6B_808/2011 - 2012-05-24 - Straftaten - Widerhandlung gegen das Ausländergesetz (Ausgrenzung), Kosten, Entschädigung

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B 808/2011

Urteil vom 24. Mai 2012
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichter Schneider, Schöbi,
Gerichtsschreiber Briw.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Willi Egloff,
Beschwerdeführer,

gegen

Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstrasse 10, 3011 Bern,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Widerhandlung gegen das Ausländergesetz (Ausgrenzung), Kosten und Entschädigung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Bern, Strafabteilung, 2. Strafkammer,
vom 4. November 2011.

Sachverhalt:

A.
Der Migrationsdienst des Kantons Bern verbot X.________ am 23. Januar 2003 gestützt auf Art. 13e aANAG das Betreten des Gebietes der Stadt Bern. Mit Verfügung vom 6. Oktober 2003 wurde die Ausgrenzung mit der Ausnahme von ärztlichen Terminen beibehalten. Auf eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde trat das Verwaltungsgericht des Kantons Bern am 29. April 2004 nicht ein. Nach Abweisung der Beschwerde gegen einen negativen Asylentscheid und Wegweisungsverfügung durch die Asylrekurskommission ordnete das Bundesamt für Migration am 22. Dezember 2006 die vorläufige Aufnahme an (Ausweis Kategorie F). Der Migrationsdienst erlaubte X.________ am 8. Juli 2008 zusätzlich, alle Termine bei einem Arzt in der Poliklinik des Inselspitals wahrzunehmen und sich dabei während je 30 Minuten vor und nach der Sitzung auf der Strecke zwischen Poliklinik und Bahnhof Bern aufzuhalten. X.________ beantragte am 22. Juli 2008 und am 8. Januar 2010 die Aufhebung des Betretungsverbots (worauf das Migrationsamt nicht antwortete).

Am 18. August 2010 wurde X.________ im Rahmen des Strafvollzugs im Bremerwald beschäftigt und um 18 Uhr zur Postautostation am Bahnhof Bern gebracht, von wo er die Heimreise anzutreten hatte. Um ca. 22 Uhr wurde er auf dem Münsterplatz in Bern durch die Polizei kontrolliert und anschliessend auf der Polizeiwache einem Urintest (Mahsan-Test) unterzogen. Die Polizei verzeigte ihn wegen Missachtens einer Ausgrenzungsverfügung und wegen Konsums von Betäubungsmitteln.

Das Untersuchungsrichteramt III Bern-Mittelland verurteilte X.________ mit Strafmandat vom 6. September 2010 wegen Missachtens der Ein- oder Ausgrenzung und wegen Widerhandlung gegen das BetmG durch Konsum von Cannabis, begangen am 18. August 2010 auf dem Münsterplatz in Bern, zu einer unbedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 30.-- sowie einer Busse von Fr. 100.-- und auferlegte ihm die Verfahrenskosten von Fr. 400.--.

B.
Das Regionalgericht Bern-Mittelland (nachfolgend: erste Instanz) sprach X.________ auf seine Einsprache hin am 7. März 2011 von der Widerhandlung gegen das BetmG frei, und zwar ohne Ausrichtung einer Entschädigung und ohne Ausscheidung von Verfahrenskosten. Es erklärte ihn schuldig der Widerhandlung gegen das Ausländergesetz (Art. 119 Abs. 1 AuG; SR 142.20) durch Missachtung einer Ausgrenzungsverfügung am 18. August 2010 in Bern und verurteilte ihn zu einer unbedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 25.-- sowie zu den Verfahrenskosten von Fr. 800.-- (bzw. Fr. 500.--, sofern keine schriftliche Urteilsbegründung verlangt wird).

Das Obergericht des Kantons Bern stellte am 4. November 2011 auf Berufung von X.________ die Rechtskraft des erstinstanzlichen Freispruchs von der Widerhandlung gegen das BetmG fest und bestätigte das erstinstanzliche Urteil im Schuld- und Strafpunkt. Es verurteilte ihn zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten von Fr. 800.-- und auferlegte ihm die Kosten im Berufungsverfahren von Fr. 1'200.--. Es schied für den erstinstanzlichen Freispruch keine Verfahrenskosten aus und sprach für das erstinstanzliche sowie das obergerichtliche Verfahren keine Entschädigung zu.

