5A_6/2018 - 2018-03-23 - Familienrecht - vorsorgliche Besuchsrechtsregelung während des Berufungsverfahrens (vorsorgl. Massnahmen im Ehescheidungsverfahren)

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

5A 6/2018

Urteil vom 23. März 2018

II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter von Werdt, Präsident,
Bundesrichter Schöbi, Bovey,
Gerichtsschreiber Möckli.

Verfahrensbeteiligte
B.A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Paul Langner,
Beschwerdeführerin,

gegen

A.A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Robert Simmen,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Besuchsrechtsregelung während des Berufungsverfahrens (vorsorgliche Massnahmen im Ehescheidungsverfahren),

Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 29. November 2017 (LY170051-O/Z02).

Sachverhalt:
Wie das Obergericht festhält und aufgrund zahlreicher Verfahren auch dem Bundesgericht bekannt ist, führen die rubrizierten Parteien und Eltern von C.A.________ (Jahrgang 2011) ihr Scheidungsverfahren als eigentlichen Rosenkrieg. Sie decken sich laufend mit neuen Verfahren ein und schenken sich nichts. Dabei tragen sie den Scheidungskrieg insbesondere auch über das Kind aus, namentlich über die Besuchsrechtsfrage (vgl. u.a. das Urteil 5A 620/2016 vom 7. März 2017).
Vorliegend geht es darum, dass das Bezirksgericht Zürich mit Massnahmeentscheid vom 6. November 2017 das Besuchsrecht zwischen Vater und Tochter in ausdehnendem Sinn neu geregelt und die Mutter im Berufungsverfahren die aufschiebende Wirkung verlangt hat, deren Gewährung das Obergericht mit Beschluss vom 15. November 2017 ablehnte. Darauf unterstellte die Mutter mit Eingabe vom 23. November 2017 dem Vater nunmehr explizit sexuelle Handlungen mit dem Kind und verlangte, dass die Besuche bis zur Vorlage eines Erziehungsgutachtens nur noch begleitet stattfinden dürften. Mit Zwischenentscheid vom 29. November 2017 wies das Obergericht die betreffenden Anträge ab.
Gegen diesen Zwischenentscheid hat die Mutter am 3. Januar 2017 beim Bundesgericht eine Beschwerde eingereicht, wobei sie zusätzlich auch für die Zeit des bundesgerichtlichen Verfahrens entsprechende Einschränkungen des Besuchsrechts verlangt. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen:

1.
Das Obergericht hat in seinem Beschluss vom 29. November 2017 erwogen, dass sich die Mutter bei der Unterstellung angeblicher sexueller Übergriffe auf Vorkommnisse bis zum Jahr 2014 zurück beziehe (seinerzeit habe der Vater beim Wechseln der Windeln das Kind im Intimbereich gesäubert; aktuell unterstütze er die Tochter beim Waschen und bei der Hygiene im Intimbereich) und behaupte, all das zur Schonung der Beteiligten bisher zurückgehalten zu haben, was unglaubhaft erscheine, zumal sie sich auf Äusserungen diverser Fachpersonen beziehe, welche allesamt von ihr instruiert worden seien. Abgesehen davon gehe es um Handlungen, die primär dann problematisch wären, wenn sie von einem Fremden ausgegangen wären. Die ausnahmsweise Erteilung der aufschiebenden Wirkung für die angefochtenen vorsorglichen Massnahmen bzw. der Erlass spezieller Massnahmen während des Berufungsverfahrens rechtfertigte sich nicht.

2.
Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen Zwischenentscheid, welcher nur unter den besonderen Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG mit Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden kann (ausführlich zum nicht wieder gutzumachenden Nachteil insb. BGE 142 III 798 E. 2.2 S. 801), wobei diese in der Beschwerde darzutun sind (BGE 137 III 324 E. 1.1 S. 329; 141 IV 289 E. 1.3 S. 292). Ausserdem ist zu beachten, dass es beim Hauptverfahren um eine vorsorgliche Massnahme geht, weshalb nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann (Art. 98 BGG), was a fortiori in Bezug auf die Anfechtung eines Zwischenentscheides im kantonalen Massnahmeverfahren gilt (vgl. Urteil 5A 1025/2017 vom 1. März 2018 E. 1). Das für Verfassungsrügen zum Tragen kommende Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG) besagt, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft, während es auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246; 141 I 36 E. 1.3 S. 41; 142 II 369 E. 2.1 S. 372; 142 III 364 E. 2.4 S. 368).

