6B_796/2009

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B 796/2009

Urteil vom 25. Januar 2010
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Favre, Präsident,
Bundesrichter Mathys,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Gerichtsschreiberin Binz.

Parteien
X.________, vertreten durch Rechtsanwalt Matthias Brunner,
Beschwerdeführer,

gegen

Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, 8090 Zürich,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Bedingte Entlassung aus der Verwahrung;
Feststellung der Verletzung von Art. 5 Ziff. 4
IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK)
EMRK Art. 5 Recht auf Freiheit und Sicherheit - (1) Jede Person hat das Recht auf Freiheit und Sicherheit. Die Freiheit darf nur in den folgenden Fällen und nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden:
a  rechtmässiger Freiheitsentzug nach Verurteilung durch ein zuständiges Gericht;
b  rechtmässige Festnahme oder rechtmässiger Freiheitsentzug wegen Nichtbefolgung einer rechtmässigen gerichtlichen Anordnung oder zur Erzwingung der Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung;
c  rechtmässige Festnahme oder rechtmässiger Freiheitsentzug zur Vorführung vor die zuständige Gerichtsbehörde, wenn hinreichender Verdacht besteht, dass die betreffende Person eine Straftat begangen hat, oder wenn begründeter Anlass zu der Annahme besteht, dass es notwendig ist, sie an der Begehung einer Straftat oder an der Flucht nach Begehung einer solchen zu hindern;
d  rechtmässiger Freiheitsentzug bei Minderjährigen zum Zweck überwachter Erziehung oder zur Vorführung vor die zuständige Behörde;
e  rechtmässiger Freiheitsentzug mit dem Ziel, eine Verbreitung ansteckender Krankheiten zu verhindern, sowie bei psychisch Kranken, Alkohol- oder Rauschgiftsüchtigen und Landstreichern;
f  rechtmässige Festnahme oder rechtmässiger Freiheitsentzug zur Verhinderung der unerlaubten Einreise sowie bei Personen, gegen die ein Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren im Gange ist.
EMRK,

Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 3. Abteilung, Einzelrichter, vom 15. Juli 2009.

Sachverhalt:

A.
X.________ wurde mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 9. März 2004 des Fahrens in angetrunkenem Zustand verurteilt und mit einer Gefängnisstrafe von 4½ Monaten bestraft. Der Vollzug der Gefängnisstrafe wurde zugunsten einer Verwahrung aufgeschoben. Das Bundesgericht wies die von X.________ erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat (Urteil 6S.196/2004 vom 27. Oktober 2004). Seit dem 30. November 2004 befindet sich X.________ im Verwahrungsvollzug. Das Obergericht des Kantons Zürich trat am 1. Oktober 2008 auf ein von X.________ gestelltes Haftentlassungsgesuch mangels Zuständigkeit nicht ein. Es beschloss, die Verwahrung nach neuem Recht weiterzuführen. Das Bundesgericht wies eine von X.________ erhobene Beschwerde in Strafsachen ab, soweit es darauf eintrat (Urteil 6B 33/2009 vom 25. Februar 2009).

B.
Der Justizvollzug des Kantons Zürich lehnte im Rahmen der jährlichen Prüfung von Amtes wegen mit Verfügung vom 7. Oktober 2008 die bedingte Entlassung aus der Verwahrung ab. Dagegen rekurrierte X.________. Die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich (nachfolgend Justizdirektion) wies am 22. Januar 2009 den Rekurs ab.
X.________ ersuchte am 21. August 2008 um Aufhebung der Verwahrung, eventualiter um bedingte Entlassung aus der Verwahrung, sowie um Gewährung von Vollzugslockerungen. Der Justizvollzug wies am 5. Dezember 2008 die Anträge ab. Der von X.________ erhobene Rekurs wurde am 5. März 2009 von der Justizdirektion abgewiesen.
X.________ führte gegen die Verfügungen der Justizdirektion Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, welches mit Urteil vom 15. Juli 2009 die beiden Rekursverfahren vereinigte. Die Beschwerde gegen die Verfügung vom 22. Januar 2009 wies es ab. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde gegen die Verfügung vom 5. März 2009 hob es die Dispositiv-Ziffer I Abs. 2 der Verfügung insofern auf, als sie den Rekurs gegen die Verweigerung von Vollzugslockerungen abwies. Das Verwaltungsgericht wies die Sache zum Neuentscheid an den Justizvollzug zurück.