C.
X.________ erhebt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, ihn von der Widerhandlung gegen das AuG freizusprechen, die erst- und vorinstanzlichen Verfahrenskosten dem Kanton Bern aufzuerlegen und ihm für die vorinstanzlichen Verteidigungskosten eine angemessene Entschädigung zu Lasten des Kantons Bern zuzusprechen. Eventualiter seien die für den erstinstanzlichen Freispruch entfallenden Verfahrenskosten auszuscheiden sowie dem Kanton Bern aufzuerlegen und ihm eine entsprechende Entschädigung zuzusprechen. Es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.

Erwägungen:

1.
Beschwerdegegenstand ist der Schuldspruch wegen Missachtung einer Ausgrenzungsverfügung durch den Beschwerdeführer am 18. August 2010. Vorfrageweise ist die Rüge des Beschwerdeführers zu prüfen, es bestehe keine gültige Ausgrenzungsverfügung.

1.1 Dem Beschwerdeführer wurde am 23. Januar 2003 gestützt auf Art. 13e aANAG das Betreten des Gebiets der Stadt Bern verboten. In weiteren Verfügungen vom 6. Oktober 2003 und 8. Juli 2008 wurden Ausnahmen für ärztliche Termine bewilligt. Am 18. August 2010 wurde er abends auf dem Münsterplatz kontrolliert.

Massgebend ist die Verfügung des Migrationsdienstes des Kantons Bern vom 6. Oktober 2003 (welche die Verfügung vom 23. Januar 2003 ersetzte). Nach dieser auf Art. 13e aANAG gestützten Verfügung darf der Beschwerdeführer das gesamte Gebiet der Stadt Bern ab sofort und bis auf Weiteres nicht mehr betreten, ausgenommen für die Termine im Methadonzentrum der UPD und zur ärztlichen Behandlung bei Frau Dr. A.________. Er ist verpflichtet, sämtliche Termine nachzuweisen und das Stadtgebiet nach erfolgter Behandlung umgehend zu verlassen. Er wird darauf hingewiesen, dass bei einer Missachtung gestützt auf Art. 13a oder 13b aANAG Haft angeordnet werden kann und dass Widerhandlungen gegen diese Verfügung gemäss Art. 292 StGB oder gemäss Art. 23a aANAG mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Haft bestraft werden können. In der Begründung wird ausgeführt, der Beschwerdeführer verfüge über keine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung. Er störe und gefährde die öffentliche Sicherheit und Ordnung in zunehmendem Masse, indem er bereits 18 Mal, zuletzt am 14. August 2003, durch die Stadtpolizei Bern in der Drogenszene bei Handel und Konsum kontrolliert worden sei und habe verzeigt werden müssen. Ausserdem träfen wiederholt polizeiliche
Anzeigen wegen Widerhandlungen gegen das Waffengesetz, wegen Diebstahls sowie wegen Verstössen gegen das Transportgesetz durch Schwarzfahren ein.

Im Strafregisterauszug vom 27. August 2010 sind zahlreiche rechtskräftige Urteile der Berner Strafbehörden, insbesondere wegen Widerhandlungen gegen das BetmG sowie wegen Missachtung der Ein- oder Ausgrenzung, aufgeführt, nämlich zwei Urteile 2001, ein Urteil 2002, drei Urteile 2003, zwei Urteile 2005, drei Urteile 2006 und drei Urteile 2009. Im letzten aufgelisteten Urteil vom 30. November 2009 war der Beschwerdeführer wegen Missachtung der Ein- und Ausgrenzung sowie wegen Übertretung des BetmG zu gemeinnütziger Arbeit von 120 Stunden verurteilt worden.

Die Ausgrenzungsverfügung bestand somit seit dem Jahre 2003 und wurde durch zahlreiche ausländerrechtliche und strafrechtliche Verfahren aufrecht erhalten.

1.2 Art. 13e aANAG bildete die gesetzliche Grundlage für ein so genanntes Rayonverbot. Die kantonalen Behörden können verbieten, "ein bestimmtes Gebiet zu betreten" (Art. 13e Abs. 2 aANAG). Am 1. Januar 2008 trat das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) in Kraft. Art. 74 AuG regelt die Ein- und Ausgrenzung und bestimmt in Abs. 1, dass die zuständige kantonale Behörde einer Person die Auflage machen kann, "ein bestimmtes Gebiet nicht zu betreten". Wie bereits Art. 13e aANAG bezweckt Art. 74 AuG insbesondere die Bekämpfung des Betäubungsmittelhandels. Diese Massnahme dient auch dazu, Asylbewerber von der Drogenszene fernzuhalten. Ein- bzw. ausgegrenzt werden können auch Asylbewerber und vorläufig Aufgenommene im Sinne von Art. 83 AuG (THOMAS HUGI YAR, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser (Hrsg.), Ausländerrecht, 2. Auflage 2008, Rz. 10.171). Dieser Rechtslage steht nicht entgegen, dass der vorläufig Aufgenommene seinen Aufenthaltsort frei wählen kann (Art. 14c Abs. 2 aANAG bzw. Art. 85 Abs. 5 AuG). Die Wahlfreiheit besteht unter den Voraussetzungen der Ausländergesetzgebung, insbesondere von Art. 74 AuG.

