Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

2C 490/2020

Urteil vom 23. November 2020

II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Donzallaz,
Bundesrichterin Hänni,
Gerichtsschreiber Businger.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Advokat Dr. Nicolas Roulet,

gegen

Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt,

Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stad t.

Gegenstand
Vorsorgliche Massnahmen,

Beschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht, Dreiergericht, vom 27. April 2020 (VD.2019.231).

Sachverhalt:

A.
Der jamaikanische Staatsangehörige A.________ (geb. 1982) ist mit einer polnischen Staatsangehörigen verheiratet und hat mit ihr drei Kinder (geb. 2010, 2013 und 2014). Die Familie reiste gemeinsam am 9. Mai 2016 in die Schweiz ein, wo die Ehefrau und die Kinder seither aufenthaltsberechtigt sind. Die Ehefrau stellte am 17. Mai 2016 ein Gesuch um Familiennachzug für ihren Ehemann, zog dieses aber am 29. Oktober 2017 unter Hinweis auf die erfolgte Trennung der Ehegatten zurück. Am 17. September 2018 bestätigte das Zivilgericht Basel-Stadt das Getrenntleben gerichtlich.

B.
Am 27. März 2018 beantragte A.________ seinerseits die Erteilung einer Bewilligung zum Aufenthalt im Kanton Basel-Stadt. Das Migrationsamt wies das Gesuch am 28. Oktober 2019 ab und verpflichtete ihn zur Ausreise bis spätestens 24. November 2019. A.________ erhob dagegen Rekurs an das Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt. In prozessualer Hinsicht beantragte er, es sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme festzustellen, dass er im Rahmen seines Aufenthalts während des Rekursverfahrens berechtigt sei, einer unselbständigen Arbeitstätigkeit nachzugehen. Eventualiter sei ihm die Ausübung einer unselbständigen Arbeitstätigkeit während des Rekursverfahrens zu bewilligen. Mit Zwischenentscheid vom 13. November 2019 wies das Departement den Antrag auf Erlass einer vorsorglichen Massnahme ab und beschied dem Rekurrenten, dass ihm die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rekursverfahrens nicht gestattet sei. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Urteil vom 27. April 2020 unter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab.

C.
A.________ erhebt am 9. Juni 2020 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil vom 27. April 2020 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass er im Rahmen seines Aufenthalts während des Rekursverfahrens berechtigt sei, einer unselbständigen Arbeitstätigkeit nachzugehen; eventualiter sei ihm die Ausübung einer unselbständigen Arbeitstätigkeit während des Rekursverfahrens zu bewilligen, subeventualiter sei die Angelegenheit zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem beantragt er die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Das Appellationsgericht und das Justiz- und Sicherheitsdepartement beantragen die Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen:

1.

1.1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzliches Urteil betreffend einen Zwischenentscheid über vorsorgliche Massnahmen. Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg jenem der Hauptsache (BGE 137 III 380 E. 1.1 S. 382). Dort geht es um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, wobei sich der Beschwerdeführer in vertretbarer Weise auf einen Rechtsanspruch u.a. gestützt auf Art. 8

IR 0.101 Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH) CEDH Art. 8 Droit au respect de la vie privée et familiale - 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.
1	Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.
2	Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui.

EMRK beruft. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten steht insoweit zur Verfügung (Art. 82 lit. a

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 82 Principe - Le Tribunal fédéral connaît des recours:
a	contre les décisions rendues dans des causes de droit public;
b	contre les actes normatifs cantonaux;
c	qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires.

