2C_700/2017 - 2017-08-24 - Immaterialgüter-, Wettbewerbs- und Kartellrecht - Untersuchung betr. Bauleistungen See-Gaster wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 KG

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

2C 700/2017

Urteil vom 24. August 2017

II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Gerichtsschreiber Feller.

Verfahrensbeteiligte
A.________ AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Patrick L. Krauskopf,

gegen

Wettbewerbskommission WEKO.

Gegenstand
Untersuchung betr. Bauleistungen See-Gaster
wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss
Art. 5 Abs. 3 KG; Teilsistierung des Verfahrens,

Beschwerde gegen die Zwischenverfügung
des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II,
vom 20. Juni 2017.

Erwägungen:

1.
Die Wettbewerbskommission WEKO eröffnete am 15. April 2013 die Untersuchung xx betreffend Bauleistungen in den Bezirken See-Gaster (SG) sowie March und Höfe (SZ); am 22. Oktober 2013 erfolgte eine Ausdehnung der Untersuchung. Die WEKO schloss auf das Vorliegen von kartellrechtswidrigem Verhalten ab mindestens 2004 bis gegen Mitte 2009. Mit Verfügung vom 8. Juli 2016 sprach sie gegen acht Strassen- und Tiefbauunternehmungen Bussen von insgesamt rund 5 Mio. Franken aus. Diese Verfügung wurde den verschiedenen Adressaten jeweils mit individuellen Begleitschreiben vom 3. Oktober 2016 zugesandt. Sanktioniert wurden unter anderem die Gebr. B.________ AG in U.________, sowie die A.________ AG in U.________, mit einer Busse in Höhe von Fr. 812'261.-- und Verfahrenskosten von Fr. 131'943.--. Die beiden Gesellschaften haben denselben Vertreter. Die Verfügung wurde diesem mit einem Begleitschreiben zugestellt, welches mit dem Vermerk "Fassung für die Gebr. B.________ AG und die A.A.________ AG" versehen war.
Am 11. November 2016 erhoben die beiden Gesellschaften Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Verfahren B-6998/2016). Dabei wurde unter anderem um Feststellung ersucht, der A.________ AG sei, im Gegensatz zur Gebr. B.________ AG, keine anfechtbare Verfügung (gültig) zugestellt worden. Sie waren weiter der Ansicht, dass die A.________ AG nicht "materielle Verfügungsadressatin" sein konnte, weil von ihr von vornherein im fraglichen Zeitraum kein aus kartellrechtlicher Sicht zu beurteilendes Verhalten ausgegangen sei, habe sie doch ihre Geschäftstätigkeit erst 2014 aufgenommen. Am 15. Mai 2017 stellten sie ein Sistierungsgesuch mit den Begehren, es sei der Schriftenwechsel auszusetzen, bis das Bundesverwaltungsgericht über die rechtskonforme Zustellung der WEKO-Verfügung entschieden habe, oder es sei der Schriftenwechsel auf diese Rechtsfrage zu beschränken (1); eventualiter sei der Schriftenwechsel bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über die Zulässigkeit der A.________ AG als Verfügungsadressatin auszusetzen oder es sei der Schriftenwechsel auf diese Rechtsfrage zu beschränken (2). Mit Zwischenverfügung des Instruktionsrichters vom 20. Juni 2017 wies das Bundesverwaltungsgericht diese (Sistierungs-) Anträge ab. Was
insbesondere den Aspekt der "materiellen Verfügungsadressatin" betrifft, wies es auf dessen enge Verknüpfung mit dem umfassenden materiellen Rechtsstreit hin.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 21. August 2017 beantragt die A.________ AG dem Bundesgericht, es sei die Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben; das vorinstanzliche Verfahren sei vorerst auf die Frage der rechtskonformen Zustellung der angefochtenen Verfügung an die Beschwerdeführerin sowie die Frage von deren Zulässigkeit als Verfügungsadressatin zu beschränken; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen und dieses anzuweisen, das Sistierungsgesuch ernsthaft und sorgfältig zu prüfen.
Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden.

2.

2.1. Die Beschwerde an das Bundesgericht ist zulässig gegen End- und Teilentscheide (Art. 90 und 91 BGG), gegen Zwischenentscheide hingegen nur unter bestimmten Voraussetzungen (Art. 92 und 93 BGG). Art. 92 Abs. 1 BGG lässt die Beschwerde zu gegen selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren. Gemäss Art. 93 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde gegen andere selbstständig eröffnete Zwischenentscheide zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Ist die Beschwerde nach Art. 93 Abs. 1 BGG nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, so sind die betreffenden Vor- oder Zwischenentscheide durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, soweit sie sich auf dessen Inhalt auswirken (Art. 93 Abs. 3 BGG).
Die hier angefochtene Zwischenverfügung fällt nicht unter Art. 92 BGG. Sie ist nur unter den Voraussetzungen von Art. 93 BGG anfechtbar. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG; sie macht geltend, die angefochtene Zwischenverfügung bewirke für sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil.

