Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
9C_893/2009

Urteil vom 22. Dezember 2009
II. sozialrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter U. Meyer, Präsident,
Bundesrichter Seiler, Bundesrichterin Pfiffner Rauber,
Gerichtsschreiber Fessler.

Parteien
A.________,
vertreten durch Fürsprecher Gerhard Lanz,
Beschwerdeführer,

gegen

IV-Stelle Bern,
Chutzenstrasse 10, 3001 Bern,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Invalidenversicherung (Ausstand),

Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. September 2009.

Sachverhalt:

A.
Der 1956 geborene A.________ meldete sich im April 2002 ein zweites Mal bei der Invalidenversicherung an und ersuchte u.a. um eine Rente. Im Rahmen der Abklärung der gesundheitlichen Verhältnisse liess die IV-Stelle Bern den Gesuchsteller u.a. durch Dr. med. X.________, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, untersuchen und begutachten. Mit Verfügung vom 16. September 2004 und Einspracheentscheid vom 10. Februar 2005 verneinte die IV-Stelle den Anspruch auf eine Invalidenrente, was die I. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts mit Urteil I 18/06 vom 1. Februar 2007 letztinstanzlich bestätigte.

Im Dezember 2007 meldete sich A.________ erneut bei der Invalidenversicherung an und beantragte eine Rente. Mit Vorbescheid vom 16. Mai 2008 teilte ihm die IV-Stelle Bern mit, das Leistungsbegehren müsse abgelehnt werden. Dagegen liess der Versicherte Einwendungen erheben. Nach Rücksprache mit dem regionalen ärztlichen Dienst teilte die IV-Stelle A.________ mit, sie beabsichtige, u.a. bei Dr. med. X.________ eine Untersuchung anzuordnen, was der Versicherte jedoch ablehnte. Dem Ersuchen von A.________, eine anfechtbare Verfügung zu erlassen und darin zu dem auch gegen Dr. med. X.________ geltend gemachten Ausstandsgrund der Befangenheit Stellung zu nehmen, kam die IV-Stelle nicht innert der ihr hiefür gesetzten Frist nach.

B.
Am 30 Oktober 2008 liess A.________ Rechtsverweigerungsbeschwerde erheben, welche das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, mit Entscheid vom 20. Januar 2009 abwies. In Gutheissung der hiegegen erhobenen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten hob das Bundesgericht, II. sozialrechtliche Abteilung, dieses Erkenntnis auf und wies die Sache an das kantonale Gericht zurück, damit es über die (formelle oder materielle) Natur der Einwendungen gegen Dr. med. X.________ und allenfalls deren Begründetheit entscheide (Urteil 9C_199/2009 vom 9. Juni 2009).
Nach Durchführung eines Schriftenwechsels wies die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern die Beschwerde mangels Stichhaltigkeit der in Bezug auf Dr. med. X.________ geltend gemachten Befangenheitsgründe ab (Entscheid vom 15. September 2009).

C.
A.________ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 15. September 2009 sei aufzuheben und die IV-Stelle anzuweisen, von der Begutachtung durch Dr. med. X.________ wegen Befangenheit abzusehen.
Die IV-Stelle beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das kantonale Gericht enthält sich einer Stellungnahme und stellt keinen Antrag zur Beschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Erwägungen:

1.
Muss die IV-Stelle zur Abklärung des Sachverhaltes ein Gutachten einer oder eines unabhängigen Sachverständigen einholen, gibt sie der Partei deren oder dessen Namen bekannt. Diese kann den Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und kann Gegenvorschläge machen (Art. 44