Art. 13e aANAG und Art. 74 AuG stimmen im zu beurteilenden Zusammenhang überein (unten E. 2.2). Mit dem Inkrafttreten des AuG wurde der Tatbestand der Ein- und Ausgrenzung in das neue Gesetz übernommen. Das AuG hob die bestehenden Ausgrenzungsverfügungen nicht auf. Das wird durch das Günstigkeitsprinzip von Art. 126 Abs. 4 AuG bestätigt, wonach auf Widerhandlungen vor Inkrafttreten des AuG dessen Strafbestimmungen anzuwenden sind, sofern sie für den Täter milder sind. Die Aufhebung des Betretungsverbots bedürfte einer entsprechenden Individualverfügung. Der Beschwerdeführer hatte zwei Mal die Aufhebung beantragt. Der Migrationsdienst beantwortete die Gesuche nicht (was die Vorinstanz beanstandet). Der Migrationsdienst hielt die Massnahme aufrecht (angefochtenes Urteil S. 7). Die Aufrechterhaltung der Zwangsmassnahme ist angesichts des andauernd renitenten Verhaltens (oben E. 1.1) gerechtfertigt. Das Vorbringen, es hätte keine unbefristete Ausgrenzungsverfügung erlassen werden dürfen, geht an der Sache vorbei. Sie wurde mit Verfügung vom 8. Juli 2008 und in ihrer Gültigkeit durch zahlreiche Strafurteile bestätigt (ferner unten E. 1.3). Bestand aus gesundheitlichen Gründen die Notwendigkeit des Betretens der Stadt, wurde dies dem
Beschwerdeführer bewilligt. Der Vorwurf der Rechtsverweigerung wegen Nichtbeantwortung der beiden Aufhebungsgesuche hätte im entsprechenden Verfahren erhoben werden können.

Die mit Ausnahmen versehene Massnahme verletzt als gesetzlich bestimmter, relativ leichter Eingriff in die persönliche Freiheit (Urteil 2A.148/2003 vom 30. Mai 2003 E. 2.3) weder Art. 10 Abs. 2 BV noch erweist sie sich als unverhältnismässige Einschränkung der Grundrechte im Sinne von Art. 36 BV (vgl. BGE 134 I 140 E. 6 betreffend ein anderweitiges Rayonverbot). Die Verhältnismässigkeit zeigt sich auch darin, dass dem Beschwerdeführer in der Praxis diskussionslos Ausnahmen zugestanden wurden (unten E. 3, Urintests).

1.3 Unbegründet ist ferner die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil die Vorinstanz nicht auf den geltend gemachten Verstoss gegen Art. 12 Abs. 1 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte (IPBPR) sowie auf die Frage einer Begrenzung der Ausgrenzungsverfügung eingegangen sei.

Die Zwangsmassnahme ist mit Art. 12 Abs. 1 des Internationalen Pakts vereinbar (HUGI YAR, a.a.O., Rz. 10.170). Die Rechte aus dieser Bestimmung dürfen bei Ausländern unter den Voraussetzungen von Abs. 3 eingeschränkt werden (MANFRED NOWAK, U.N. Convenant on Civil and Political Rights, 2. Auflage 2005, Art. 12 N 9). Art. 12 steht der räumlichen Einschränkung des Aufenthaltsgebiets nicht entgegen. Der Aufenthalt eines Ausländers ist nur insoweit rechtmässig, als die Bedingungen oder Beschränkungen eingehalten werden, an die seine Bewilligung geknüpft ist (EuGRZ 1987 S. 336 betreffend den mit Art. 12 Abs. 1 des Pakts gleich lautenden Art. 2 Abs. 1 des Protokolls Nr. 4 zur EMRK; ROBERT ESSER, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Auflage 2012, Bd. 11, EMRK/IPBPR, S. 985 N 4).