, Art. 83 lit. c Ziff. 2

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 83 Exceptions - Le recours est irrecevable contre:
a	les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit58 jugée par un tribunal;
b	les décisions relatives à la naturalisation ordinaire;
c	les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent:
c1	l'entrée en Suisse,
c2	une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
c3	l'admission provisoire,
c4	l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
c5	les dérogations aux conditions d'admission,
c6	la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation;
d	les décisions en matière d'asile qui ont été rendues:
d1	par le Tribunal administratif fédéral, sauf celles qui concernent des personnes visées par une demande d'extradition déposée par l'État dont ces personnes cherchent à se protéger,
d2	par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit;
e	les décisions relatives au refus d'autoriser la poursuite pénale de membres d'autorités ou du personnel de la Confédération;
f	les décisions en matière de marchés publics:
fbis	les décisions du Tribunal administratif fédéral concernant les décisions visées à l'art. 32i de la loi fédérale du 20 mars 2009 sur le transport de voyageurs65;
f1	si elles ne soulèvent pas de question juridique de principe; sont réservés les recours concernant des marchés du Tribunal administratif fédéral, du Tribunal pénal fédéral, du Tribunal fédéral des brevets, du Ministère public de la Confédération et des autorités judiciaires supérieures des cantons, ou
f2	si la valeur estimée du marché à adjuger est inférieure à la valeur seuil déterminante visée à l'art. 52, al. 1, et fixée à l'annexe 4, ch. 2, de la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics63;
g	les décisions en matière de rapports de travail de droit public qui concernent une contestation non pécuniaire, sauf si elles touchent à la question de l'égalité des sexes;
h	les décisions en matière d'entraide administrative internationale, à l'exception de l'assistance administrative en matière fiscale;
i	les décisions en matière de service militaire, de service civil ou de service de protection civile;
j	les décisions en matière d'approvisionnement économique du pays qui sont prises en cas de pénurie grave;
k	les décisions en matière de subventions auxquelles la législation ne donne pas droit;
l	les décisions en matière de perception de droits de douane fondée sur le classement tarifaire ou le poids des marchandises;
m	les décisions sur l'octroi d'un sursis de paiement ou sur la remise de contributions; en dérogation à ce principe, le recours contre les décisions sur la remise de l'impôt fédéral direct ou de l'impôt cantonal ou communal sur le revenu et sur le bénéfice est recevable, lorsqu'une question juridique de principe se pose ou qu'il s'agit d'un cas particulièrement important pour d'autres motifs;
n	les décisions en matière d'énergie nucléaire qui concernent:
n1	l'exigence d'un permis d'exécution ou la modification d'une autorisation ou d'une décision,
n2	l'approbation d'un plan de provision pour les coûts d'évacuation encourus avant la désaffection d'une installation nucléaire,
n3	les permis d'exécution;
o	les décisions en matière de circulation routière qui concernent la réception par type de véhicules;
p	les décisions du Tribunal administratif fédéral en matière de télécommunications, de radio et de télévision et en matière postale qui concernent:70
p1	une concession ayant fait l'objet d'un appel d'offres public,
p2	un litige découlant de l'art. 11a de la loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications71;
p3	un litige au sens de l'art. 8 de la loi du 17 décembre 2010 sur la poste73;
q	les décisions en matière de médecine de transplantation qui concernent:
q1	l'inscription sur la liste d'attente,
q2	l'attribution d'organes;
r	les décisions en matière d'assurance-maladie qui ont été rendues par le Tribunal administratif fédéral sur la base de l'art. 3474 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF)75;
s	les décisions en matière d'agriculture qui concernent:
s1	...
s2	la délimitation de zones dans le cadre du cadastre de production;
t	les décisions sur le résultat d'examens ou d'autres évaluations des capacités, notamment en matière de scolarité obligatoire, de formation ultérieure ou d'exercice d'une profession;
u	les décisions relatives aux offres publiques d'acquisition (art. 125 à 141 de la loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers79);
v	les décisions du Tribunal administratif fédéral en cas de divergences d'opinion entre des autorités en matière d'entraide judiciaire ou d'assistance administrative au niveau national;
w	les décisions en matière de droit de l'électricité qui concernent l'approbation des plans des installations électriques à courant fort et à courant faible et l'expropriation de droits nécessaires à la construction ou à l'exploitation de telles installations, si elles ne soulèvent pas de question juridique de principe.
x	les décisions en matière d'octroi de contributions de solidarité au sens de la loi fédérale du 30 septembre 2016 sur les mesures de coercition à des fins d'assistance et les placements extrafamiliaux antérieurs à 198183, sauf si la contestation soulève une question juridique de principe ou qu'il s'agit d'un cas particulièrement important pour d'autres motifs;
y	les décisions prises par le Tribunal administratif fédéral dans des procédures amiables visant à éviter une imposition non conforme à une convention internationale applicable dans le domaine fiscal;
z	les décisions citées à l'art. 71c, al. 1, let. b, de la loi du 30 septembre 2016 sur l'énergie86 concernant les autorisations de construire et les autorisations relevant de la compétence des cantons destinées aux installations éoliennes d'intérêt national qui y sont nécessairement liées, sauf si la contestation soulève une question juridique de principe.