SR 830.1 Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ATSG Art. 44 Gutachten
1	Erachtet der Versicherungsträger im Rahmen von medizinischen Abklärungen ein Gutachten als notwendig, so legt er je nach Erfordernis eine der folgenden Arten fest:
a	monodisziplinäres Gutachten;
b	bidisziplinäres Gutachten;
c	polydisziplinäres Gutachten.
2	Muss der Versicherungsträger zur Abklärung des Sachverhaltes ein Gutachten bei einem oder mehreren unabhängigen Sachverständigen einholen, so gibt er der Partei deren Namen bekannt. Diese kann innert zehn Tagen aus den Gründen nach Artikel 36 Absatz 1 Sachverständige ablehnen und Gegenvorschläge machen.
3	Mit der Bekanntgabe der Namen stellt der Versicherungsträger der Partei auch die Fragen an den oder die Sachverständigen zu und weist sie auf die Möglichkeit hin, innert der gleichen Frist Zusatzfragen in schriftlicher Form einzureichen. Der Versicherungsträger entscheidet abschliessend über die Fragen an den oder die Sachverständigen.
4	Hält der Versicherungsträger trotz Ablehnungsantrag an den vorgesehenen Sachverständigen fest, so teilt er dies der Partei durch Zwischenverfügung mit.
5	Bei Gutachten nach Absatz 1 Buchstaben a und b werden die Fachdisziplinen vom Versicherungsträger, bei Gutachten nach Absatz 1 Buchstabe c von der Gutachterstelle abschliessend festgelegt.
6	Sofern die versicherte Person es nicht anders bestimmt, werden die Interviews in Form von Tonaufnahmen zwischen der versicherten Person und dem Sachverständigen erstellt und in die Akten des Versicherungsträgers aufgenommen.
7	Der Bundesrat:
a	kann für Gutachten nach Absatz 1 die Art der Vergabe des Auftrages an eine Gutachterstelle regeln;
b	erlässt Kriterien für die Zulassung von medizinischen und neuropsychologischen Sachverständigen für alle Gutachten nach Absatz 1;
c	schafft eine Kommission mit Vertreterinnen und Vertretern der verschiedenen Sozialversicherungen, der Gutachterstellen, der Ärzteschaft, der Neuropsychologinnen und Neuropsychologen, der Wissenschaft sowie der Patienten- und Behindertenorganisationen, welche die Zulassung als Gutachterstelle, das Verfahren zur Gutachtenerstellung und die Ergebnisse der medizinischen Gutachten überwacht. Die Kommission spricht öffentliche Empfehlungen aus.

ATSG in Verbindung mit Art. 2

SR 830.1 Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ATSG Art. 2 Geltungsbereich und Verhältnis zu den einzelnen Sozialversicherungsgesetzen

ATSG und Art. 1 Abs. 1

SR 831.20 Bundesgesetz vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG) IVG Art. 1
1	Die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 20008 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sind auf die Invalidenversicherung (Art. 1a-26bis und 28-70) anwendbar, soweit das vorliegende Gesetz nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht.9
2	Die Artikel 32 und 33 ATSG sind auch anwendbar auf die Förderung der Invalidenhilfe (Art. 71-76).

IVG).

1.1 Für Sachverständige gelten grundsätzlich die gleichen Ausstands- und Ablehnungsgründe, wie sie für Richter vorgesehen sind. Danach ist Befangenheit anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die in objektiver Weise und nicht bloss auf Grund des subjektiven Empfindens der Partei geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit der sachverständigen Person zu erwecken (BGE 132 V 93 E. 7.1 S. 109 mit Hinweis).

1.2 Im Hinblick auf die erhebliche Bedeutung, welche medizinischen Gutachten im Sozialversicherungsrecht zukommt, ist an die Unparteilichkeit der begutachtenden Ärzte ein strenger Massstab anzulegen (BGE 132 V 93 E. 7.1 S. 110; 120 V 357 E. 3b in fine S. 367 mit Hinweisen).
1.2.1 Ein Sachverständiger gilt jedoch nicht schon deshalb als voreingenommen, wenn er sich schon einmal mit der zu begutachtenden Person befasst hatte und dabei zu für sie ungünstigen Schlussfolgerungen gelangt war (BGE 132 V 93 E. 7.2.2 S. 110 mit Hinweis). Entscheidend ist, dass das Ergebnis der Abklärung nach wie vor als offen und nicht vorbestimmt erscheint (BGE 117 Ia 182 E. 3b S. 184; SVR 2009 IV Nr. 16, 8C_89/2007 E. 6.2).
Der Beschwerdeführer bringt zu Recht nicht vor, Dr. med. X.________ erwecke bereits deshalb den Anschein von Befangenheit, weil dieser ihn bereits im Sommer 2004 begutachtet und damals eine psychisch bedingte Arbeitsunfähigkeit verneint hatte.
1.2.2 Das Expertenverhalten während der Exploration kann objektiv den Anschein von Befangenheit erwecken. Zu denken ist etwa an Äusserungen, welche die Glaubhaftigkeit der Angaben des Exploranden oder der Explorandin zum Gesundheitszustand und zur Selbsteinschätzung der Arbeitsfähigkeit von vornherein mehr oder weniger offen verneinen, abschätzige Bemerkungen persönlicher Natur oder unter Umständen die Art und Weise, wie die Untersuchung durchgeführt wird und in diesem Zusammenhang auch die Dauer der Massnahme (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 44/04 vom 26. November 2004 E. 4.2). Die Objektivität der Beurteilung steht auch in Frage, wenn die begutachtende Person von weitgehend sachfremden Kriterien auf Aspekte des Gesundheitszustandes schliesst, welche für die zumutbare Arbeitsfähigkeit von Bedeutung sind (SVR 2007 UV Nr. 26, U 339/06 E. 3.2; vgl. auch BGE 120 V 357 E. 3b S. 365 ff.). Schliesslich kann die Abfassung einer medizinischen Expertise in beleidigendem Ton oder sonst auf unsachliche Art und Weise objektiv Zweifel an der Unvoreingenommenheit der sachverständigen Person wecken (Urteil 1P.204/1992 vom 21. Oktober 1992 E. 4a).
Für die Frage, ob bestimmte Äusserungen oder das Verhalten des Experten oder der Expertin objektiv den Anschein der Befangenheit zu erwecken vermögen, kann allenfalls auch von Bedeutung sein, ob das Verhältnis zwischen der sachverständigen und der zu explorierenden Person angespannt war, ohne dass Anhaltspunkte für ein negatives unkooperatives Verhalten seitens der abzuklärenden Person bestand (vgl. SVR 2007 UV Nr. 26, U 339/06 E. 3.2). Der Umstand, dass ein insbesondere im therapeutischen Kontext wichtiges Vertrauensverhältnis zwischen begutachtendem Arzt und Patient nicht hergestellt werden konnte, lässt jedoch nicht auf Voreingenommenheit schliessen.

