2A.345/2006

Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
2A.345/2006/leb

Urteil vom 24. Oktober 2006
II. Öffentlichrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Müller,
Gerichtsschreiber Hatzinger.

Parteien
X._________ AG,
Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwälte
Dr. Peter Lutz und Julien Veyrassat,

gegen

Eidgenössisches Finanzdepartement,
Bernerhof, Schwanengasse 2, 3003 Bern.

Gegenstand
Unterstellungsverfahren betr. Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor / Gebühren,

Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die
Verfügung des Eidgenössischen Finanzdepartements vom 8. Mai 2006.

Sachverhalt:
A.
Die X.________ AG bezweckt den Betrieb einer Finanz- und Treuhandgesellschaft. Im Herbst 2004 eröffnete die Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei gegen das Unternehmen ein Verfahren wegen Unterstellung unter das Bundesgesetz vom 10. Oktober 1997 zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor (Geldwäschereigesetz, GwG; SR 955.0). Mit Verfügung vom 2. März 2005 stellte die Kontrollstelle das Verfahren wieder ein, da die Gesellschaft damals nicht als Finanzintermediärin operativ tätig gewesen sei; sie auferlegte ihr indes eine Gebühr von Fr. 491.50, weil eine unterstellungspflichtige Tätigkeit habe angenommen werden müssen.
B.
Gegen diese Gebühr führte die X.________ AG Beschwerde beim Eidgenössischen Finanzdepartement, welches das Rechtsmittel mit Entscheid vom 8. Mai 2005 (recte: 2006) abwies.
C.
Die X.________ AG hat am 7. Juni 2006 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht; sie beantragt, den Entscheid vom 8. Mai 2006 und Ziffer 2 der Verfügung vom 2. März 2005 insoweit aufzuheben, als darin Gebühren für diese Verfügung auferlegt würden. Eventuell sei die Beschwerdeführerin von den Gebühren für die Verfügung vom 2. März 2005 zu befreien.

Das Departement beantragt, die Beschwerde abzuweisen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde steht offen gegen Beschwerdeentscheide des Eidgenössischen Finanzdepartements in Anwendung des Geldwäschereigesetzes (Art. 97 Abs. 1

OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG und Art. 98 lit. b OG; BGE 129 II 438 E. 1 S. 440). Auf die Eingabe der durch die Auferlegung von Verfahrenskosten in schutzwürdigen eigenen Interessen (vgl. Art. 103 lit. a OG) betroffenen Beschwerdeführerin ist einzutreten.