3.
Die weitschweifigen Ausführungen in der Beschwerde beziehen sich v.a. auf die Broschüre der Stiftung Kinderschutz Schweiz betreffend Sexualerziehung bei Kleinkindern und diesbezügliche abstrakte Hinweise, wonach sexuelle Übergriffe auf Kinder in erster Linie von Vätern ausgehen würden. Der primäre und neue konkrete Vorhalt besteht letztlich darin, dass der Vater mit dem Kind bei Kerzenlicht ein Bad genommen haben soll.
Abgesehen davon, dass die Ausführungen weitgehend in appellatorischer Weise vorgetragen werden und sich nicht von substanziierten Verfassungsrügen sprechen lässt, ist auch fraglich, ob die Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG hinreichend dargelegt sind. Dies kann letztlich insofern offen bleiben, als die Beschwerde ohnehin auch in der Sache augenfällig unbegründet ist: Im angefochtenen Entscheid wurde die mit Eingabe vom 23. November 2017 für das kantonale Berufungsverfahren anbegehrte Einschränkung des Besuchsrechts dahingehend, dass Besuche nur noch begleitet stattfinden dürften, abgewiesen. Solche Begehren gehen über den Verfahrensgegenstand (nämlich die Regelung der konkreten Besuchszeiten bzw. die Ausdehnung des Besuchsrechts auch auf ganze Wochenenden) hinaus und es ist deshalb keinerlei Rechtsverletzung, geschweige denn eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte ersichtlich, wenn das Obergericht solches abgelehnt hat. Wären tatsächlich Vorfälle nachweislich, welche aus Gründen des Kindesschutzes eine Begleitung der Besuche notwendig machen würden, so hätte die Mutter dies ihm Rahmen eines neuen erstinstanzlichen Massnahmeverfahrens und nicht im Rechtsmittelverfahren durch Einführung neuen Prozessstoffes geltend zu machen.
Entsprechend gehen ferner auch die Gehörsrügen, wonach das Obergericht sich angeblich zu wenig mit den betreffenden Vorbringen in der Eingabe vom 23. November 2017 auseinandergesetzt habe, an der Sache vorbei.

4.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 Abs. 2 lit. a BGG abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 23. März 2018

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: von Werdt

Der Gerichtsschreiber: Möckli

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 93 Andere Vor- und Zwischenentscheide - 1 Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die Beschwerde zulässig:
¹	Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die Beschwerde zulässig:
^a	wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können; oder
^b	wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde.
²	Auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen und dem Gebiet des Asyls sind Vor- und Zwischenentscheide nicht anfechtbar.85 Vorbehalten bleiben Beschwerden gegen Entscheide über die Auslieferungshaft sowie über die Beschlagnahme von Vermögenswerten und Wertgegenständen, sofern die Voraussetzungen von Absatz 1 erfüllt sind.
³	Ist die Beschwerde nach den Absätzen 1 und 2 nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, so sind die betreffenden Vor- und Zwischenentscheide durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, soweit sie sich auf dessen Inhalt auswirken.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 106 Rechtsanwendung - 1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
¹	Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
²	Es prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 93 Andere Vor- und Zwischenentscheide - 1 Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die Beschwerde zulässig:
¹	Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die Beschwerde zulässig:
^a	wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können; oder
^b	wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde.
²	Auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen und dem Gebiet des Asyls sind Vor- und Zwischenentscheide nicht anfechtbar.85 Vorbehalten bleiben Beschwerden gegen Entscheide über die Auslieferungshaft sowie über die Beschlagnahme von Vermögenswerten und Wertgegenständen, sofern die Voraussetzungen von Absatz 1 erfüllt sind.
³	Ist die Beschwerde nach den Absätzen 1 und 2 nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, so sind die betreffenden Vor- und Zwischenentscheide durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, soweit sie sich auf dessen Inhalt auswirken.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 109 Dreierbesetzung - 1 Die Abteilungen entscheiden in Dreierbesetzung über Nichteintreten auf Beschwerden, bei denen sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder kein besonders bedeutender Fall vorliegt, wenn die Beschwerde nur unter einer dieser Bedingungen zulässig ist (Art. 74 und 83-85). Artikel 58 Absatz 1 Buchstabe b findet keine Anwendung.
¹	Die Abteilungen entscheiden in Dreierbesetzung über Nichteintreten auf Beschwerden, bei denen sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder kein besonders bedeutender Fall vorliegt, wenn die Beschwerde nur unter einer dieser Bedingungen zulässig ist (Art. 74 und 83-85). Artikel 58 Absatz 1 Buchstabe b findet keine Anwendung.
²	Sie entscheiden ebenfalls in Dreierbesetzung bei Einstimmigkeit über:
^a	Abweisung offensichtlich unbegründeter Beschwerden;
^b	Gutheissung offensichtlich begründeter Beschwerden, insbesondere wenn der angefochtene Akt von der Rechtsprechung des Bundesgerichts abweicht und kein Anlass besteht, diese zu überprüfen.
³	Der Entscheid wird summarisch begründet. Es kann ganz oder teilweise auf den angefochtenen Entscheid verwiesen werden.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.