2.2. Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG liegt dann vor, wenn er auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen späteren Entscheid nicht mehr behoben werden kann (etwa BGE 141 IV 284 E. 2.2 S. 287; 289 E. 1.2 S. 291). Der Nachteil muss in der Regel rechtlicher Natur sein (BGE 141 IV 289 E. 1.2 S. 291; 140 V 321 E. 3.6 S. 326). Vom der Regelung von Art. 93 BGG zugrunde liegenden, auf dem Gedanken der Verfahrensökonomie beruhenden Zweck, dass das Bundesgericht sich mit einer Sache möglichst nur einmal zu befassen habe, soll nur zurückhaltend abgewichen werden (BGE 142 III 798 E. 2.2 S. 801; 141 III 80 E. 1.2 S. 81). Keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken die Verteuerung des Prozesses oder dessen Verlängerung (BGE 142 III 798 E. 2.2 S. 801 mit Hinweisen).

2.3. Die Beschwerdeführerin umschreibt den ihr durch die abgelehnte (Teil-) Sistierung des Verfahrens bewirkten Nachteil wie folgt: Die anstehende Nachfolgeplanung der Beschwerdeführerin werde erschwert bzw. während der ganzen Dauer des Verfahrens vor Bundesverwaltungsgericht praktisch verunmöglicht; der durch den Zeitverlust erlittene Nachteil würde durch einen für sie günstigen Endentscheid (Feststellung der Nichtbetroffenheit durch die - allfälligen - kartellrechtswidrigen Verhaltensweisen und Aufhebung der entsprechenden Sanktion) nicht aufgehoben; weiter liege grundsätzlich ein nicht wieder gutzumachender Nachteil (wirtschaftlich, finanziell, rechtlich, medial) vor, gezwungenermassen an einem Verfahren beteiligt zu sein, das sie de facto gar nicht betreffen könne; der diesbezügliche Reputationsschaden sei nachträglich nicht behebbar; unwiderrufliche Rechtsnachteile bzw. wirtschaftliche Nachteile drohten insofern, als sie sich mit politischen Vorstössen konfrontiert sehe, Schadenersatzansprüche von öffentlichen Bauherren zu gewärtigen habe und beschaffungsrechtliche Nachteile bis hin zu einem Ausschluss aus dem Vergabeverfahren drohten. Diese Vorbringen sind an den vorne dargestellten Grundsätzen zu messen.

2.4. Die Beschwerdeführerin strebt mit ihren Anträgen eine Beschränkung des Beschwerdeverfahrens vor der Vorinstanz auf einzelne Teilfragen bzw. die Sistierung an. Vorliegend hätte eine Gutheissung der Beschwerde vorerst nur zur Folge, dass das Bundesverwaltungsgericht die von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Teilfragen vorab zu behandeln hätte. Sollte dieses im zweiten Umgang die im von der Beschwerdeführerin gewollten Sinn beschränkten Teil-Rügen für unbegründet erachten, würde die Aufteilung des Verfahrens in mehrere Schritte das Gesamtverfahren noch verlängern: Wenn die Beschwerdeführerin auf die Anfechtung eines entsprechenden negativen Zwischenentscheids verzichtete, wäre die mit ihrem heutigen Antrag angestrebte Verfahrensbeschleunigung vereitelt; sollte sie sich zur Anfechtung des neuen Zwischenentscheids entscheiden, ist mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit ein Nichteintretensentscheid des Bundesgerichts gestützt auf Art. 93 Abs. 1 BGG zu gewärtigen; diesfalls wie auch im Falle einer Abweisung jener Beschwerde müsste das Bundesverwaltungsgericht die weiteren Beschwerdepunkte überprüfen und wäre insgesamt das dort hängige Verfahren auch noch um die Dauer des Zwischenverfahrens verlängert worden. Nur im Falle der
Gutheissung der Beschwerde gegen die entsprechende neue Zwischenverfügung könnte eine gewisse Verfahrensbeschleunigung resultieren, weil das Bundesverwaltungsgericht die übrigen Beschwerdepunkte nicht mehr prüfen müsste, dies aber nur im Hinblick auf die Beschwerdeführerin; das Beschwerdeverfahren würde betreffend die mit der Beschwerdeführerin verbundene Gesellschaft, die Gebr. B.________ AG, durch das Zwischenverfahren in jedem Fall verlängert. Die blosse hypothetische Möglichkeit eines für die Beschwerdeführerin erfolgreichen Ausgangs des Zwischenverfahrens reicht für die Annahme eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils nicht aus. Zuzulassen, eine Streitsache in mehrere Teilfragen aufzuteilen und über jede davon separat entscheiden zu lassen, würde insgesamt gesehen höchstens in einer kleinen Zahl von Fällen das Verfahren abkürzen, in der grossen Mehrzahl der Fälle aber die gesamte Verfahrensdauer erheblich verlängern und die Justiz und die Rechtssuchenden (zusätzlich) belasten. Dies ist mit Art. 93 BGG prinzipiell nicht vereinbar und grundsätzlich zu vermeiden. Es liegen keine besonderen Umstände vor, die vorliegend hinreichend für eine andere Einschätzung sprechen würden.