2.
Die Beschwerdeführerin rügt unter anderem eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV), indem das Finanzdepartement trotz seiner Begründungspflicht auf ihre Argumente zur analogen Anwendung der Regeln betreffend Kostenauferlegung bei Verfahrenseinstellung im Strafermittlungs- und Strafuntersuchungsverfahren nicht eingegangen sei. In verfahrensmässiger Hinsicht genügt die Begründung des angefochtenen Entscheids indes den verfassungsmässigen Anforderungen (statt vieler BGE 126 I 97 E. 2b S. 102 f.); die Rüge der Verletzung des Gehörsanspruchs ist unbegründet.
3.
3.1 Die Kontrollstelle überwacht die Anwendung und Durchsetzung des Geldwäschereigesetzes, indem sie in verschiedener Hinsicht die Selbstregulierungsorganisationen und die ihr direkt unterstellten Fi-nanzintermediäre beaufsichtigt (vgl. Art. 18 GwG). Sie kann von diesen und den genannten Organisationen für ihre Tätigkeit Gebühren erheben; unbestrittenermassen ist hier noch die alte Verordnung vom 16. März 1998 über die Gebühren der Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei (Gebührenverordnung zum Geldwäschereigesetz, GwG-GebV; AS 1998 S. 912; 2002 S. 203 f.) anwendbar, die sich auf Art. 22 GwG in der Fassung vom 10. Oktober 1997 (AS 1998 S. 892 ff.) stützt. Die Gebühren muss bezahlen, wer eine Dienstleistung oder eine Verfügung beansprucht oder veranlasst (Art. 2 Abs. 1 GwG-GebV; vgl. zum Ganzen Urteile 2A.286/2003 vom 13. Januar 2004; 2A.307/2003 vom 11. November 2003, je E. 3.1).
3.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die von ihr erhobene Gebühr entbehre der gesetzlichen Grundlage, da sie weder eine Finanzintermediärin noch eine Selbstregulierungsorganisation sei und deshalb nicht unter das Geldwäschereigesetz falle.
3.2.1 Indessen gehört zu den Aufgaben der Kontrollstelle auch die Abklärung der Frage, ob eine Person als Finanzintermediärin dem Geldwäschereigesetz unterstellt ist. Sie kann die im Gesetz vorgesehenen Mittel auch gegen solche Personen bzw. Dienstleistungsanbieter einsetzen, deren Unterstellungspflicht gerade streitig und vorab festzustellen ist (BGE 129 II 438 E. 4.1.1 S. 446, mit Hinweis auf die entsprechenden Regelungen im Banken- und Börsenrecht; vgl. dazu auch BGE 130 II 351 E. 2.1 S. 354). In diesem Sinne gelten auch bloss potentielle bzw. präsumtive Finanzintermediäre als der Kontrollstelle unterworfen. Wie das Bundesgericht im Urteil 2A.286/2003 vom 13. Januar 2004, E. 3.3 entschieden hat, kann eine Gebühr daher ebenso dann erhoben werden, wenn die Kontrollstelle einen negativen Unterstellungsentscheid fällt oder das Bewilligungsverfahren als gegenstandslos abschreibt (vgl. im gleichen Sinne das Urteil 2A.218/1989 vom 11. November 1991, E. 6c, publ. in EBK Bulletin 22 S. 53 f., hinsichtlich der Unterstellung unter das Bankengesetz).
3.2.2 Dass der Gesetzgeber diese Frage anlässlich der per 1. Januar 2006 in Kraft getretenen Revision von Art. 22 GwG (AS 2004 S. 1646) nicht klargestellt hat, vermag entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin an diesem Auslegungsergebnis nichts zu ändern. Im Übrigen ging es bei dieser Revision nur um die Schaffung einer Grundlage für eine pauschale Aufsichtsabgabe (für dem Einzelnen nicht zuordenbare Allgemeindienstleistungen). Eine solche wurde hier entgegen der missverständlichen Darstellung der Beschwerdeführerin nicht erhoben. Die allein in Frage stehenden individuell zurechenbaren Gebühren waren von der Revision nicht betroffen (vgl. BBl 2003 S. 5746 f.).
3.3 Damit stellt sich nur noch die Frage, ob die Beschwerdeführerin die (Einstellungs-)Verfügung vom 2. März 2005 im Sinne von Art. 2 Abs. 1 GwG-GebV veranlasst hat. Diese Frage durfte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht bejahen.
3.3.1 Gemäss Handelsregisterauszug ist der Zweck und Gegenstand der Beschwerdeführerin derjenige einer Finanz- und Treuhandgesellschaft (Trust Company), die ausländischen Unternehmen, die in den Ländern der Europäischen Union ansässig sind, generelle Treuhand- und Beratungsleistungen für ihre in der Schweiz zu tätigenden Finanzgeschäfte anbietet. Diese Umschreibung legt die Annahme nahe, dass die Beschwerdeführerin eine dem Geldwäschereigesetz unterstellte Tätigkeit ausübt bzw. ausgeübt haben könnte, und bot jedenfalls hinreichenden Anlass für die Eröffnung eines Unterstellungsverfahrens. Dass sie selbst ein entsprechendes Gesuch gestellt hat, ist für die Gebührenpflicht nicht erforderlich (vgl. auch E. 3.1).
3.3.2 Die Beschwerdeführerin macht zwar geltend, sie sei gar nicht aktiv gewesen. Sie hat es aber selber zu verantworten, wenn sie die angeblich der Wirklichkeit nicht entsprechende und damit irreführende Zweckumschreibung im Handelsregister bestehen liess, welcher die Eröffnung einer Unterstellungsverfahrens rechtfertigte. Dass die Beschwerdeführerin ihre Tätigkeit eingestellt hatte, erfuhr die Kontrollstelle erst im Laufe dieses Verfahrens. Damit hat die Beschwerdeführerin die Verfügung, welche das Unterstellungsverfahren abschliesst, im Sinne der Gebührenverordnung zum Geldwäschereigesetz durch eigenes Verhalten veranlasst (Art. 2 GwG-GebV).

