante commande le rejet de sa demande d'assistance judiciaire (art. 64 al. 1 LTF) et donc sa condamnation aux frais conformément à l'art. 66 al. 1 LTF;

par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2.
La demande d'assistance judiciaire de la recourante est rejetée.

3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 600 fr., sont mis à la charge de la recourante.

4.
Le présent arrêt est communiqué à la recourante et à la 1ère Section de la Cour de justice du canton de Genève, ainsi qu'à l'Office des faillites, à l'Office des poursuites, au Registre du commerce et au Registre foncier du canton de Genève.

Lausanne, le 26 mars 2010
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Le Greffier:

Hohl Fellay

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 72 Principe - 1 Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
¹	Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
²	Sont également sujettes au recours en matière civile:
^a	les décisions en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
^b	les décisions prises en application de normes de droit public dans des matières connexes au droit civil, notamment les décisions:
^b1	sur la reconnaissance et l'exécution de décisions ainsi que sur l'entraide en matière civile,
^b2	sur la tenue des registres foncier, d'état civil et du commerce, ainsi que des registres en matière de protection des marques, des dessins et modèles, des brevets d'invention, des obtentions végétales et des topographies,
^b3	sur le changement de nom,
^b4	en matière de surveillance des fondations, à l'exclusion des institutions de prévoyance et de libre passage,
^b5	en matière de surveillance des exécuteurs testamentaires et autres représentants successoraux,
^b6	les décisions prises dans le domaine de la protection de l'enfant et de l'adulte,
^b7	...

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 95 Droit suisse - Le recours peut être formé pour violation:
^a	du droit fédéral;
^b	du droit international;
^c	de droits constitutionnels cantonaux;
^d	de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires;
^e	du droit intercantonal.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes - 1 Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
¹	Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
^a	si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou
^b	si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse.
²	En matière d'entraide pénale internationale et en matière d'asile, les décisions préjudicielles et incidentes ne peuvent pas faire l'objet d'un recours.88 Le recours contre les décisions relatives à la détention extraditionnelle ou à la saisie d'objets et de valeurs est réservé si les conditions de l'al. 1 sont remplies.
³	Si le recours n'est pas recevable en vertu des al. 1 et 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 75 Autorités précédentes - 1 Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.37
¹	Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.37
²	Les cantons instituent des tribunaux supérieurs comme autorités cantonales de dernière instance. Ces tribunaux statuent sur recours, sauf si:
^a	une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique;
^b	un tribunal spécialisé dans les litiges de droit commercial statue en instance cantonale unique;
^c	une action ayant une valeur litigieuse d'au moins 100 000 francs est déposée directement devant le tribunal supérieur avec l'accord de toutes les parties.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 106 Application du droit - 1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
¹	Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
²	Il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 64 Assistance judiciaire - 1 Si une partie ne dispose pas de ressources suffisantes et si ses conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, le Tribunal fédéral la dispense, à sa demande, de payer les frais judiciaires et de fournir des sûretés en garantie des dépens.
¹	Si une partie ne dispose pas de ressources suffisantes et si ses conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, le Tribunal fédéral la dispense, à sa demande, de payer les frais judiciaires et de fournir des sûretés en garantie des dépens.
²	Il attribue un avocat à cette partie si la sauvegarde de ses droits le requiert. L'avocat a droit à une indemnité appropriée versée par la caisse du tribunal pour autant que les dépens alloués ne couvrent pas ses honoraires.
³	La cour statue à trois juges sur la demande d'assistance judiciaire. Les cas traités selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 108 sont réservés. Le juge instructeur peut accorder lui-même l'assistance judiciaire si les conditions en sont indubitablement remplies.
⁴	Si la partie peut rembourser ultérieurement la caisse, elle est tenue de le faire.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
¹	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
²	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
³	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
⁴	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
⁵	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.