1.3 Ob bei einer gegebenen Sachlage auf die Voreingenommenheit des Sachverständigen zu schliessen ist, stellt eine vom Bundesgericht frei prüfbare Rechtsfrage dar (Art. 95

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 95 Schweizerisches Recht - Mit der Beschwerde kann die Verletzung gerügt werden von:
a	Bundesrecht;
b	Völkerrecht;
c	kantonalen verfassungsmässigen Rechten;
d	kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen und über Volkswahlen und -abstimmungen;
e	interkantonalem Recht.

BGG; Urteile 8C_802/2007 vom 5. Mai 2008 E. 4 und 9C_846/2007 vom 11. März 2008 E. 4).

2.
2.1 Im Urteil I 18/06 vom 1. Februar 2007 verneinte die I. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts den Beweiswert des Gutachtens des Dr. med. X.________ vom August 2004. Zahlreiche Sachverhaltsdetails würden angegeben, die im deutlichen Widerspruch zu den Akten stünden. Unter anderem werde die Anamnese nicht detailliert wiedergegeben, weshalb es nicht möglich sei zu überprüfen, ob diese zur Kenntnis genommen worden sei. Entscheidend sei dabei der Irrtum des Gutachters über die Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers nach der Diskushernienoperation. Er gebe an, die Arbeit sei erst 1999 niedergelegt worden. In Wirklichkeit habe der Versicherte seit 1994 nicht mehr gearbeitet. Ebenfalls lägen in Bezug auf den Unfall der Ehefrau und dessen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit offenbar Irrtümer vor. Diese riefen hinsichtlich der Qualität der Expertise Fragen auf. Zudem sei das Gutachten für die streitigen Belange weder umfassend noch leuchteten die Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und die daraus getroffenen Schlussfolgerungen ein, weil sie nicht begründet seien. Das treffe vor allem auf die Aussage des Dr. med. X.________ zu, seines Erachtens sei die Somatisierungsstörung zwar vorhanden, jedoch noch milde ausgeprägt
und nicht chronifiziert. Dies stehe im Widerspruch dazu, dass alle anderen involvierten Ärzte von einem seit Jahren chronifizierten lumbalen Schmerzsyndrom ohne somatische Ursache berichteten. Schliesslich fehle es auch an begründeten Angaben darüber, inwiefern die psychischen Ressourcen es dem Beschwerdeführer gestatteten, mit seinen Schmerzen umzugehen.
In seiner Stellungnahme vom 29. April 2005 zu den Vorhaltungen des Rechtsvertreters des Versicherten gegen die Expertise vom August 2004 führte Dr. X.________ u.a. aus, die angeblichen Widersprüche seien an sich sekundär und führten nicht dazu, dass diagnostische Überlegungen deswegen neu gemacht werden müssten. Er gehe (implizit zufolge Fehlens einer hirnorganischen Störung) davon aus, dass wegen mangelnder Kooperation des Versicherten divergierende Angaben gemacht worden seien.