Beigefügt sei, dass die Beschwerdeführerin auf das erste Auskunftsbegehren der Kontrollstelle nicht reagiert hat, so dass ein zweites Begehren an ein Mitglied des Verwaltungsrats gerichtet werden musste. Da dieses Begehren nur summarisch beantwortet wurde ("Firma inaktiv", Bilanz und Erfolgsrechnung je des Jahres 2003 als Beilagen), erwies sich eine weitere Nachfrage als erforderlich. Die Beschwerdeführerin hat somit auch unnötigen Aufwand verursacht.
3.4
3.4.1 Soweit die Beschwerdeführerin auf die Grundsätze der Kostenverlegung im Strafverfahren verweist, gehen ihre Ausführungen an der Sache vorbei, denn es wurde gegen sie keine Strafuntersuchung durchgeführt; es ging, jedenfalls in einem ersten Schritt, nur um verwaltungsrechtliche Massnahmen im Sinne von Art. 20 GwG. Ein allfälliges Strafverfahren wegen Geschäftsführung ohne Bewilligung (Art. 36 GwG) wäre im Übrigen nicht von der Kontrollstelle, sondern vom Eidgenössischen Finanzdepartement durchzuführen gewesen (Art. 39 Abs. 1 GwG).
3.4.2 Unbehelflich ist auch der Hinweis auf BGE 128 II 247 E. 6.1 S. 257. Art. 4 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1974 über Massnahmen zur Verbesserung des Bundeshaushaltes, worauf in jenem Entscheid Bezug genommen wird (vgl. auch BGE 128 II 247 E. 2.2 S. 250, E. 4.1 S. 253 und E. 4.2 S. 255; Urteil 2A.481/2001 vom 25. April 2002, E. 2.2, 4.1 und 4.2), ist durch das Bundesgesetz vom 19. Dezember 2003 über das Entlastungsprogramm 2003 mit Wirkung ab 1. Januar 2005 aufgehoben worden (AS 2004 S. 1633 ff., 1639, 1647); aus dieser Bestimmung bzw. aus dem an deren Stelle getretenen Art. 46a des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (SR 172.010) lässt sich für die Gebühren im Bereich des Geldwäschereigesetzes nichts ableiten (vgl. BBl 2003 S. 5760 f.; siehe auch BGE 128 II 247 E. 6.2 S. 258 zum Kartellrecht); dieses enthält in Art. 22 eine spezielle und eigenständige, autonom auszulegende Grundlage für die Gebührenerhebung, welche durch die in jenen Normen enthaltene generelle Ermächtigung des Bundesrates zum Erlass von Bestimmungen über die Erhebung von Gebühren nicht aufgehoben worden ist.

3.5 Die Höhe der Gebühr ist nicht bestritten.
4.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit unbegründet und abzuweisen. Dem Verfahrensausgang entsprechend wird die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin und dem Eidgenössischen Finanzdepartement schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Oktober 2006
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 5 - 1 Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben:
¹	Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben:
^a	Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten;
^b	Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten;
^c	Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder Nichteintreten auf solche Begehren.
²	Als Verfügungen gelten auch Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74), Beschwerdeentscheide (Art. 61), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68) und die Erläuterung (Art. 69).25
³	Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen.

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 5 - 1 Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben:
¹	Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben:
^a	Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten;
^b	Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten;
^c	Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder Nichteintreten auf solche Begehren.
²	Als Verfügungen gelten auch Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74), Beschwerdeentscheide (Art. 61), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68) und die Erläuterung (Art. 69).25
³	Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen.

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 5 - 1 Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben:
¹	Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben:
^a	Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten;
^b	Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten;
^c	Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder Nichteintreten auf solche Begehren.
²	Als Verfügungen gelten auch Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74), Beschwerdeentscheide (Art. 61), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68) und die Erläuterung (Art. 69).25
³	Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen.