Die Begrenzung einer Ausgrenzungsverfügung ist unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit zu beurteilen. Der Rayon muss so bestimmt werden, dass soziale Kontakte und dringliche Verrichtungen möglich bleiben. Das war vorliegend der Fall. Weiter kann eine Eingrenzung grundsätzlich nicht auf unabsehbare Zeit aufrecht erhalten bleiben. Sie ist aufzuheben, wenn der Betroffene zu begründeter Hoffnung Anlass gibt, er werde sich künftig wohl verhalten (Urteil 2A.193/1995 vom 13. Juli 1995 E. 2c). Dazu bestand angesichts des renitenten Verhaltens und des andauernden Kontakts des Beschwerdeführers mit der Drogenszene kein Anlass. Entgegen seinem Vorbringen ergibt sich aus dem Urteil 2A.148/2003 vom 30. Mai 2003 nicht einfach die Meinung des Bundesgerichts, dass unbefristete Ausgrenzungsverfügungen ohnehin unverhältnismässig und damit rechtswidrig sind. In diesem Urteil wird vielmehr darauf hingewiesen, dass Massnahmen der Ein- oder Ausgrenzung dem Prinzip der Verhältnismässigkeit unterliegen. Sie müssen geeignet und erforderlich sein. Überdies müssen Zweck und Mittel in einem vernünftigen Verhältnis zueinander stehen, was insbesondere bei der Festlegung und Grösse des Rayons und der Dauer der Massnahme zu beachten ist (Urteil 2A.148/
2003 vom 30. Mai 2003 E. 2.4 mit Hinweis auf die Urteile 2A.583/2000 vom 6. April 2001 E. 3a sowie 2A.193/1995 vom 13. Juli 1995 E. 1c). Im Urteil 2A.583/2000 vom 6. April 2001 E. 3c wird festgehalten, dass die Massnahme nicht unverhältnismässig ist, weil der Betroffene immer noch die Möglichkeit behält, deren Aufhebung zu beantragen, indem er den Nachweis erbringen kann, dass er keine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung mehr darstellt.

Eine Gehörsverletzung ist zu verneinen. Eine Behörde muss nicht jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen. Sie kann sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken (BGE 136 I 229 E. 5.2).

2.
Aufgrund des massgebenden Sachverhalts ist der Schuldspruch gemäss Art. 119 Abs. 1 AuG nicht zu beanstanden. Die Vorbringen wegen unrichtiger Feststellung des Sachverhalts gehen an der Sache vorbei und sind unbegründet.

2.1 Die Ein- oder Ausgrenzung gemäss Art. 13e aANAG wie gemäss Art. 74 AuG ist insbesondere auf vorläufig aufgenommene Ausländer zugeschnitten, welche die öffentliche Ordnung stören (ANDREAS ZÜND, in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli (Hrsg.), Migrationsrecht, 2. Auflage 2009, Art. 119 Rz. 2). Der Beschwerdeführer kannte Bestand und Inhalt der Ausgrenzungsverfügung und wusste, dass er sich im Gebiet der Stadt Bern nur in bestimmten Ausnahmesituationen aufhalten durfte. Diese Tatsache wurde in zahlreichen Urteilen bekräftigt.

Einen Rechtfertigungsgrund verneint die Vorinstanz zutreffend. Ein rechtfertigender Notstand (Art. 17 StGB) kann angenommen werden, um ein eigenes oder das Rechtsgut einer anderen Person aus einer unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr zu retten. Das zu schützende Rechtsgut muss höherwertig sein als dasjenige, in welches zu dessen Rettung eingegriffen wird (BGE 129 IV 6 E. 3.2). Es ist nicht erkennbar, welches Rechtsgut der Beschwerdeführer aus einer unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr hätte retten wollen. Entgegen den Beschwerdevorbringen kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass er sich im Tatzeitpunkt bei seinem Aufenthalt auf dem als Drogentreff bekannten Münsterplatz "auf dem Heimweg von seinem Arbeitseinsatz" befand. Nach seiner Angabe wollte er von einer Bekannten Geld ausleihen. Er hatte bei der Anhaltung zwei Franken auf sich, die Fahrkarte kostete Fr. 2.70 bzw. ohne Halbtagsabonnement vier Franken (erstinstanzliches Urteil S. 7 f.). Wegen des behaupteten Geldmangels für den Kauf der Busfahrkarte hätte er sich im Bahnhof Bern und nicht um ca. 22 Uhr bei der Toilettenanlage auf dem Münsterplatz um Hilfe umsehen können. Seinem Einwand, er hätte sich wegen des fehlenden Geldes um 18 Uhr nicht bei der
Polizei am Bahnhof melden können, denn Sozialhilfe sei klarerweise nicht die Aufgabe der Polizei, ist entgegenzuhalten, dass mit einer Meldung bei der Polizei die Sache rechtzeitig hätte geordnet werden können.