2.5. Die Beschwerde gegen die angefochtene Zwischenverfügung ist nach Art. 93 Abs. 1 BGG unzulässig. Es ist darauf mit Entscheid des Abteilungspräsidenten als Einzelrichter im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten.

2.6. Die Gerichtskosten (Art. 65 BGG) sind entsprechend dem Verfahrensausgang der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 erster Satz BGG).

Demnach erkennt der Präsident:

1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Wettbewerbskommission WEKO und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 24. August 2017

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Seiler

Der Gerichtsschreiber: Feller

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 5 Unzulässige Wettbewerbsabreden - 1 Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig.
¹	Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig.
²	Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie:
^a	notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und
^b	den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen.
³	Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen:
^a	Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen;
^b	Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen;
^c	Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern.
⁴	Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird auch vermutet bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden.11

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 91 Teilentscheide - Die Beschwerde ist zulässig gegen einen Entscheid, der:
^a	nur einen Teil der gestellten Begehren behandelt, wenn diese Begehren unabhängig von den anderen beurteilt werden können;
^b	das Verfahren nur für einen Teil der Streitgenossen und Streitgenossinnen abschliesst.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 92 - 1 Gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren ist die Beschwerde zulässig.
¹	Gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren ist die Beschwerde zulässig.
²	Diese Entscheide können später nicht mehr angefochten werden.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 93 Andere Vor- und Zwischenentscheide - 1 Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die Beschwerde zulässig:
¹	Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die Beschwerde zulässig:
^a	wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können; oder
^b	wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde.
²	Auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen und dem Gebiet des Asyls sind Vor- und Zwischenentscheide nicht anfechtbar.85 Vorbehalten bleiben Beschwerden gegen Entscheide über die Auslieferungshaft sowie über die Beschlagnahme von Vermögenswerten und Wertgegenständen, sofern die Voraussetzungen von Absatz 1 erfüllt sind.
³	Ist die Beschwerde nach den Absätzen 1 und 2 nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, so sind die betreffenden Vor- und Zwischenentscheide durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, soweit sie sich auf dessen Inhalt auswirken.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 92 - 1 Gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren ist die Beschwerde zulässig.
¹	Gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren ist die Beschwerde zulässig.
²	Diese Entscheide können später nicht mehr angefochten werden.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 108 Einzelrichter oder Einzelrichterin - 1 Der Präsident oder die Präsidentin der Abteilung entscheidet im vereinfachten Verfahren über:
¹	Der Präsident oder die Präsidentin der Abteilung entscheidet im vereinfachten Verfahren über:
^a	Nichteintreten auf offensichtlich unzulässige Beschwerden;
^b	Nichteintreten auf Beschwerden, die offensichtlich keine hinreichende Begründung (Art. 42 Abs. 2) enthalten;
^c	Nichteintreten auf querulatorische oder rechtsmissbräuchliche Beschwerden.
²	Er oder sie kann einen anderen Richter oder eine andere Richterin damit betrauen.
³	Die Begründung des Entscheids beschränkt sich auf eine kurze Angabe des Unzulässigkeitsgrundes.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 65 Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten bestehen in der Gerichtsgebühr, der Gebühr für das Kopieren von Rechtsschriften, den Auslagen für Übersetzungen, ausgenommen solche zwischen Amtssprachen, und den Entschädigungen für Sachverständige sowie für Zeugen und Zeuginnen.
¹	Die Gerichtskosten bestehen in der Gerichtsgebühr, der Gebühr für das Kopieren von Rechtsschriften, den Auslagen für Übersetzungen, ausgenommen solche zwischen Amtssprachen, und den Entschädigungen für Sachverständige sowie für Zeugen und Zeuginnen.
²	Die Gerichtsgebühr richtet sich nach Streitwert, Umfang und Schwierigkeit der Sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien.
³	Sie beträgt in der Regel:
^a	in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 200-5000 Franken;
^b	in den übrigen Streitigkeiten 200-100 000 Franken.
⁴	Sie beträgt 200-1000 Franken und wird nicht nach dem Streitwert bemessen in Streitigkeiten:
^a	über Sozialversicherungsleistungen;
^b	über Diskriminierungen auf Grund des Geschlechts;
^c	aus einem Arbeitsverhältnis mit einem Streitwert bis zu 30 000 Franken;
^d	nach den Artikeln 7 und 8 des Behindertengleichstellungsgesetzes vom 13. Dezember 200223.
⁵	Wenn besondere Gründe es rechtfertigen, kann das Bundesgericht bei der Bestimmung der Gerichtsgebühr über die Höchstbeträge hinausgehen, jedoch höchstens bis zum doppelten Betrag in den Fällen von Absatz 3 und bis zu 10 000 Franken in den Fällen von Absatz 4.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.