C.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X.________, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben, und er sei auf einen vom Gericht zu bestimmenden Zeitpunkt bedingt zu entlassen. Eventualiter sei die Sache zur bedingten Entlassung, subeventualiter zur weiteren Abklärung des Sachverhalts zurückzuweisen. Es sei festzustellen, dass Art. 5 Ziff. 4
IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK)
EMRK Art. 5 Recht auf Freiheit und Sicherheit - (1) Jede Person hat das Recht auf Freiheit und Sicherheit. Die Freiheit darf nur in den folgenden Fällen und nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden:
a  rechtmässiger Freiheitsentzug nach Verurteilung durch ein zuständiges Gericht;
b  rechtmässige Festnahme oder rechtmässiger Freiheitsentzug wegen Nichtbefolgung einer rechtmässigen gerichtlichen Anordnung oder zur Erzwingung der Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung;
c  rechtmässige Festnahme oder rechtmässiger Freiheitsentzug zur Vorführung vor die zuständige Gerichtsbehörde, wenn hinreichender Verdacht besteht, dass die betreffende Person eine Straftat begangen hat, oder wenn begründeter Anlass zu der Annahme besteht, dass es notwendig ist, sie an der Begehung einer Straftat oder an der Flucht nach Begehung einer solchen zu hindern;
d  rechtmässiger Freiheitsentzug bei Minderjährigen zum Zweck überwachter Erziehung oder zur Vorführung vor die zuständige Behörde;
e  rechtmässiger Freiheitsentzug mit dem Ziel, eine Verbreitung ansteckender Krankheiten zu verhindern, sowie bei psychisch Kranken, Alkohol- oder Rauschgiftsüchtigen und Landstreichern;
f  rechtmässige Festnahme oder rechtmässiger Freiheitsentzug zur Verhinderung der unerlaubten Einreise sowie bei Personen, gegen die ein Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren im Gange ist.
EMRK verletzt worden sei. Zudem ersucht X.________ um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.

Erwägungen:

1.
Die Verwahrung des Beschwerdeführers wurde nach neuem Recht weitergeführt (vgl. BGE 135 IV 49 E. 1.1.1 S. 51 f. mit Hinweisen). Vorliegend bildet Streitgegenstand die Prüfung der bedingten Entlassung aus der Verwahrung. Auf die Vorbringen des Beschwerdeführers, welche sich gegen die Anordnung der Verwahrung richten (s. insbesondere Beschwerde Ziff. 6 bis 9.4), ist nicht einzutreten. Auf die Rüge des Beschwerdeführers, die unzureichende Entscheidbegründung verletze seinen Anspruch auf rechtliches Gehör, ist mangels rechtsgenügender Begründung ebenfalls nicht einzutreten (Art. 106 Abs. 2
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 106 Rechtsanwendung - 1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
1    Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
2    Es prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist.
BGG).

2.
2.1 Der Täter wird aus der Verwahrung nach Artikel 64 Absatz 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 64 - 1 Das Gericht ordnet die Verwahrung an, wenn der Täter einen Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, eine Vergewaltigung, einen Raub, eine Geiselnahme, eine Brandstiftung, eine Gefährdung des Lebens oder eine andere mit einer Höchststrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat begangen hat, durch die er die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer andern Person schwer beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte, und wenn:59
StGB bedingt entlassen, sobald zu erwarten ist, dass er sich in der Freiheit bewährt (Art. 64a Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 64a - 1 Der Täter wird aus der Verwahrung nach Artikel 64 Absatz 1 bedingt entlassen, sobald zu erwarten ist, dass er sich in der Freiheit bewährt.64 Die Probezeit beträgt zwei bis fünf Jahre. Für die Dauer der Probezeit kann Bewährungshilfe angeordnet und können Weisungen erteilt werden.
Satz 1 StGB). Gemäss Art. 64b Abs. 1 lit. a
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 64b - 1 Die zuständige Behörde prüft auf Gesuch hin oder von Amtes wegen:
StGB prüft die zuständige Behörde auf Gesuch hin oder von Amtes wegen mindestens einmal jährlich, und erstmals nach Ablauf von zwei Jahren, ob und wann der Täter aus der Verwahrung bedingt entlassen werden kann (Art. 64a Abs. 1).

2.2 Die Vorinstanz stellt fest, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers seit dem Urteil des Obergerichts vom 9. März 2004 nicht verändert haben. Sie verweist deshalb vorab auf die Erwägungen der Justizdirektion. Diese habe auf das Urteil des Obergerichts abgestellt, welches dem Beschwerdeführer ein hohes Gefährdungspotential bezüglich der körperlichen Integrität attestiert habe. Das Obergericht habe befürchtet, dass der Beschwerdeführer aufgrund des deliktischen Vorlebens und der unbewältigten Alkoholproblematik eine schwere Körperverletzung oder gar den Tod eines Opfers bewirken könnte. Dabei habe das Obergericht die Abweichung seiner Prognose zu jener von Gutachter Dr. G.________ überzeugend begründet und habe sich zudem auf ein Gutachten von Dr. H.________ abgestützt. Da für die bedingte Entlassung nicht allein der Therapiewille des Verwahrten entscheidend sei, habe die Justizdirektion das Fehlen einer erfolgreichen Therapie im Hinblick auf die Bewährungsprognose berücksichtigen dürfen. Dr. G.________ habe in seinem Gutachten vom 5. Dezember 2003 aufgrund der sehr negativ verlaufenen Massnahmen und der alkoholbedingten Wesensänderung des Beschwerdeführers von einer erneuten Massnahme abgeraten.
Verschiedene Abklärungen der Therapiemotivation und -eignung hätten ergeben, dass dem Beschwerdeführer der Wille fehle, sich mit seinen Problemen auseinanderzusetzen. Zudem sei er infolge seines Verhaltens im Massnahmezentrum M.________ im November 2007 in die Verwahrung zurückversetzt worden, so dass keineswegs von einer Bewährung in Freiheit gesprochen werden könne (angefochtenes Urteil E. 4 S. 14 ff.).

2.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz setze sich über die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu aus dem Strafregister entfernten Urteilen hinweg. Die oberinstanzlichen Erwägungen zur Begründung der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit beträfen abgesehen von zwei Ausnahmen Delikte, welche ihm nicht mehr vorgehalten werden dürften. Wolle man darüber spekulieren, ob das Obergericht Taten im Sinne von Art. 64 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 64 - 1 Das Gericht ordnet die Verwahrung an, wenn der Täter einen Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, eine Vergewaltigung, einen Raub, eine Geiselnahme, eine Brandstiftung, eine Gefährdung des Lebens oder eine andere mit einer Höchststrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat begangen hat, durch die er die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer andern Person schwer beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte, und wenn:59
StGB ernsthaft erwartet habe, so sei zu prüfen, ob das Obergericht diese Erwartung aufgrund entsprechender gutachterlichen Beurteilungen hätte bejahen dürfen. Dr. G.________ habe zwar eine erhöhte Gefahr neuerlicher Taten bejaht, die Gefahr der Begehung von solchen Anlasstaten in Übereinstimmung mit Dr. H.________ als gering erachtet. Deshalb hätte das Obergericht gar nicht annehmen dürfen, dass eine ernsthafte Erwartung von Delikten nach Art. 64 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 64 - 1 Das Gericht ordnet die Verwahrung an, wenn der Täter einen Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, eine Vergewaltigung, einen Raub, eine Geiselnahme, eine Brandstiftung, eine Gefährdung des Lebens oder eine andere mit einer Höchststrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat begangen hat, durch die er die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer andern Person schwer beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte, und wenn:59
StGB bestehe. Schliesslich sei der Verhältnismässigkeitsgrundsatz (Art. 56 Abs. 2
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 56 - 1 Eine Massnahme ist anzuordnen, wenn:
StGB) zu beachten. Er sei zu 4½ Monaten Gefängnis verurteilt worden. Der aus präventiven Gründen erfolgte Freiheitsentzug daure bereits zwanzig Mal länger.

2.4 Gemäss Art. 369 Abs. 7
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 56 - 1 Eine Massnahme ist anzuordnen, wenn:
Satz 2 StGB dürfen aus dem Strafregister entfernte Einträge dem Betroffenen nicht mehr entgegengehalten werden. Aus dem gesetzgeberischen Willen der vollständigen Rehabilitation folgt, dass entfernte Urteile weder bei der Strafzumessung noch bei der Prognosebeurteilung zu Lasten des Betroffenen verwendet werden dürfen (BGE 135 IV 87 E. 2.4 S. 92). Die Vorinstanz führt dazu aus, diese Rechtsprechung könne nicht auf die Situation der Verwahrung übertragen werden, ansonsten jedem Verwahrten nach Ablauf der Frist eine positive Prognose gestellt werden müsste. Dies könne nicht Wille des Gesetzgebers sein, da bei der Verwahrung im Gegensatz zur Strafzumessung die Sicherheit der Allgemeinheit auf dem Spiel stehe, weshalb zur Beurteilung der Gemeingefährlichkeit auch weiter zurückliegende Straftaten berücksichtigt werden dürften (angefochtenes Urteil E. 4.4.3 S. 16). Der Beschwerdeführer bringt zu Recht vor, dass bei Urteilen, die eine Verwahrung enthalten, die Frist erst zu laufen beginnt, wenn die Massnahme aufgehoben wird oder der Betroffene endgültig aus der Massnahme entlassen ist (s. Art. 369 Abs. 6 lit. b
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 56 - 1 Eine Massnahme ist anzuordnen, wenn:
StGB). Dies ändert jedoch nichts daran, dass die ungünstige Bewährungsprognose der Vorinstanz im
Ergebnis nicht gegen Bundesrecht verstösst. Als verwertbare Vorstrafe verbleibt insbesondere der im Jahre 1994 begangene Raub, welcher zum Deliktskatalog von Art. 64 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 64 - 1 Das Gericht ordnet die Verwahrung an, wenn der Täter einen Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, eine Vergewaltigung, einen Raub, eine Geiselnahme, eine Brandstiftung, eine Gefährdung des Lebens oder eine andere mit einer Höchststrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat begangen hat, durch die er die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer andern Person schwer beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte, und wenn:59
StGB gehört. Weiter stützt sich die Vorinstanz auf die Diagnosen der Gutachter, welche dem Beschwerdeführer ein hohes Gefährdungspotential attestieren. Die medizinischen Sachverständigen dürfen für ihre Begutachtung entfernte Verurteilungen berücksichtigen (BGE 135 IV 87 E. 2.5 S. 92 f. mit Hinweisen). Die Vorinstanz beachtet zudem die gescheiterten Therapieversuche sowie die Tatsache, dass der Beschwerdeführer im Jahre 2007 infolge seines Verhaltens in die Verwahrung zurückversetzt wurde. In Würdigung aller Umstände, insbesondere dem hohen Gefährdungspotential des Beschwerdeführers, rechnet die Vorinstanz mit der Möglichkeit, dass dieser eine schwere Körperverletzung oder eine Tötung und somit eine strafbare Handlung innerhalb des in Art. 64 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 64 - 1 Das Gericht ordnet die Verwahrung an, wenn der Täter einen Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, eine Vergewaltigung, einen Raub, eine Geiselnahme, eine Brandstiftung, eine Gefährdung des Lebens oder eine andere mit einer Höchststrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat begangen hat, durch die er die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer andern Person schwer beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte, und wenn:59
StGB aufgeführten Deliktskatalogs begehen werde. Demnach ist nicht zu erwarten, dass sich der Beschwerdeführer in Freiheit bewähren würde (s. BGE 135 IV 49 E. 1.1.2.2 S. 53 f. mit Hinweisen).

2.5 Soweit der Beschwerdeführer die Verwahrung als unverhältnismässig rügt, übersieht er, dass die Verwahrung keine Strafe ist, sondern eine sichernde Massnahme, die den Schutz der Allgemeinheit vor einem gefährlichen Straftäter bezweckt. Dementsprechend steht die Dauer der Verwahrung nicht in einem bestimmten Verhältnis zur ausgefällten Strafe, sondern hängt in erster Linie von der Zeit ab, die zur Besserung des Täters, namentlich zur Verringerung seiner Gefährlichkeit, notwendig ist (Urteil 6A.50/2004 vom 11. Januar 2005 E. 3 mit Verweis). Der Beschwerdeführer weist lediglich auf die Dauer der Freiheitsstrafe hin, ohne die Unverhältnismässigkeit näher zu begründen. Zudem stellt sich nicht die Frage der Verhältnismässigkeit der Anordnung der Verwahrung (Art. 56 Abs. 2
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 56 - 1 Eine Massnahme ist anzuordnen, wenn:
StGB), sondern der Weiterführung der Massnahme (Art. 56 Abs. 6
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 56 - 1 Eine Massnahme ist anzuordnen, wenn:
StGB; vgl. E. 1 hiervor). Eine Verletzung von Bundesrecht ist nicht ersichtlich.

2.6 Zusammengefasst verletzt die Vorinstanz kein Bundesrecht, indem sie von einer bedingten Entlassung absieht. Somit erübrigt sich die Behandlung des Eventualantrags auf Rückweisung der Sache zur bedingten Entlassung an die Vorinstanz. Anlässlich seines Subeventualantrages rügt der Beschwerdeführer die Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör, indem die Vorinstanz kein neues Gutachten eingeholt habe. Die Vorinstanz weist auf die unveränderte Untherapierbarkeit des Beschwerdeführers hin (angefochtenes Urteil E. 4.4.4 S. 17). Sie durfte auf frühere Gutachten abstellen, weil diese nicht an Aktualität eingebüsst haben (s. BGE 134 IV 246 E. 4.3 S. 254 mit Hinweisen). Die Rüge ist unbegründet, soweit darauf einzutreten ist (Art. 106 Abs. 2
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 106 Rechtsanwendung - 1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
1    Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
2    Es prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist.
BGG).

3.
Der Beschwerdeführer beantragt die Feststellung der Verletzung von Art. 5 Ziff. 4
IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK)
EMRK Art. 5 Recht auf Freiheit und Sicherheit - (1) Jede Person hat das Recht auf Freiheit und Sicherheit. Die Freiheit darf nur in den folgenden Fällen und nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden:
a  rechtmässiger Freiheitsentzug nach Verurteilung durch ein zuständiges Gericht;
b  rechtmässige Festnahme oder rechtmässiger Freiheitsentzug wegen Nichtbefolgung einer rechtmässigen gerichtlichen Anordnung oder zur Erzwingung der Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung;
c  rechtmässige Festnahme oder rechtmässiger Freiheitsentzug zur Vorführung vor die zuständige Gerichtsbehörde, wenn hinreichender Verdacht besteht, dass die betreffende Person eine Straftat begangen hat, oder wenn begründeter Anlass zu der Annahme besteht, dass es notwendig ist, sie an der Begehung einer Straftat oder an der Flucht nach Begehung einer solchen zu hindern;
d  rechtmässiger Freiheitsentzug bei Minderjährigen zum Zweck überwachter Erziehung oder zur Vorführung vor die zuständige Behörde;
e  rechtmässiger Freiheitsentzug mit dem Ziel, eine Verbreitung ansteckender Krankheiten zu verhindern, sowie bei psychisch Kranken, Alkohol- oder Rauschgiftsüchtigen und Landstreichern;
f  rechtmässige Festnahme oder rechtmässiger Freiheitsentzug zur Verhinderung der unerlaubten Einreise sowie bei Personen, gegen die ein Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren im Gange ist.
EMRK. Er rügt die Verfahrensdauer vor den verschiedenen Instanzen sowie die Abweisung seines Antrags auf mündliche Anhörung.

3.1 Jede Person, die festgenommen oder der die Freiheit entzogen ist, hat das Recht zu beantragen, dass ein Gericht innerhalb kurzer Frist über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs entscheidet und ihre Entlassung anordnet, wenn der Freiheitsentzug nicht rechtmässig ist (Art. 5 Ziff. 4
IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK)
EMRK Art. 5 Recht auf Freiheit und Sicherheit - (1) Jede Person hat das Recht auf Freiheit und Sicherheit. Die Freiheit darf nur in den folgenden Fällen und nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden:
a  rechtmässiger Freiheitsentzug nach Verurteilung durch ein zuständiges Gericht;
b  rechtmässige Festnahme oder rechtmässiger Freiheitsentzug wegen Nichtbefolgung einer rechtmässigen gerichtlichen Anordnung oder zur Erzwingung der Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung;
c  rechtmässige Festnahme oder rechtmässiger Freiheitsentzug zur Vorführung vor die zuständige Gerichtsbehörde, wenn hinreichender Verdacht besteht, dass die betreffende Person eine Straftat begangen hat, oder wenn begründeter Anlass zu der Annahme besteht, dass es notwendig ist, sie an der Begehung einer Straftat oder an der Flucht nach Begehung einer solchen zu hindern;
d  rechtmässiger Freiheitsentzug bei Minderjährigen zum Zweck überwachter Erziehung oder zur Vorführung vor die zuständige Behörde;
e  rechtmässiger Freiheitsentzug mit dem Ziel, eine Verbreitung ansteckender Krankheiten zu verhindern, sowie bei psychisch Kranken, Alkohol- oder Rauschgiftsüchtigen und Landstreichern;
f  rechtmässige Festnahme oder rechtmässiger Freiheitsentzug zur Verhinderung der unerlaubten Einreise sowie bei Personen, gegen die ein Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren im Gange ist.
EMRK).

3.2 Die Vorinstanz verneint eine Verletzung des Beschleunigungsgebots durch die unteren Instanzen. Sie führt aus, die rund eineinhalb Monate zwischen der Anhörung und dem Entscheid des Justizvollzugs sowie die ca. zweieinhalb Monate zwischen der Rekurserhebung und dem Rekursentscheid erschienen durchaus angemessen. Mehrere Instanzen seien gleichzeitig mit ähnlichen Anträgen des Beschwerdeführers beschäftigt gewesen und hätten teilweise Entscheide der anderen Instanz abwarten müssen. Da der Beschwerdeführer keine veränderten Umstände geltend gemacht habe, handle es sich vorliegend um die gesetzlich vorgesehene jährliche Verwahrungsüberprüfung von Amtes wegen, bei welcher weniger strenge Anforderungen an das Beschleunigungsgebot gelten würden. Das Beschleunigungsgebot sei in erster Linie auf die Prüfung der Untersuchungshaft und der erstmaligen Anordnung einer Freiheitsstrafe oder Massnahme ausgerichtet (angefochtenes Urteil E. 3 S. 7 ff.).

3.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Prüfung der bedingten Entlassung habe sowohl insgesamt als auch einzeln vor sämtlichen Instanzen zu lange gedauert. Keine Instanz habe eine Abklärung oder eine andere Verfahrenserweiterung getätigt. Den Akten sei nicht zu entnehmen, dass Verfahrensverzögerungen entstanden seien, indem er Anträge bei verschiedenen Instanzen gestellt habe. Auch sei nicht ihm anzulasten, dass erst die Vorinstanz die Anträge wieder vereinigt habe. Im vorliegenden Verfahren handle es sich nicht um die jährliche Überprüfung von Amtes wegen, da er in seinem Gesuch vom 21. August 2008 neben der bedingten Entlassung ausdrücklich die Aufhebung der Verwahrung beantragt habe. Der Anspruch auf richterliche Haftprüfung bestehe unabhängig davon, ob der Gesuchsteller veränderte tatsächliche Verhältnisse geltend mache. Zur beantragten mündlichen Anhörung bringt der Beschwerdeführer vor, er sei im Vorverfahren angehört worden, der Anspruch bestehe aber in dem von Art. 5 Ziff. 4
IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK)
EMRK Art. 5 Recht auf Freiheit und Sicherheit - (1) Jede Person hat das Recht auf Freiheit und Sicherheit. Die Freiheit darf nur in den folgenden Fällen und nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden:
a  rechtmässiger Freiheitsentzug nach Verurteilung durch ein zuständiges Gericht;
b  rechtmässige Festnahme oder rechtmässiger Freiheitsentzug wegen Nichtbefolgung einer rechtmässigen gerichtlichen Anordnung oder zur Erzwingung der Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung;
c  rechtmässige Festnahme oder rechtmässiger Freiheitsentzug zur Vorführung vor die zuständige Gerichtsbehörde, wenn hinreichender Verdacht besteht, dass die betreffende Person eine Straftat begangen hat, oder wenn begründeter Anlass zu der Annahme besteht, dass es notwendig ist, sie an der Begehung einer Straftat oder an der Flucht nach Begehung einer solchen zu hindern;
d  rechtmässiger Freiheitsentzug bei Minderjährigen zum Zweck überwachter Erziehung oder zur Vorführung vor die zuständige Behörde;
e  rechtmässiger Freiheitsentzug mit dem Ziel, eine Verbreitung ansteckender Krankheiten zu verhindern, sowie bei psychisch Kranken, Alkohol- oder Rauschgiftsüchtigen und Landstreichern;
f  rechtmässige Festnahme oder rechtmässiger Freiheitsentzug zur Verhinderung der unerlaubten Einreise sowie bei Personen, gegen die ein Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren im Gange ist.
EMRK garantierten gerichtlichen Verfahren.

3.4 Die Vorinstanz hat zwei Verfahren vereinigt. Dasjenige der bedingten Entlassung wurde im Rahmen der jährlichen Prüfung von Amtes wegen (Art. 64b Abs. 1 lit. a
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 64b - 1 Die zuständige Behörde prüft auf Gesuch hin oder von Amtes wegen:
StGB) eingeleitet (s. Verfügung der Justizdirektion vom 22. Januar 2009, VB.2009.101 Aktennummer 4). Das Verfahren, welches sich auf das vom Beschwerdeführer gestellte Gesuch vom 21. August 2008 bezieht, wurde infolge hängigen Rekurses zur Frage der bedingten Entlassung auf den Streitgegenstand der Gewährung von Vollzugslockerungen und der Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes verengt (s. Verfügung der Justizdirektion vom 5. März 2009, VB.2009.197 Aktennummer 4). Somit geht die Vorinstanz zutreffend davon aus, dass das als überlang gerügte Verfahren die Prüfung von Amtes wegen und nicht ein Haftentlassungsgesuch nach Art. 5 Ziff. 4
IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK)
EMRK Art. 5 Recht auf Freiheit und Sicherheit - (1) Jede Person hat das Recht auf Freiheit und Sicherheit. Die Freiheit darf nur in den folgenden Fällen und nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden:
a  rechtmässiger Freiheitsentzug nach Verurteilung durch ein zuständiges Gericht;
b  rechtmässige Festnahme oder rechtmässiger Freiheitsentzug wegen Nichtbefolgung einer rechtmässigen gerichtlichen Anordnung oder zur Erzwingung der Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung;
c  rechtmässige Festnahme oder rechtmässiger Freiheitsentzug zur Vorführung vor die zuständige Gerichtsbehörde, wenn hinreichender Verdacht besteht, dass die betreffende Person eine Straftat begangen hat, oder wenn begründeter Anlass zu der Annahme besteht, dass es notwendig ist, sie an der Begehung einer Straftat oder an der Flucht nach Begehung einer solchen zu hindern;
d  rechtmässiger Freiheitsentzug bei Minderjährigen zum Zweck überwachter Erziehung oder zur Vorführung vor die zuständige Behörde;
e  rechtmässiger Freiheitsentzug mit dem Ziel, eine Verbreitung ansteckender Krankheiten zu verhindern, sowie bei psychisch Kranken, Alkohol- oder Rauschgiftsüchtigen und Landstreichern;
f  rechtmässige Festnahme oder rechtmässiger Freiheitsentzug zur Verhinderung der unerlaubten Einreise sowie bei Personen, gegen die ein Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren im Gange ist.
EMRK betrifft. Das Bundesgericht hat bereits im strafrechtlichen Beschwerdeverfahren des Beschwerdeführers gegen das Urteil des Obergerichts vom 1. Oktober 2008 das Verfahren nach Art. 64a
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 64a - 1 Der Täter wird aus der Verwahrung nach Artikel 64 Absatz 1 bedingt entlassen, sobald zu erwarten ist, dass er sich in der Freiheit bewährt.64 Die Probezeit beträgt zwei bis fünf Jahre. Für die Dauer der Probezeit kann Bewährungshilfe angeordnet und können Weisungen erteilt werden.
f. StGB zur Prüfung der bedingten Entlassung aus der Verwahrung als genügend im Sinne von Art. 5 Ziff. 4
IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK)
EMRK Art. 5 Recht auf Freiheit und Sicherheit - (1) Jede Person hat das Recht auf Freiheit und Sicherheit. Die Freiheit darf nur in den folgenden Fällen und nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden:
a  rechtmässiger Freiheitsentzug nach Verurteilung durch ein zuständiges Gericht;
b  rechtmässige Festnahme oder rechtmässiger Freiheitsentzug wegen Nichtbefolgung einer rechtmässigen gerichtlichen Anordnung oder zur Erzwingung der Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung;
c  rechtmässige Festnahme oder rechtmässiger Freiheitsentzug zur Vorführung vor die zuständige Gerichtsbehörde, wenn hinreichender Verdacht besteht, dass die betreffende Person eine Straftat begangen hat, oder wenn begründeter Anlass zu der Annahme besteht, dass es notwendig ist, sie an der Begehung einer Straftat oder an der Flucht nach Begehung einer solchen zu hindern;
d  rechtmässiger Freiheitsentzug bei Minderjährigen zum Zweck überwachter Erziehung oder zur Vorführung vor die zuständige Behörde;
e  rechtmässiger Freiheitsentzug mit dem Ziel, eine Verbreitung ansteckender Krankheiten zu verhindern, sowie bei psychisch Kranken, Alkohol- oder Rauschgiftsüchtigen und Landstreichern;
f  rechtmässige Festnahme oder rechtmässiger Freiheitsentzug zur Verhinderung der unerlaubten Einreise sowie bei Personen, gegen die ein Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren im Gange ist.
EMRK erklärt. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung besteht bei rechtskräftiger gerichtlicher Verurteilung und Anordnung einer
stationären Massnahme kein Anspruch auf jederzeitige Anrufung des Haftrichters (Urteil 6B 33/2009 vom 25. Februar 2009 E. 3.4 mit Hinweis).
Vorliegend betrug das Verfahren vor dem Justizvollzug eineinhalb Monate, das Rekursverfahren zweieinhalb Monate. Bei der vorinstanzlichen Verfahrensdauer von viereinhalb Monaten ist die Verfahrensvereinigung zu beachten. Sämtliche Instanzen haben auf frühere Gutachten abgestellt, was die jeweilige Verfahrensdauer zwar als lange, aber nicht als unvertretbar erscheinen lässt (vgl. Urteil 6A.63/2001 vom 6. August 2001 E. 1d). Dies gilt auch für die Gesamtdauer von elf Monaten. Somit ist keine Verletzung des Beschleunigungsgebots festzustellen.

3.5 Die Vorinstanz verneint gestützt auf Art. 59 Abs. 1 VRG (Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959; LS 175.2) einen Rechtsanspruch auf mündliche Verhandlung. Der Beschwerdeführer habe seinen Standpunkt ausreichend geltend machen können und sei im Rahmen der jährlichen Überprüfung der bedingten Entlassung am 21. August 2008 angehört worden (angefochtenes Urteil E. 2 S. 6 f.). Dem ist beizustimmen. Die grundrechtlichen Minimalansprüche von Art. 5 Ziff. 4
IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK)
EMRK Art. 5 Recht auf Freiheit und Sicherheit - (1) Jede Person hat das Recht auf Freiheit und Sicherheit. Die Freiheit darf nur in den folgenden Fällen und nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden:
a  rechtmässiger Freiheitsentzug nach Verurteilung durch ein zuständiges Gericht;
b  rechtmässige Festnahme oder rechtmässiger Freiheitsentzug wegen Nichtbefolgung einer rechtmässigen gerichtlichen Anordnung oder zur Erzwingung der Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung;
c  rechtmässige Festnahme oder rechtmässiger Freiheitsentzug zur Vorführung vor die zuständige Gerichtsbehörde, wenn hinreichender Verdacht besteht, dass die betreffende Person eine Straftat begangen hat, oder wenn begründeter Anlass zu der Annahme besteht, dass es notwendig ist, sie an der Begehung einer Straftat oder an der Flucht nach Begehung einer solchen zu hindern;
d  rechtmässiger Freiheitsentzug bei Minderjährigen zum Zweck überwachter Erziehung oder zur Vorführung vor die zuständige Behörde;
e  rechtmässiger Freiheitsentzug mit dem Ziel, eine Verbreitung ansteckender Krankheiten zu verhindern, sowie bei psychisch Kranken, Alkohol- oder Rauschgiftsüchtigen und Landstreichern;
f  rechtmässige Festnahme oder rechtmässiger Freiheitsentzug zur Verhinderung der unerlaubten Einreise sowie bei Personen, gegen die ein Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren im Gange ist.
EMRK gewähren keinen Anspruch auf mündliche Verhandlung (vgl. Urteil 1B 124/2009 vom 18. Juni 2009 E. 5).

4.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang wird der Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
1    Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
2    Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
4    Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
5    Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.
BGG). Er beantragt indes unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Seine Begehren waren nicht aussichtslos, und seine Bedürftigkeit ist ausgewiesen (Art. 64 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 64 Unentgeltliche Rechtspflege - 1 Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
1    Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
2    Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei einen Anwalt oder eine Anwältin. Der Anwalt oder die Anwältin hat Anspruch auf eine angemessene Entschädigung aus der Gerichtskasse, soweit der Aufwand für die Vertretung nicht aus einer zugesprochenen Parteientschädigung gedeckt werden kann.
3    Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidet die Abteilung in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen. Vorbehalten bleiben Fälle, die im vereinfachten Verfahren nach Artikel 108 behandelt werden. Der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin kann die unentgeltliche Rechtspflege selbst gewähren, wenn keine Zweifel bestehen, dass die Voraussetzungen erfüllt sind.
4    Die Partei hat der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn sie später dazu in der Lage ist.
und 2
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 64 Unentgeltliche Rechtspflege - 1 Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
1    Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
2    Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei einen Anwalt oder eine Anwältin. Der Anwalt oder die Anwältin hat Anspruch auf eine angemessene Entschädigung aus der Gerichtskasse, soweit der Aufwand für die Vertretung nicht aus einer zugesprochenen Parteientschädigung gedeckt werden kann.
3    Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidet die Abteilung in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen. Vorbehalten bleiben Fälle, die im vereinfachten Verfahren nach Artikel 108 behandelt werden. Der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin kann die unentgeltliche Rechtspflege selbst gewähren, wenn keine Zweifel bestehen, dass die Voraussetzungen erfüllt sind.
4    Die Partei hat der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn sie später dazu in der Lage ist.
BGG), weshalb dem Antrag stattzugeben ist. Der Rechtsvertreter ist aus der Bundesgerichtskasse zu entschädigen (Art. 64 Abs. 2
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 64 Unentgeltliche Rechtspflege - 1 Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
1    Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
2    Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei einen Anwalt oder eine Anwältin. Der Anwalt oder die Anwältin hat Anspruch auf eine angemessene Entschädigung aus der Gerichtskasse, soweit der Aufwand für die Vertretung nicht aus einer zugesprochenen Parteientschädigung gedeckt werden kann.
3    Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidet die Abteilung in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen. Vorbehalten bleiben Fälle, die im vereinfachten Verfahren nach Artikel 108 behandelt werden. Der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin kann die unentgeltliche Rechtspflege selbst gewähren, wenn keine Zweifel bestehen, dass die Voraussetzungen erfüllt sind.
4    Die Partei hat der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn sie später dazu in der Lage ist.
BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen. Für das bundesgerichtliche Verfahren wird dem Beschwerdeführer Rechtsanwalt Matthias Brunner als unentgeltlicher Anwalt beigegeben.

3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

4.
Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wird Fr. 3'000.-- als Entschädigung aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.

5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 3. Abteilung, Einzelrichter, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 25. Januar 2010

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

Favre Binz