2.2 Gemäss Art. 23a aANAG ist strafbar, wer Massnahmen nach Art. 13e aANAG nicht befolgt und aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht weg- oder ausgewiesen werden kann (sachlich ebenso Art. 119 Abs. 2 AuG). Das ist beim Beschwerdeführer der Fall (vgl. Urteil 2A.148/2003 vom 30. Mai 2003 E. 2.2).

Art. 13e aANAG und Art. 74 AuG stimmen im Tatbestand überein (Urteil 2C 437/2009 vom 27. Oktober 2009 E. 2.1), nicht aber Art. 23a aANAG und Art. 119 Abs. 1 AuG in der Strafandrohung. Gemäss Art. 126 Abs. 4 AuG sind auf Widerhandlungen vor Inkrafttreten des AuG die Bestimmungen des aANAG anzuwenden, sofern sie für den Täter milder sind. Auf Widerhandlungen nach dem Inkrafttreten sind somit die Strafbestimmungen des AuG anzuwenden. Zu beachten hatte die Vorinstanz die Strafandrohung bis zu einem Jahr Gefängnis oder Haft gemäss Art. 23a aANAG in der massgebenden Ausgrenzungsverfügung vom 6. Oktober 2003. Anders als Art. 23a aANAG bedroht Art. 119 Abs. 1 AuG die Nichtbefolgung mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe. Dem Beschwerdeführer wurde in der Verfügung vom 6. Oktober 2003 für Zuwiderhandlungen die einjährige Gefängnisstrafe oder Haft gemäss aANAG angedroht (neben der inzwischen geänderten Strafandrohung Busse in Art. 292 StGB; vgl. oben E. 1.1). Es blieb in der Folge bei der Strafandrohung von Art. 23a aANAG. Gemäss Art. 24 aANAG finden auf die Strafnorm von Art. 23a aANAG die Allgemeinen Bestimmungen des StGB Anwendung. Obwohl sich eine solche Verweisung im AuG nicht findet, gilt dieser Grundsatz auch für
dessen Strafbestimmungen. Art. 23a aANAG und Art. 119 Abs. 1 AuG ermöglichen unter dem Gesichtspunkt des milderen Rechts (Art. 126 Abs. 4 AuG und Art. 2 Abs. 2 StGB) sowie unter Berücksichtigung von Art. 41 StGB, wonach auf eine kurze Freiheitsstrafe nur ausnahmsweise zu erkennen ist, die Anwendung von Art. 34 StGB, so dass eine Geldstrafe in Betracht kam.

Die Geldstrafe von 30 Tagessätzen ist nicht zu beanstanden. Der bedingte Strafvollzug (Art. 42 StGB) durfte infolge der einschlägigen Vorstrafen und uneinsichtigen Haltung (erstinstanzliches Urteil S. 12) verweigert werden.

3.
3.1 Seit dem 1. Januar 2011 ist die schweizerische Strafprozessordnung (StPO) in Kraft. Ist ein Entscheid vor Inkrafttreten der StPO gefällt worden, so werden Rechtsmittel dagegen nach bisherigem Recht, von den bisher zuständigen Behörden, beurteilt (Art. 453 Abs. 1 StPO). Für Rechtsmittel gegen erstinstanzliche Entscheide, die nach dem 31. Dezember 2010 gefällt werden, gilt neues Recht (Art. 454 Abs. 1 StPO). Ausschlaggebend für die Anwendbarkeit des alten oder neuen Prozessrechts ist das erstinstanzliche Entscheiddatum (BGE 137 IV 219 E. 1.1). Der Begriff der "Erstinstanz" ist im Sinne des "erstinstanzlichen Hauptverfahrens" gemäss Art. 450 StPO auszulegen. Vorausgesetzt ist ein Gericht im Sinne von Art. 339 StPO (vgl. NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2009, Art. 450 N 1 und Art. 453 N 1). Folglich ist der erstinstanzliche Entscheid des Regionalgerichts vom 7. März 2011 (oben Bst. B) massgebend und nicht das Strafmandat vom 6. September 2010 (oben Bst. A). Die Vorinstanz wendet zutreffend die StPO an. Für die Beurteilung von Verfahrenskosten, Entschädigung und Genugtuung kann auf die zusammenfassenden Erwägungen im Urteil 6B 618/2011 vom 22. März 2012 verwiesen werden.