sowie Art. 86 Abs. 1 lit. d

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 86 Autorités précédentes en général - 1 Le recours est recevable contre les décisions:
1	Le recours est recevable contre les décisions:
a	du Tribunal administratif fédéral;
b	du Tribunal pénal fédéral;
c	de l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision;
d	des autorités cantonales de dernière instance, pour autant que le recours devant le Tribunal administratif fédéral ne soit pas ouvert.
2	Les cantons instituent des tribunaux supérieurs qui statuent comme autorités précédant immédiatement le Tribunal fédéral, sauf dans les cas où une autre loi fédérale prévoit qu'une décision d'une autre autorité judiciaire peut faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral.
3	Pour les décisions revêtant un caractère politique prépondérant, les cantons peuvent instituer une autorité autre qu'un tribunal.

und Abs. 2 BGG).

1.2. Gegen den angefochtenen Zwischenentscheid ist die Beschwerde nur zulässig, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes - 1 Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
1	Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
a	si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou
b	si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse.
2	En matière d'entraide pénale internationale et en matière d'asile, les décisions préjudicielles et incidentes ne peuvent pas faire l'objet d'un recours.88 Le recours contre les décisions relatives à la détention extraditionnelle ou à la saisie d'objets et de valeurs est réservé si les conditions de l'al. 1 sont remplies.
3	Si le recours n'est pas recevable en vertu des al. 1 et 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci.

BGG). Der Beschwerdeführer wird durch den Zwischenentscheid daran gehindert, während des Verfahrens einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Der daraus entstehende Nachteil - u.a. wird dem Beschwerdeführer verwehrt, seine berufliche Integration voranzutreiben - kann auch durch einen günstigen Endentscheid nicht behoben werden. Die Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 lit. a

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes - 1 Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
1	Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
a	si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou
b	si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse.
2	En matière d'entraide pénale internationale et en matière d'asile, les décisions préjudicielles et incidentes ne peuvent pas faire l'objet d'un recours.88 Le recours contre les décisions relatives à la détention extraditionnelle ou à la saisie d'objets et de valeurs est réservé si les conditions de l'al. 1 sont remplies.
3	Si le recours n'est pas recevable en vertu des al. 1 et 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci.

BGG liegen vor. Inzwischen hat das Justiz- und Sicherheitsdepartement über den Rekurs entschieden, so dass eine vorsorgliche Massnahme gegenstandslos ist. Es rechtfertigt sich aber trotzdem auf die Beschwerde einzutreten (BGE 142 I 135 E. 1.3.1 S. 143).

1.3. Der angefochtene Entscheid betrifft eine vorsorgliche Massnahme, so dass einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann (Art. 98

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 98 Motifs de recours limités - Dans le cas des recours formés contre des décisions portant sur des mesures provisionnelles, seule peut être invoquée la violation des droits constitutionnels.

BGG). Als verfassungsmässige Rechte gelten auch Rechte, die durch internationale Menschenrechtskonventionen garantiert werden (BGE 124 III 1 E. 1b S. 2; 120 Ia 247 E. 5a S. 255; Urteil 2C 756/2015 vom 3. April 2017 E. 1.3.10, nicht publ. in BGE 143 I 272); abgesehen davon kann im Rahmen von Art. 98

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 98 Motifs de recours limités - Dans le cas des recours formés contre des décisions portant sur des mesures provisionnelles, seule peut être invoquée la violation des droits constitutionnels.

BGG auch die Verletzung von Völkerrecht nur auf Willkür hin überprüft werden (Urteil 2C 253/2017 vom 30. Mai 2017 E. 2). Das Bundesgericht prüft Rügen wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte nur insofern, als sie in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden sind (Art. 106 Abs. 2

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 106 Application du droit - 1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
1	Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
2	Il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant.

BGG). In der Beschwerde ist klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, inwiefern verfassungsmässige Individualrechte verletzt worden sein sollen (BGE 143 I 1 E. 1.4 S. 5). Auf Rügen, die nicht rechtsgenüglich vorgebracht und begründet werden, geht das Bundesgericht nicht ein.

2.
Vorab ist darauf hinzuweisen, dass sich weder aus dem angefochtenen Urteil noch den Akten ergibt, dass dem Beschwerdeführer der Aufenthalt in der Schweiz während des Rekursverfahrens untersagt worden ist. Zwar hat das Migrationsamt in der Verfügung vom 28. Oktober 2019 erwogen, dass sich der Beschwerdeführer mittlerweile rechtswidrig in der Schweiz aufhalte und kein Anlass bestehe, ihm gestützt auf Art. 17 Abs. 2

SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 17 Réglementation du séjour dans l'attente d'une décision - 1 L'étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement une demande d'autorisation de séjour durable doit attendre la décision à l'étranger.
1	L'étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement une demande d'autorisation de séjour durable doit attendre la décision à l'étranger.
2	L'autorité cantonale compétente peut autoriser l'étranger à séjourner en Suisse durant la procédure si les conditions d'admission sont manifestement remplies.

AIG (SR 142.20) den Aufenthalt während des Verfahrens in der Schweiz zu gestatten. In der Folge sind aber sowohl das Departement wie auch das Appellationsgericht offenkundig davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer den Ausgang des Rekursverfahrens in der Schweiz abwarten darf. Der Streitgegenstand vor Bundesgericht beschränkt sich deshalb darauf, ob die Vorinstanzen dem Beschwerdeführer zu Recht eine Arbeitstätigkeit während des Rekursverfahrens untersagt haben.

3.

3.1. Die Vorinstanz hat in einem ersten Schritt die allgemeinen Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen dargelegt (vgl. E. 2.1 des angefochtenen Urteils). Sie hat in der Folge erwogen, dass sich der Beschwerdeführer nicht auf einen offensichtlich bestehenden Anspruch gestützt auf das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) berufen könne und die Frage, inwieweit ein landesrechtlicher bzw. konventionsrechtlicher Aufenthaltsanspruch bestehe, im Verfahren in der Sache zu klären sei (vgl. E. 3 des angefochtenen Urteils). Vor diesem Hintergrund sei aufgrund einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage die Abwägung der Interessen vorzunehmen. Die Vorinstanz habe zutreffend festgestellt, dass keine gesetzliche Grundlage für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit während eines laufenden Bewilligungsverfahrens bestehe. Die gesetzgeberische Wertung von Art. 17

SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 17 Réglementation du séjour dans l'attente d'une décision - 1 L'étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement une demande d'autorisation de séjour durable doit attendre la décision à l'étranger.
1	L'étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement une demande d'autorisation de séjour durable doit attendre la décision à l'étranger.
2	L'autorité cantonale compétente peut autoriser l'étranger à séjourner en Suisse durant la procédure si les conditions d'admission sont manifestement remplies.

AIG, wonach das Bewilligungsverfahren grundsätzlich im Ausland abzuwarten sei, sei auch beim Gesuch um vorläufige Bewilligung der Erwerbstätigkeit zu berücksichtigen. Deshalb könne auf ein erhebliches
öffentliches Interesse geschlossen werden, dass am Erwerbsleben in der Schweiz nur teilnehmen könne, wer die rechtlichen Voraussetzungen dafür erfülle und über einen bewilligten Aufenthalt verfüge. Zwar besitze der Beschwerdeführer ein erhebliches persönliches Interesse daran, bis zum Entscheid über sein Bewilligungsgesuch seinen Unterhalt selber bestreiten zu können, doch bestreite er in dieser Hinsicht nicht, dass es ihm möglich sei, während der Dauer des Verfahrens im Ausland einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Deshalb sei kein überwiegendes privates Interesse erkennbar. In Beachtung des grossen Beurteilungsspielraums, welcher der Vorinstanz bei der Interessenabwägung zustehe, sei der Zwischenentscheid daher zu bestätigen (vgl. E. 4 des angefochtenen Urteils).

