RR.2009.16 - 2009-02-26 - Cour des plaintes: entraide pénale - Entraide judiciaire internationale en matière pénale avec la Belgique Présence de fonctionnaires étrangers (art. 65a EIMP)

Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal

Numéro de dossier: RR.2009.16 / RP.2009.4

Arrêt du 26 février 2009 IIe Cour des plaintes

Composition

Les juges pénaux fédéraux Cornelia Cova, présidente, Giorgio Bomio et Roy Garré, la greffière Nathalie Zufferey

Parties

La banque A., représentée par Me Alain Bruno Lévy, avocat,

recourante

contre

Juge d’instruction du Canton de Genève, partie adverse

Objet

Entraide judiciaire internationale en matière pénale avec la Belgique Présence de fonctionnaires étrangers (art. 65a EIMP)

Considérant en fait et en droit:

- vu la commission rogatoire du 15 octobre 2008 du Juge d’instruction auprès du Tribunal de Première Instance de Bruxelles dans le cadre d’une enquête menée contre B., la banque A., C., D. et E. pour faux en écriture et usage de faux, abus de confiance, escroquerie, blanchiment, recel, corruption privée active et passive;

- vu, d’une part, l’ordonnance d’entrée en matière rendue le 6 janvier 2009 par le Juge d’instruction du canton de Genève par laquelle il a autorisé les agents de l’Etat requérant à participer à la perquisition de la banque A. ainsi qu’à diverses auditions (cf. act. 1.1) et, d’autre part, l’ordonnance de perquisition et de saisie du 26 janvier 2009 (act. 1.2), ordonnances ayant été notifiées à F., directeur général de la banque A., le 27 janvier 2009;

- considéré la perquisition des locaux de la banque A. à Genève, le même jour, par le Juge d’instruction genevois, accompagné de son homologue belge, de deux officiers de la Police judiciaire belge et deux inspecteurs de la Police judiciaire genevoise (cf. procès-verbal de perquisition, dossier du Juge d’instruction);

- vu le recours formé le 6 février 2009 par la banque A. demandant l’effet suspensif;

- vu les observations du Juge d’instruction et de l’Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ) des 19 et 20 février 2009 (act. 7 et 8), transmises par courrier du 25 février 2009 au représentant de la banque A.;

- attendu que la qualité pour agir est reconnue à la personne personnellement et directement touchée par une mesure d’entraide qui a un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée (art. 80h let. b de la loi fédérale sur l’entraide internationale en matière pénale du 20 mars 1981 [EIMP; RS 351.1], exprimant, dans le domaine de l’entraide, la règle générale de la juridiction administrative fédérale, inscrite aux art. 48 let. a PA et 89 al. 1 LTF; cf. aussi l’art. 21 al. 3 EIMP);

- que cet intérêt actuel et pratique doit perdurer jusqu’au moment où le Tribunal pénal fédéral statue sur le recours, celui-ci étant déclaré, à défaut, sans objet (voir ATF 131 II 361 consid. 1.2, cité par l’OFJ; cf. ég. arrêt du Tribunal fédéral 1A.223/1999 du 28 février 2000, consid. 1c; voir aussi Isabelle Häner, in Auer/Müller/Schindler, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zurich/St-Gall 2008, n° 21 ad art. 48 PA);

- que dans la mesure où la recourante s’en prend aux modalités d’audition de G. et à celles d’ouverture du coffre-fort de ce dernier, elle n’est pas légitimée à recourir;

- qu’en l’espèce, étant donné que la recourante critique pour l’essentiel la manière dont s’est déroulée la perquisition du 27 janvier 2009, on ne parvient pas à discerner en quoi consiste son intérêt pratique au recours;

- que la recourante ne saurait ainsi prétendre conserver un intérêt à recourir et à se voir attribuer l’effet suspensif;

- que de toute manière, le recours devrait être déclaré irrecevable pour un autre motif;

- qu’en effet, un recours contre une décision autorisant des fonctionnaires étrangers à participer à l’exécution de la demande n’est ouvert que si le recourant rend vraisemblable que ladite décision lui cause un préjudice immédiat et irréparable au sens de l’art. 80e al. 2 let. b EIMP;

- qu’un dommage immédiat et irréparable n’est envisageable que dans le cas visé à l’art. 65a al. 3 EIMP, c’est-à-dire lorsque la présence de fonctionnaires étrangers a pour conséquence de porter à la connaissance des autorités de l’Etat requérant des faits touchant au domaine secret avant le prononcé d’une décision définitive sur l’octroi et l’étendue de l’entraide;