3.2 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 429 StPO wegen Verweigerung einer Parteientschädigung. Die Vorinstanz stelle aktenwidrig fest, der Vorwurf des Betäubungsmittelkonsums habe zu keinem zusätzlichen Aufwand geführt. Er sei aufgrund eines offenbar falschen Mahsan-Tests der Polizei mit Strafmandat vom 6. September 2010 wegen Widerhandlung gegen das BetmG schuldig gesprochen worden. Aus eigener Initiative habe er Urintests durchführen lassen. Diese Massnahmen zur Selbstverteidigung hätten ihm einen Zeitaufwand von ca. sechs Stunden und drei zusätzliche Postautofahrten nach Bern im Betrag von je acht Franken verursacht.

Es kann offen bleiben, ob damit ein Schaden hinreichend begründet wird (Art. 42 Abs. 2 BGG). In der Hauptsache ging es im erstinstanzlichen Verfahren um einen Vergehenstatbestand des AuG. Die Übertretung von Art. 19 Abs. 1 BetmG hatte untergeordnete Bedeutung. Wegen des Bagatellcharakters der Übertretung war der Beizug eines Verteidigers nicht geboten (erstinstanzliches Urteil S. 12 und 13). Auch die Vorinstanz richtet wegen des erstinstanzlichen Freispruchs weder eine Entschädigung aus noch setzt sie die erstinstanzlichen Kosten herab, weil der Vorwurf der Übertretung des BetmG zu keinem zusätzlichen Aufwand geführt habe, der nicht ohnehin im Verfahren betreffend das AuG entstanden wäre. Eine Überprüfung des positiven Tests sei bereits bei der Anzeigeerstattung infolge der Entsorgung der Urinprobe nicht mehr möglich gewesen. Die Erstinstanz habe deshalb in dubio pro reo freigesprochen.

Die Strafbehörde kann die Entschädigung verweigern, wenn die Aufwendungen der beschuldigten Person gering sind (Art. 430 Abs. 1 lit. c StPO). Diese Bestimmung ist grundsätzlich entsprechend der bisherigen Rechtsprechung anzuwenden. Eine Person muss das Risiko einer gegen sie geführten materiell ungerechtfertigten Strafverfolgung bis zu einem gewissen Grade auf sich nehmen. Daher ist nicht für jeden geringfügigen Nachteil eine Entschädigung zu leisten. Die Entschädigungspflicht setzt vielmehr eine gewisse objektive Schwere der Untersuchungshandlung und einen dadurch bedingten erheblichen Nachteil voraus (Urteile 6B 490/2007 vom 11. Februar 2008 E. 2.3 und 6B 595/2007 vom 11. März 2008 E. 2.2, je mit Hinweisen; STEFAN WEHRENBERG/IRENE BERNHARD, in: Schweizerische Strafprozessordnung, Basler Kommentar, Art. 430 N 18 f.; YVONA GRIESSER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Zürcher Kommentar, Art. 430 N 14; CÉDRIC MIZEL/VALENTIN RÉTORNAZ, in: Code de procédure pénale suisse, Commentaire Romand, Art. 430 N 9 ff.). Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, wenn sie für den Freispruch vom Vorwurf der Übertretung des Art. 19 Abs. 1 BetmG keine Entschädigung ausrichtet.

3.3 Die beschuldigte Person trägt die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird (Art. 426 Abs. 1 StPO). Der Beschwerdeführer wurde im erstinstanzlichen Verfahren verurteilt und hat die Kosten zu übernehmen, die auch angesichts des (untergeordneten) Freispruchs gerechtfertigt sind. Die Kosten im Rechtsmittelverfahren trägt der Unterliegende (Art. 428 Abs. 1 StPO). Entsprechend ist ihm auch keine Entschädigung zuzusprechen. Es gilt der Grundsatz, dass bei Auferlegung der Kosten keine Entschädigung oder Genugtuung auszurichten ist (BGE 137 IV 352 E. 2.4.2).

4.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist wegen Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren abzuweisen (Art. 64 BGG). Die Notwendigkeit einer Rechtsvertretung lässt sich nicht mit ausführlichen erst- und zweitinstanzlichen Urteilserwägungen begründen. Dem Beschwerdeführer mit einschlägigen Erfahrungen musste die Korrektheit der Beurteilung des wenig komplexen Sachverhalts klar sein. Daran ändert nichts, dass sich Rechtsfragen aufwerfen lassen, deren Erörterung aufwändig sein kann. Der finanziellen Lage des sozialhilfeabhängigen Beschwerdeführers ist mit herabgesetzten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 und Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 24. Mai 2012
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Mathys

Der Gerichtsschreiber: Briw

IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 2 Recht auf Leben - (1) Das Recht jedes Menschen auf Leben wird gesetzlich geschützt. Niemand darf absichtlich getötet werden, ausser durch Vollstreckung eines Todesurteils, das ein Gericht wegen eines Verbrechens verhängt hat, für das die Todesstrafe gesetzlich vorgesehen ist.
^a	jemanden gegen rechtswidrige Gewalt zu verteidigen;
^b	jemanden rechtmässig festzunehmen oder jemanden, dem die Freiheit rechtmässig entzogen ist, an der Flucht zu hindern;
^c	einen Aufruhr oder Aufstand rechtmässig niederzuschlagen.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 24 - 1 Wer jemanden vorsätzlich zu dem von diesem verübten Verbrechen oder Vergehen bestimmt hat, wird nach der Strafandrohung, die auf den Täter Anwendung findet, bestraft.
¹	Wer jemanden vorsätzlich zu dem von diesem verübten Verbrechen oder Vergehen bestimmt hat, wird nach der Strafandrohung, die auf den Täter Anwendung findet, bestraft.
²	Wer jemanden zu einem Verbrechen zu bestimmen versucht, wird wegen Versuchs dieses Verbrechens bestraft.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 2 - 1 Nach diesem Gesetze wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht.
¹	Nach diesem Gesetze wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht.
²	Hat der Täter ein Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten dieses Gesetzes begangen, erfolgt die Beurteilung aber erst nachher, so ist dieses Gesetz anzuwenden, wenn es für ihn das mildere ist.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 41 - 1 Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
¹	Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
^a	eine solche geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten; oder
^b	eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann.
²	Es hat die Wahl der Freiheitsstrafe näher zu begründen.
³	Vorbehalten bleibt die Freiheitsstrafe anstelle einer nicht bezahlten Geldstrafe (Art. 36).

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 34 - 1 Bestimmt es das Gesetz nicht anders, so beträgt die Geldstrafe mindestens drei und höchstens 180 Tagessätze.24 Das Gericht bestimmt deren Zahl nach dem Verschulden des Täters.
¹	Bestimmt es das Gesetz nicht anders, so beträgt die Geldstrafe mindestens drei und höchstens 180 Tagessätze.24 Das Gericht bestimmt deren Zahl nach dem Verschulden des Täters.
²	Ein Tagessatz beträgt in der Regel mindestens 30 und höchstens 3000 Franken.25 Das Gericht kann den Tagessatz ausnahmsweise bis auf 10 Franken senken, wenn die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters dies gebieten.26 Es kann die maximale Höhe des Tagessatzes überschreiten, wenn das Gesetz dies vorsieht. Es bestimmt die Höhe des Tagessatzes nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungspflichten sowie nach dem Existenzminimum.27
³	Die Behörden des Bundes, der Kantone und der Gemeinden geben die für die Bestimmung des Tagessatzes erforderlichen Auskünfte.
⁴	Zahl und Höhe der Tagessätze sind im Urteil festzuhalten.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 42 - 1 Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten.33
¹	Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten.33
²	Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten verurteilt, so ist der Aufschub nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen.34
³	Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges kann auch verweigert werden, wenn der Täter eine zumutbare Schadenbehebung unterlassen hat.
⁴	Eine bedingte Strafe kann mit einer Busse nach Artikel 106 verbunden werden.35

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 42 Rechtsschriften - 1 Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
¹	Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
^1bis	Wurde in einer Zivilsache das Verfahren vor der Vorinstanz in englischer Sprache geführt, so können Rechtsschriften in dieser Sprache abgefasst werden.14
²	In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt, so ist auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist. 15 16
³	Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; richtet sich die Rechtsschrift gegen einen Entscheid, so ist auch dieser beizulegen.
⁴	Bei elektronischer Einreichung muss die Rechtsschrift von der Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 201617 über die elektronische Signatur versehen werden. Das Bundesgericht bestimmt in einem Reglement:
^a	das Format der Rechtsschrift und ihrer Beilagen;
^b	die Art und Weise der Übermittlung;
^c	die Voraussetzungen, unter denen bei technischen Problemen die Nachreichung von Dokumenten auf Papier verlangt werden kann.18
⁵	Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Vertretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt.
⁶	Unleserliche, ungebührliche, unverständliche, übermässig weitschweifige oder nicht in einer Amtssprache verfasste Rechtsschriften können in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden.
⁷	Rechtsschriften, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung beruhen, sind unzulässig.

SR 812.121 Bundesgesetz vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz, BetmG) - Betäubungsmittelgesetz BetmG Art. 19 - 1 Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer:
¹	Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer:
^a	Betäubungsmittel unbefugt anbaut, herstellt oder auf andere Weise erzeugt;
^b	Betäubungsmittel unbefugt lagert, versendet, befördert, einführt, ausführt oder durchführt;
^c	Betäubungsmittel unbefugt veräussert, verordnet, auf andere Weise einem andern verschafft oder in Verkehr bringt;
^d	Betäubungsmittel unbefugt besitzt, aufbewahrt, erwirbt oder auf andere Weise erlangt;
^e	den unerlaubten Handel mit Betäubungsmitteln finanziert oder seine Finanzierung vermittelt;
^f	öffentlich zum Betäubungsmittelkonsum auffordert oder öffentlich eine Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln bekannt gibt;
^g	zu einer Widerhandlung nach den Buchstaben a-f Anstalten trifft.
²	Der Täter wird mit einer Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft, wenn er:92
^a	weiss oder annehmen muss, dass die Widerhandlung mittelbar oder unmittelbar die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann;
^b	als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelhandels zusammengefunden hat;
^c	durch gewerbsmässigen Handel einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt;
^d	in Ausbildungsstätten vorwiegend für Jugendliche oder in ihrer unmittelbaren Umgebung gewerbsmässig Betäubungsmittel anbietet, abgibt oder auf andere Weise zugänglich macht.
³	Das Gericht kann in folgenden Fällen die Strafe nach freiem Ermessen mildern:
^a	bei einer Widerhandlung nach Absatz 1 Buchstabe g;
^b	bei einer Widerhandlung nach Absatz 2, wenn der Täter von Betäubungsmitteln abhängig ist und diese Widerhandlung zur Finanzierung des eigenen Betäubungsmittelkonsums hätte dienen sollen.
⁴	Nach den Bestimmungen der Absätze 1 und 2 ist auch strafbar, wer die Tat im Ausland begangen hat, sich in der Schweiz befindet und nicht ausgeliefert wird, sofern die Tat auch am Begehungsort strafbar ist. Ist das Gesetz des Begehungsortes für den Täter das mildere, so ist dieses anzuwenden. Artikel 6 des Strafgesetzbuches93 ist anwendbar.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 64 Unentgeltliche Rechtspflege - 1 Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
¹	Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
²	Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei einen Anwalt oder eine Anwältin. Der Anwalt oder die Anwältin hat Anspruch auf eine angemessene Entschädigung aus der Gerichtskasse, soweit der Aufwand für die Vertretung nicht aus einer zugesprochenen Parteientschädigung gedeckt werden kann.
³	Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidet die Abteilung in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen. Vorbehalten bleiben Fälle, die im vereinfachten Verfahren nach Artikel 108 behandelt werden. Der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin kann die unentgeltliche Rechtspflege selbst gewähren, wenn keine Zweifel bestehen, dass die Voraussetzungen erfüllt sind.
⁴	Die Partei hat der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn sie später dazu in der Lage ist.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 65 Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten bestehen in der Gerichtsgebühr, der Gebühr für das Kopieren von Rechtsschriften, den Auslagen für Übersetzungen, ausgenommen solche zwischen Amtssprachen, und den Entschädigungen für Sachverständige sowie für Zeugen und Zeuginnen.
¹	Die Gerichtskosten bestehen in der Gerichtsgebühr, der Gebühr für das Kopieren von Rechtsschriften, den Auslagen für Übersetzungen, ausgenommen solche zwischen Amtssprachen, und den Entschädigungen für Sachverständige sowie für Zeugen und Zeuginnen.
²	Die Gerichtsgebühr richtet sich nach Streitwert, Umfang und Schwierigkeit der Sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien.
³	Sie beträgt in der Regel:
^a	in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 200-5000 Franken;
^b	in den übrigen Streitigkeiten 200-100 000 Franken.
⁴	Sie beträgt 200-1000 Franken und wird nicht nach dem Streitwert bemessen in Streitigkeiten:
^a	über Sozialversicherungsleistungen;
^b	über Diskriminierungen auf Grund des Geschlechts;
^c	aus einem Arbeitsverhältnis mit einem Streitwert bis zu 30 000 Franken;
^d	nach den Artikeln 7 und 8 des Behindertengleichstellungsgesetzes vom 13. Dezember 200224.
⁵	Wenn besondere Gründe es rechtfertigen, kann das Bundesgericht bei der Bestimmung der Gerichtsgebühr über die Höchstbeträge hinausgehen, jedoch höchstens bis zum doppelten Betrag in den Fällen von Absatz 3 und bis zu 10 000 Franken in den Fällen von Absatz 4.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.