SR 955.0 Bundesgesetz vom 10. Oktober 1997 über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung (Geldwäschereigesetz, GwG) - Geldwäschereigesetz GwG Art. 18 - 1 Die FINMA hat im Rahmen der Aufsicht über die Finanzintermediäre nach Artikel 2 Absatz 3 folgende Aufgaben:121
¹	Die FINMA hat im Rahmen der Aufsicht über die Finanzintermediäre nach Artikel 2 Absatz 3 folgende Aufgaben:121
^a	Sie anerkennt die Selbstregulierungsorganisationen oder entzieht ihnen die Anerkennung.
^b	Sie beaufsichtigt die Selbstregulierungsorganisationen.
^c	Sie genehmigt die von den Selbstregulierungsorganisationen erlassenen Reglemente nach Artikel 25 sowie deren Änderungen.
^d	Sie sorgt dafür, dass die Selbstregulierungsorganisationen ihre Reglemente durchsetzen.
²	...124
³	Selbstregulierungsorganisationen müssen zur Wahrung des Berufsgeheimnisses die Kontrollen des vorliegenden Gesetzes (GwG-Kontrollen) bei Anwältinnen und Anwälten sowie Notarinnen und Notaren durch Anwältinnen und Anwälte beziehungsweise Notarinnen und Notare durchführen lassen.125
⁴	Die mit der GwG-Kontrolle beauftragten Anwältinnen und Anwälte sowie Notarinnen und Notare haben zwingend folgende Voraussetzungen mitzubringen:
^a	Anwalts- oder Notariatspatent;
^b	Gewähr für eine einwandfreie Prüftätigkeit;
^c	Nachweis einschlägiger GwG-Kenntnisse, entsprechender Praxis und Weiterbildung;
^d	Unabhängigkeit vom zu prüfenden Mitglied.126

SR 955.0 Bundesgesetz vom 10. Oktober 1997 über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung (Geldwäschereigesetz, GwG) - Geldwäschereigesetz GwG Art. 18 - 1 Die FINMA hat im Rahmen der Aufsicht über die Finanzintermediäre nach Artikel 2 Absatz 3 folgende Aufgaben:121
¹	Die FINMA hat im Rahmen der Aufsicht über die Finanzintermediäre nach Artikel 2 Absatz 3 folgende Aufgaben:121
^a	Sie anerkennt die Selbstregulierungsorganisationen oder entzieht ihnen die Anerkennung.
^b	Sie beaufsichtigt die Selbstregulierungsorganisationen.
^c	Sie genehmigt die von den Selbstregulierungsorganisationen erlassenen Reglemente nach Artikel 25 sowie deren Änderungen.
^d	Sie sorgt dafür, dass die Selbstregulierungsorganisationen ihre Reglemente durchsetzen.
²	...124
³	Selbstregulierungsorganisationen müssen zur Wahrung des Berufsgeheimnisses die Kontrollen des vorliegenden Gesetzes (GwG-Kontrollen) bei Anwältinnen und Anwälten sowie Notarinnen und Notaren durch Anwältinnen und Anwälte beziehungsweise Notarinnen und Notare durchführen lassen.125
⁴	Die mit der GwG-Kontrolle beauftragten Anwältinnen und Anwälte sowie Notarinnen und Notare haben zwingend folgende Voraussetzungen mitzubringen:
^a	Anwalts- oder Notariatspatent;
^b	Gewähr für eine einwandfreie Prüftätigkeit;
^c	Nachweis einschlägiger GwG-Kenntnisse, entsprechender Praxis und Weiterbildung;
^d	Unabhängigkeit vom zu prüfenden Mitglied.126

SR 955.0 Bundesgesetz vom 10. Oktober 1997 über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung (Geldwäschereigesetz, GwG) - Geldwäschereigesetz GwG Art. 20 Tätigkeit ohne Anschluss an eine Selbstregulierungsorganisation - 1 Die FINMA kann gegen Finanzintermediäre, welche die Pflicht zum Anschluss an eine anerkannte Selbstregulierungsorganisation nach Artikel 14 Absatz 1 verletzen, die Aufsichtsinstrumente nach den Artikeln 29-37 FINMAG132 ergreifen.
¹	Die FINMA kann gegen Finanzintermediäre, welche die Pflicht zum Anschluss an eine anerkannte Selbstregulierungsorganisation nach Artikel 14 Absatz 1 verletzen, die Aufsichtsinstrumente nach den Artikeln 29-37 FINMAG132 ergreifen.
²	Sie kann für juristische Personen sowie Kollektiv- und Kommanditgesellschaften deren Auflösung und für Einzelfirmen deren Löschung im Handelsregister anordnen.