- que ce risque peut toutefois être évité par le biais de la fourniture, par l’autorité requérante, de garanties quant à la non utilisation prématurée des informations (ATF 128 II 211 consid. 2.1 p. 215; arrêts du Tribunal fédéral 1A.3/2007 du 11 janvier 2007, consid. 2.3 et 1A.217/2004 du 18 octobre 2004, consid. 2.6, publié dans RtiD 1-2005 n° 42 p. 162 ss; dans ce sens, Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2e éd., Berne 2004, n° 232 s.);

- que, selon la jurisprudence constante, l’interdiction d’utiliser les informations recueillies, de prendre des notes ou de faire des copies et d’accéder aux procès-verbaux d’audition constituent des garanties suffisantes (ATF 131 II 132 consid. 2.2 p. 134; arrêt du Tribunal fédéral 1A.225/2006 du 6 mars 2007, consid. 1.5.1, publié dans Die Praxis 11/2007 n° 130; arrêt du Tribunal fédéral 1A.215/2006 du 7 novembre 2006, consid. 1.3; ég. Zimmermann, op. cit., n° 296 s.);

- que, s’agissant de la prise de notes, la Cour de céans a statué qu’elle ne prêtait pas le flanc à la critique dans la mesure où les notes restaient dans le dossier suisse (TPF RR.2008.56 du 17 juin 2008, consid. 3.2; ég. RR.2008.108/109 du 8 octobre 2008, consid. 5, prévu pour la publication);

- qu’à teneur de l’ordonnance d’entrée en matière du 6 janvier 2009, les représentants de l’autorité étrangère doivent s’engager à ne pas utiliser comme moyens de preuve des faits ressortissant au domaine secret avant que l’autorité suisse n’ait définitivement statué sur l’octroi et l’étendue de l’entraide (cf. act. 1.1, p. 3);

- que de telles garanties ont été formellement exigées des représentants de l’autorité étrangère dès leur arrivée le 26 janvier 2009 à Genève et qu’elles ont été signées par ceux-ci (cf. dossier du Juge d’instruction);

- que ces garanties correspondent au contenu minimum prescrit par la jurisprudence du Tribunal pénal fédéral (cf. TPF RR.2008.106/107 du 17 juin 2008, consid. 3);

- qu’il n’y a donc pas lieu de craindre que les renseignements recueillis en Suisse seront utilisés de manière anticipée;

- que les critiques de la recourante quant aux modalités de la perquisition et quant à l’étendue des documents à transmettre pourront, le cas échéant, être soulevées lors d’un recours interjeté contre la décision de clôture;

- qu’au surplus, il ressort du dossier que les pièces saisies à la banque A. ont d’ores et déjà été sélectionnées au moment de la perquisition sur la base des indications fournies par les agents belges (cf. note du Juge d’instruction du 27 janvier 2009; ég. act. 8, p. 2) et qu’elles ont également été placées sous scellés;

- qu’à défaut d’un dommage immédiat et irréparable, le recours doit être déclaré irrecevable;

- qu’en tant que partie qui succombe, la recourante doit supporter les frais du présent arrêt (art. 63 al. 1 PA), lesquels sont fixés à Fr. 4000.-- (v. art. 3 du règlement du 11 février 2004 fixant les émoluments judiciaires perçus par le Tribunal pénal fédéral; RS 173.711.32; TPF RR.2007.26 du 9 juillet 2007, consid. 9.1).

Par ces motifs, la IIe Cour des plaintes prononce:

1. Le recours est irrecevable.

2. La demande d’effet suspensif est devenue sans objet.

3. Un émolument global de Fr. 4000.--, couvert par l’avance de frais acquittée, est mis à la charge de la recourante.

Bellinzone, le 26 février 2009

Au nom de la IIe Cour des plaintes

du Tribunal pénal fédéral

La présidente: la greffière:

Distribution

- Me Alain Bruno Lévy, avocat

- Juge d’instruction du canton de Genève

- Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire

Indication des voies de recours

Cette décision n’est pas sujette à recours (art. 93 al. 2 LTF)