3.2. Der Beschwerdeführer bringt zusammengefasst vor, das angefochtene Urteil verstosse gegen das Diskriminierungsverbot nach Art. 8 Abs. 2

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 8 Égalité - 1 Tous les êtres humains sont égaux devant la loi.
1	Tous les êtres humains sont égaux devant la loi.
2	Nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d'une déficience corporelle, mentale ou psychique.
3	L'homme et la femme sont égaux en droit. La loi pourvoit à l'égalité de droit et de fait, en particulier dans les domaines de la famille, de la formation et du travail. L'homme et la femme ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale.
4	La loi prévoit des mesures en vue d'éliminer les inégalités qui frappent les personnes handicapées.

BV und Art. 2

IR 0.142.112.681 Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (avec annexes, prot. et acte final) ALCP Art. 2 Non-discrimination - Les ressortissants d'une partie contractante qui séjournent légalement sur le territoire d'une autre partie contractante ne sont pas, dans l'application et conformément aux dispositions des annexes I, II et III de cet accord, discriminés en raison de leur nationalité.

FZA, den Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens nach Art. 8

IR 0.101 Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH) CEDH Art. 8 Droit au respect de la vie privée et familiale - 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.
1	Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.
2	Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui.

EMRK, die Verfahrensgarantien nach Art. 29 Abs. 1

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
1	Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
2	Les parties ont le droit d'être entendues.
3	Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert.

BV und Art. 11

IR 0.142.112.681 Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (avec annexes, prot. et acte final) ALCP Art. 11 Traitement des recours - (1) Les personnes visées par le présent accord ont un droit de recours en ce qui concerne l'application des dispositions du présent accord auprès des autorités compétentes.

FZA sowie das Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107). Seine Ehefrau und die gemeinsamen Kinder hätten gestützt auf das FZA ein Verbleiberecht in der Schweiz. Er könne sich weiterhin auf das FZA berufen, weil der Ehewille trotz Getrenntleben noch nicht vollständig erloschen sei. Selbst wenn von einer unheilbar zerrütteten Ehe ausgegangen werde, könne er seinen weiteren Aufenthalt aus Art. 50 Abs. 1 lit. a

SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 50 Dissolution de la famille - 1 Après dissolution de la famille, le droit du conjoint et des enfants à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu des art. 42 et 43 subsiste dans les cas suivants:
1	Après dissolution de la famille, le droit du conjoint et des enfants à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu des art. 42 et 43 subsiste dans les cas suivants:
a	l'union conjugale a duré au moins trois ans et les critères d'intégration définis à l'art. 58a sont remplis, ou
b	la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures.
2	Les raisons personnelles majeures visées à l'al. 1, let. b, sont notamment données lorsque le conjoint est victime de violence conjugale, que le mariage a été conclu en violation de la libre volonté d'un des époux ou que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise.78
3	Le délai d'octroi de l'autorisation d'établissement est réglé à l'art. 34.

AIG ableiten, da die Ehe in Polen über sechs Jahre lang gelebt worden sei. Schliesslich habe er auch einen Aufenthaltsanspruch nach Art. 50 Abs. 1 lit. b

SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 50 Dissolution de la famille - 1 Après dissolution de la famille, le droit du conjoint et des enfants à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu des art. 42 et 43 subsiste dans les cas suivants:
1	Après dissolution de la famille, le droit du conjoint et des enfants à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu des art. 42 et 43 subsiste dans les cas suivants:
a	l'union conjugale a duré au moins trois ans et les critères d'intégration définis à l'art. 58a sont remplis, ou
b	la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures.
2	Les raisons personnelles majeures visées à l'al. 1, let. b, sont notamment données lorsque le conjoint est victime de violence conjugale, que le mariage a été conclu en violation de la libre volonté d'un des époux ou que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise.78
3	Le délai d'octroi de l'autorisation d'établissement est réglé à l'art. 34.

AIG i.V.m. Art. 8

IR 0.101 Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH) CEDH Art. 8 Droit au respect de la vie privée et familiale - 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.
1	Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.
2	Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui.

EMRK, weil er eine intensive Beziehung zu seinen drei Kindern unterhalte.

3.3.

3.3.1. Im Kern stützt sich das angefochtene Urteil auf eine analoge Anwendung von Art. 17 Abs. 1

SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 17 Réglementation du séjour dans l'attente d'une décision - 1 L'étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement une demande d'autorisation de séjour durable doit attendre la décision à l'étranger.
1	L'étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement une demande d'autorisation de séjour durable doit attendre la décision à l'étranger.
2	L'autorité cantonale compétente peut autoriser l'étranger à séjourner en Suisse durant la procédure si les conditions d'admission sont manifestement remplies.

AIG. Diese Bestimmung sieht vor, dass eine ausländische Person, die für einen vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist ist und nachträglich ein Bewilligungsgesuch stellt oder ihren illegalen Aufenthalt durch ein Bewilligungsgesuch zu legalisieren versucht, den Entscheid im Ausland abzuwarten hat (BGE 139 I 37 E. 2.1 S. 40). Beides trifft auf den Beschwerdeführer nicht zu. Weder ist er für einen vorübergehenden Aufenthalt im Sinne von Art. 17 Abs. 1

SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 17 Réglementation du séjour dans l'attente d'une décision - 1 L'étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement une demande d'autorisation de séjour durable doit attendre la décision à l'étranger.
1	L'étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement une demande d'autorisation de séjour durable doit attendre la décision à l'étranger.
2	L'autorité cantonale compétente peut autoriser l'étranger à séjourner en Suisse durant la procédure si les conditions d'admission sont manifestement remplies.

AIG eingereist noch kann ihm vorgeworfen werden, er halte sich illegal in der Schweiz auf. Die kantonalen Behörden machen nicht geltend, dass sich der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Einreise nicht auf die Bestimmungen des FZA berufen konnte; er war deshalb mutmasslich zum Aufenthalt in der Schweiz und zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt (Art. 3 Abs. 5

IR 0.142.112.681 Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (avec annexes, prot. et acte final) ALCP Art. 3 Droit d'entrée - Le droit d'entrée des ressortissants d'une partie contractante sur le territoire d'une autre partie contractante est garanti conformément aux dispositions arrêtées dans l'annexe I.

Anhang I FZA). Dass er sich seit mittlerweile 4,5 Jahren in der Schweiz ohne Aufenthaltsbewilligung aufhält, ist hauptsächlich auf die lange Verfahrensdauer zurückzuführen und insoweit den kantonalen Behörden anzulasten, wobei darauf hinzuweisen ist, dass der Aufenthaltsbewilligung im Bereich des FZA von vornherein nur
eine deklaratorische Bedeutung zukommt (BGE 136 II 329 E. 2.2 S. 332 f.). Vor dem Hintergrund, dass sich der Beschwerdeführer in vertretbarer Weise auf einen Aufenthaltsanspruch berufen kann (vgl. vorne E. 1.1) und ihm der vorläufige Aufenthalt denn auch bewilligt worden ist (vorne E. 2), muss das Heranziehen von Art. 17 Abs. 1

SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 17 Réglementation du séjour dans l'attente d'une décision - 1 L'étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement une demande d'autorisation de séjour durable doit attendre la décision à l'étranger.
1	L'étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement une demande d'autorisation de séjour durable doit attendre la décision à l'étranger.
2	L'autorité cantonale compétente peut autoriser l'étranger à séjourner en Suisse durant la procédure si les conditions d'admission sont manifestement remplies.

AIG als willkürlich bezeichnet werden. Unter Berücksichtigung der Besonderheiten des vorliegenden Falles erscheint die analoge Anwendung der Bestimmungen über die Bewilligungsverlängerung (Art. 59 Abs. 2

SR 142.201 Ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA) OASA Art. 59 Demande de prolongation de l'autorisation de séjour - 1 La demande de prolongation de l'autorisation de séjour (art. 33, al. 3, LEI) doit être déposée au plus tard quatorze jours avant l'expiration de la durée de validité de l'autorisation de séjour. Une prolongation est possible au plus tôt trois mois avant l'expiration de la durée de validité. Des exceptions sont possibles dans des cas dûment motivés.
1	La demande de prolongation de l'autorisation de séjour (art. 33, al. 3, LEI) doit être déposée au plus tard quatorze jours avant l'expiration de la durée de validité de l'autorisation de séjour. Une prolongation est possible au plus tôt trois mois avant l'expiration de la durée de validité. Des exceptions sont possibles dans des cas dûment motivés.
2	Lorsque la personne concernée a déposé une demande de prolongation, elle est autorisée à séjourner en Suisse pendant la procédure, pour autant qu'aucune autre décision n'ait été rendue.

der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]) als sachgerecht, auch wenn es sich formell um die erstmalige Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung handelt. Somit ist der Beschwerdeführer während des Bewilligungsverfahrens (weiterhin) zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt.

3.3.2. Es kommt hinzu, dass auch die Interessenabwägung der Vorinstanz einer Willkürprüfung nicht standhält. Zu Recht hat das Appellationsgericht festgehalten, dass der Beschwerdeführer ein erhebliches persönliches Interesse besitzt, während des Bewilligungsverfahrens seinen Unterhalt selber bestreiten zu können. Denn seine berufliche Integration und die wirtschaftliche Beziehung zu seinen Kindern wird beim Sachentscheid zu berücksichtigen sein, wenn die behaupteten Aufenthaltsansprüche nach Art. 50 Abs. 1

SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 50 Dissolution de la famille - 1 Après dissolution de la famille, le droit du conjoint et des enfants à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu des art. 42 et 43 subsiste dans les cas suivants:
1	Après dissolution de la famille, le droit du conjoint et des enfants à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu des art. 42 et 43 subsiste dans les cas suivants:
a	l'union conjugale a duré au moins trois ans et les critères d'intégration définis à l'art. 58a sont remplis, ou
b	la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures.
2	Les raisons personnelles majeures visées à l'al. 1, let. b, sont notamment données lorsque le conjoint est victime de violence conjugale, que le mariage a été conclu en violation de la libre volonté d'un des époux ou que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise.78
3	Le délai d'octroi de l'autorisation d'établissement est réglé à l'art. 34.

AIG bzw. Art. 8

IR 0.101 Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH) CEDH Art. 8 Droit au respect de la vie privée et familiale - 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.
1	Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.
2	Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui.

EMRK geprüft werden. Das allgemeine öffentliche Interesse, wonach grundsätzlich nur jene Personen am Erwerbsleben in der Schweiz teilnehmen sollen, die über ein bewilligtes Aufenthaltsrecht verfügen, vermag dieses persönliche Interesse nicht aufzuwiegen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass es nicht im öffentlichen Interesse liegt, einem Ausländer den Aufenthalt während des Bewilligungsverfahrens zu gestatten und ihm gleichzeitig die Ausübung einer Erwerbstätigkeit zu verbieten, sodass letztlich die öffentliche Hand für seinen Unterhalt aufkommen muss, obwohl er ihn selber bestreiten könnte.

3.3.3. Erweist sich das Verbot einer Erwerbstätigkeit während des Rekursverfahrens bereits aus den vorstehenden Erwägungen als willkürlich, muss auf die übrigen Rügen in der Beschwerde nicht weiter eingegangen werden. Die Beschwerde ist gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. Der Beschwerdeführer ist berechtigt, während des Rekursverfahrens eine unselbständige Erwerbstätigkeit auszuüben. Zur Neuverlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen im kantonalen Verfahren ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.

4.
Bei diesem Verfahrensausgang sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 66 Abs. 4

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
1	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
2	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
3	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
4	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
5	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.

BGG). Der Kanton Basel-Stadt hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 1

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
1	Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
2	En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige.
3	En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles.
4	L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie.
5	Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer.

und 2

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
1	Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
2	En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige.
3	En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles.
4	L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie.
5	Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer.

BGG). Damit wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 27. April 2020 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer berechtigt ist, während des Rekursverfahrens eine unselbständige Erwerbstätigkeit auszuüben.

2.
Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen.

3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

4.
Der Kanton Basel-Stadt hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.

5.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht und dem Staatssekretariat für Migration schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 23. November 2020

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Seiler

Der Gerichtsschreiber: Businger