2.2 Nach Auffassung der Vorinstanz kann aus dem materiell ungenügenden Gutachten des Dr. med. X.________ vom August 2004 und seiner als wenig geglückt zu bezeichnenden Verteidigung der Expertise in der Stellungnahme vom 29. April 2005 weder auf damalige noch künftige Befangenheit geschlossen werden. Der Experte habe fehlerhaft gearbeitet. In Bezug auf die Kritik des Bundesgerichts könne nicht von einem Blossstellen gesprochen werden. Dr. med. X.________ müsse zur Kenntnis nehmen und auch akzeptieren, dass seine Begutachtung im konkreten Fall nicht zu überzeugen vermocht habe.
2.3
2.3.1 Die Beanstandungen des Bundesgerichts wiegen nicht leicht. Sie legen eine unsorgfältige Arbeitsweise des Gutachters offen, welchem seine Irrtümer sofort hätten auffallen müssen, wenn er bloss die medizinischen Berichte und den Abklärungsbericht der Beruflichen Abklärungsstelle aufmerksam gelesen hätte, mithin jene Aktenteile, welche für eine psychiatrische Begutachtung von zentraler Bedeutung sind, wie der Beschwerdeführer insoweit zu Recht vorbringt. Auch wenn nicht gesagt werden kann, die bundesgerichtliche Kritik sei geradezu blossstellend, stellt sie dem Experten zumindest kein gutes Zeugnis aus. Dessen Sachkunde steht im Übrigen ausser Frage (vgl. Urteil 1P.553/1999 vom 30. November 1999 E. 2b, wonach das Fehlen der erforderlichen Sachkunde die Frage der Beweiswürdigung beschlägt und daher materieller, nicht formeller Natur ist).
2.3.2 Die Stellungnahme des Dr. med. X.________ vom 29. April 2005 sodann kann im Kontext nicht bloss als wenig geglückte Verteidigung seines Gutachtens vom August 2004 bezeichnet werden. Der Versuch des Experten, die Gründe für die Ungereimtheiten (zunächst) ausserhalb seiner Person zu suchen, kann zwar nicht als grundsätzliche Kritikunfähigkeit oder sogar als Unvermögen, Fehler einzusehen, betrachtet werden. Der Umstand, dass der Gutachter die Ursache hiefür im unkooperativen Verhalten des Exploranden sah, weckt indessen objektiv Zweifel an seiner Unvoreingenommenheit im Hinblick auf eine weitere Begutachtung. Er machte den Exploranden für Fehler verantwortlich, die dieser gar nicht machen konnte. Allfällige widersprüchliche Angaben hätten spätestens beim Studium der wichtigsten Akten entdeckt werden können, wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt. Die in der Stellungnahme vom 29. April 2005 erwähnte mangelnde Kooperation des Exploranden kann nicht etwa bloss als ungeschickte Äusserung aufgefasst werden, welche objektiv nicht den Anschein von Befangenheit zu erwecken vermöchte (vgl. Urteil 6B_299/ 2007 vom 11. Oktober 2007 E. 5.1.2 und 5.2.1). Es kommt dazu, dass in der Expertise vom August 2004 nicht die geringsten
Anhaltspunkte für ein unkooperatives Verhalten des Versicherten zu finden sind. Mit diesem nachgeschobenen, unbelegten Vorwurf hat der Gutachter selber eine mögliche weitere Begutachtung in Frage gestellt. Es ist denn auch unwahrscheinlich, dass zwischen Experten und Exploranden noch ein für die psychiatrische Abklärung notwendiges Vertrauensverhältnis entstehen könnte.

Unter den gegebenen Umständen muss Dr. med. X.________ objektiv betrachtet als befangen gelten. Er fällt damit als versicherungsexterner Gutachter für die von der IV-Stelle als notwendig erachtete psychiatrische Abklärung ausser Betracht. Der anders lautende vorinstanzliche Entscheid verletzt Bundesrecht.

3.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die IV-Stelle die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten
1	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
2	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
3	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
4	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
5	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.

BGG) und dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 2

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 68 Parteientschädigung
1	Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
2	Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
3	Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
4	Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
5	Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.

BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, vom 15. September 2009 wird aufgehoben und es wird festgestellt, dass Dr. med. X.________ im Hinblick auf die in Aussicht genommene Begutachtung des Beschwerdeführers als befangen zu gelten hat.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der IV-Stelle Bern auferlegt.

3.
Die IV-Stelle Bern hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.

4.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, hat die Parteientschädigung für das vorangegangene Verfahren festzusetzen

5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.

Luzern, 22. Dezember 2009

Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Meyer Fessler