SR 351.1 Loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (Loi sur l'entraide pénale internationale, EIMP) - Loi sur l'entraide pénale internationale EIMP Art. 65^a Présence de personnes qui participent à la procédure à l'étranger - 1 Lorsque l'État requérant le demande en vertu de son propre droit, les personnes qui participent à la procédure à l'étranger peuvent être autorisées à assister aux actes d'entraide et à consulter le dossier.
¹	Lorsque l'État requérant le demande en vertu de son propre droit, les personnes qui participent à la procédure à l'étranger peuvent être autorisées à assister aux actes d'entraide et à consulter le dossier.
²	Cette présence peut également être admise si elle permet de faciliter considérablement l'exécution de la demande ou la procédure pénale étrangère.
³	Cette présence ne peut avoir pour conséquence que des faits ressortissant au domaine secret soient portés à leur connaissance avant que l'autorité compétente ait statué sur l'octroi et l'étendue de l'entraide.

SR 351.1 Loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (Loi sur l'entraide pénale internationale, EIMP) - Loi sur l'entraide pénale internationale EIMP Art. 80^h Qualité pour recourir - Ont qualité pour recourir:
^a	l'OFJ;
^b	quiconque est personnellement et directement touché par une mesure d'entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 48 - 1 A qualité pour recourir quiconque:
¹	A qualité pour recourir quiconque:
^a	a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire;
^b	est spécialement atteint par la décision attaquée, et
^c	a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
²	A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir.

SR 351.1 Loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (Loi sur l'entraide pénale internationale, EIMP) - Loi sur l'entraide pénale internationale EIMP Art. 21 Dispositions communes - 1 La personne poursuivie peut se faire assister d'un mandataire. Si elle ne peut ou ne veut y pourvoir et que la sauvegarde de ses intérêts l'exige, un mandataire d'office lui est désigné.
¹	La personne poursuivie peut se faire assister d'un mandataire. Si elle ne peut ou ne veut y pourvoir et que la sauvegarde de ses intérêts l'exige, un mandataire d'office lui est désigné.
²	Lors du traitement de la demande, les autres personnes concernées par une mesure d'entraide ou le lésé qui assiste à des investigations peuvent se faire assister par un mandataire, si la sauvegarde de leurs intérêts l'exige, et se faire représenter par lui, si l'objet de l'enquête n'est pas compromis.62
³	La personne visée par la procédure pénale étrangère ne peut attaquer une décision que si elle est personnellement et directement touchée par une mesure d'entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée.63
⁴	Le recours formé contre une décision rendue en application de la présente loi n'a pas d'effet suspensif. Font exception:
^a	le recours dirigé contre une décision accordant l'extradition;
^b	le recours dirigé contre une décision autorisant soit la transmission à l'étranger de renseignements concernant le domaine secret soit le transfert d'objets ou de valeurs.64

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 48 - 1 A qualité pour recourir quiconque:
¹	A qualité pour recourir quiconque:
^a	a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire;
^b	est spécialement atteint par la décision attaquée, et
^c	a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
²	A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir.

SR 351.1 Loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (Loi sur l'entraide pénale internationale, EIMP) - Loi sur l'entraide pénale internationale EIMP Art. 80^e Recours contre les décisions des autorités d'exécution - 1 Peuvent faire l'objet d'un recours devant la cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral, la décision de l'autorité cantonale ou fédérale d'exécution relative à la clôture de la procédure d'entraide et, conjointement, les décisions incidentes.
¹	Peuvent faire l'objet d'un recours devant la cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral, la décision de l'autorité cantonale ou fédérale d'exécution relative à la clôture de la procédure d'entraide et, conjointement, les décisions incidentes.
²	Les décisions incidentes antérieures à la décision de clôture peuvent faire l'objet d'un recours séparé si elles causent un préjudice immédiat et irréparable en raison:
^a	de la saisie d'objets ou de valeurs, ou
^b	de la présence de personnes qui participent à la procédure à l'étranger.
³	L'art. 80l, al. 2 et 3, est applicable par analogie.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63 - 1 En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
¹	En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
²	Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes.
³	Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure.
⁴	L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101
^4bis	L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé:
^a	entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
^b	entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes - 1 Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
¹	Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
^a	si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou
^b	si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse.
²	En matière d'entraide pénale internationale et en matière d'asile, les décisions préjudicielles et incidentes ne peuvent pas faire l'objet d'un recours.89 Le recours contre les décisions relatives à la détention extraditionnelle ou à la saisie d'objets et de valeurs est réservé si les conditions de l'al. 1 sont remplies.
³	Si le recours n'est pas recevable en vertu des al. 1 et 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci.