2C_936/2019 - 2019-11-22 - Droit de cité et droit des étrangers

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

2C 936/2019

Urteil vom 22. November 2019

II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Stadelmann,
Bundesrichterin Hänni,
Gerichtsschreiber Businger.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Rudolf Bak,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,
Bezirksgericht Zürich, Zwangsmassnahmengericht.

Gegenstand
Fortsetzung Ausschaffungshaft,

Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 1. Abteilung, Einzelrichter,
vom 11. Oktober 2019 (VB.2019.00621).

Erwägungen:

1.

1.1. A.________ ist Staatsangehöriger von Afghanistan. Er reiste am 9. Juni 2016 in die Schweiz ein und ersuchte erfolglos um Asyl. Das Bundesverwaltungsgericht bestätigte den Vollzug der Wegweisung mit Urteil vom 18. Juli 2018. In der Folge wurde A.________ in Ausschaffungshaft genommen. Das Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich bestätigte die Fortsetzung der Ausschaffungshaft am 11. September 2019 und bewilligte die Haft bis zum 18. Dezember 2019. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 11. Oktober 2019 ab.

1.2. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 7. November 2019 beantragt A.________ dem Bundesgericht, er sei umgehend aus der Haft zu entlassen. Zudem sei seine vorläufige Aufnahme zu beantragen, ein Vollzugsstopp für die Dauer des bundesgerichtlichen Verfahrens anzuordnen und ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. Das Bundesgericht hat keine Instruktionsmassnahmen verfügt. Mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache wird das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen gegenstandslos.

2.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten steht gegen kantonal letztinstanzliche Entscheide betreffend ausländerrechtliche Haft zur Verfügung (Art. 82 lit. a , Art. 83 e contrario, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 sowie Art. 90 BGG; vgl. BGE 142 I 135 E. 1.1.3 S. 139 f. mit Hinweisen). Streitgegenstand vor Bundesgericht ist dabei ausschliesslich die Rechtmässigkeit der Haft. Soweit der Beschwerdeführer beantragt, es sei seine vorläufige Aufnahme zu beantragen, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.

3.

3.1. Im Haftverfahren ist grundsätzlich nicht über den Vollzug der Wegweisung zu entscheiden; hierfür sind die Asyl- und Ausländerbehörden zuständig. Weil die Haft aber beendet wird, wenn der Wegweisungsvollzug aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar ist (Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG [SR 142.20]), müssen Vollzugshindernisse vorfrageweise geprüft werden (BGE 127 II 168 E. 2c S. 172). Als rechtliche Vollzugshindernisse kommen dabei die Unzulässigkeit des Vollzugs (Art. 3 EMRK, Art. 25 Abs. 3 BV sowie Art. 83 Abs. 3 AIG) sowie die Unzumutbarkeit des Vollzugs (Art. 83 Abs. 4 AIG) infrage. Das Haftgericht ist bei Vollzugsfragen an den Entscheid der zuständigen Sachbehörde gebunden, sofern dieser nicht offensichtlich unrichtig ist (BGE 125 II 217 E. 2 S. 220 f.). Dies gilt insbesondere für im Asylverfahren ergangene Wegweisungsentscheide der hierfür eingesetzten Fachbehörden (BGE 128 II 193 E. 2.2.2 S. 198). Das Gericht muss eine nachträgliche Änderung der Sachlage berücksichtigen, doch obliegt es primär den Fachbehörden, über den Vollzug - allen-falls im Rahmen eines Revisions- bzw. Wiedererwägungsgesuchs - zu befinden (Urteil 2C 445/2007 vom 30. Oktober 2007 E. 4.2 f.).

3.2. Der Beschwerdeführer erachtet eine Rückkehr nach Kabul aufgrund der dort herrschenden Lage als unzulässig.

3.2.1. Das Verwaltungsgericht hat erwogen, dass sowohl im Wegweisungsentscheid wie auch im Beschwerdeentscheid des Bundesverwaltungsgerichts eingehend die Zulässigkeit des Wegweisungsvoll-zugs bezogen auf die konkrete Situation des Beschwerdeführers geprüft worden sei. Der Entscheid wirke nicht offensichtlich unrichtig. In den zahlreichen Hinweisen des Beschwerdeführers auf die Situation in Afghanistan bzw. Kabul seien keine massgeblichen neuen Sachumstände zu erblicken. Es sei nicht ersichtlich, dass sich die Situation tatsächlich anders präsentiere als im Zeitpunkt des Wegweisungs- bzw. Beschwerdeentscheids. Der vom Beschwerdeführer vorgelegte Bericht belege keine massive Zuspitzung, sondern eine Stagnation der zivilen Opfer auf sehr hohem Niveau (vgl. E. 4.3 des angefochtenen Urteils).

3.2.2. Der Beschwerdeführer bringt dagegen zusammengefasst vor, dass sich die Sicherheitslage in Kabul massiv verschlechtert habe. Seit Ende 2017 würden gezielte Anschläge stattfinden. Dabei seien die zivilen Opfer stark angestiegen. Es sei eine Zunahme an Entführungen, Raubüberfällen und Drogenkriminalität festzustellen. Zudem fehle es an infrastrukturellen Kapazitäten und an einer hinreichenden Versorgung. Es sei von einer generellen Unzulässigkeit von Rückführungen nach Kabul auszugehen. Das Bundesverwaltungs-gericht habe bei der Wegweisung des Beschwerdeführers die Ver-schlechterung der Sicherheitslage und der humanitären Situation nicht berücksichtigt.

3.2.3. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich im Urteil D-5800/2016 vom 13. Oktober 2017 eingehend mit der Lage in Afghanistan befasst. Dabei hat es zahlreiche Quellen ausgewertet (vgl. die Auflistung in E. 6.3.2) und sich detailliert mit den Anschlägen dort auseinandergesetzt (E. 8.2.2). Es hat erwogen, dass die Sicherheitslage in Kabul äusserst prekär sei (E. 8.2.3), eine Mehrheit der Bevölkerung in Siedlungen lebe, die einen schlechten oder keinen Zugang zur grundlegenden Infrastruktur (Strom, Trinkwasser etc.) hätten (E. 8.3.1), die Gesundheitsversorgung mangelhaft sei (E. 8.3.2) und der starke Bevölkerungszuwachs die bestehenden Probleme weiter verschärfe (E. 8.3.3). Die Sicherheitslage wie auch die humanitäre Situation habe sich klar verschlechtert und die Lage in Kabul sei grundsätzlich als existenzbedrohend und deshalb unzumutbar zu qualifizieren. Nur beim Vorliegen besonders günstiger Voraussetzungen könne von der Zumut-barkeit des Vollzugs ausgegangen werden (E. 8.4).

3.2.4. Im Wegweisungsverfahren des Beschwerdeführers hat das Bundesverwaltungsgericht auf diese Rechtsprechung Bezug genommen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-3318/2018 vom 18. Juli 2018). Es hat erwogen, dass es keine Hinweise gebe, wonach dem Beschwerdeführer bei der Rückkehr nach Afghanistan Folter oder eine unmenschliche Behandlung drohe; der Vollzug der Wegweisung sei deshalb zulässig (E. 4.2). Weiter hat es besonders begünstigende Umstände beim Beschwerdeführer bejaht und den Vollzug nach Kabul trotz der prekären Lage auch als zumutbar erachtet (E. 4.3). Der Vorwurf, das Bundesverwaltungsgericht habe die Situation in Kabul im Urteilszeitpunkt verkannt, ist durch nichts belegt. Der vorher zitierte Leitentscheid des Gerichts war im Juli 2018 erst neun Monate alt, und das Bundesverwaltungsgericht hat keinen Anlass gesehen, darauf zu-rückzukommen. Mit dem blossen Hinweis, dass sich die Situation seit Ende 2017 verschlechtert habe, ist die offensichtliche Unrichtigkeit der Beurteilung durch das Bundesverwaltungsgericht nicht dargetan.

3.2.5. Auch die vom Beschwerdeführer detailliert dargelegte Entwicklung seit dem Beschwerdeentscheid führt nicht dazu, dass die Beurteilung des Bundesverwaltungsgerichts aus heutiger Sicht als offensichtlich überholt qualifiziert werden müsste. Was die Zulässigkeit des Vollzugs betrifft, so hat das Bundesgericht in einem neueren Ent-scheid betreffend Afghanistan bzw. Kabul erwogen, dass die Rückkehr in eine Situation, die in einem Staat allgemein üblich sei, ohne Hin-weise auf eine konkrete Gefährdung der Einzelperson grundsätzlich nicht gegen Art. 3 EMRK verstosse (vgl. Urteil 2C 915/2017 vom 24. November 2017 E. 5.2 f.).

Auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte geht in einem aktuellen Urteil davon aus, dass Rückführungen nach Afghanistan aufgrund der dort herrschenden Lage nicht generell unzulässig seien (Urteil des EGMR A.A. gegen die Schweiz vom 5. November 2019 [Nr. 32218/17], Rz. 46). Betreffend die Zumutbarkeit des Vollzugs ist unbestritten, dass die Lage in Kabul kritisch und instabil ist. Wie erwähnt hat das Bundesverwaltungsgericht die prekäre Sicherheitslage und die schlechte humanitäre Situation im damaligen Grundsatz-urteil berücksichtigt und ist davon ausgegangen, dass der Vollzug nach Kabul grundsätzlich unzumutbar ist, wenn nicht besondere Verhältnisse vorliegen. An dieser Rechtsprechung hält es nach wie vor fest (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-4365/2018 vom 21. Oktober 2019 E. 7.2).
Dies ist auch dem Beschwerdeführer bekannt. Er hat davon abgesehen, ein Wiedererwägungs- bzw. Revisionsgesuch bei den zuständigen Behörden einzureichen (vgl. S. 22 f. Ziff. 67 der Beschwerde). Vor diesem Hintergrund ist die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen, dass die in der Beschwerde vorgebrachte Verschlechterung der Sicherheitslage (z.B. Anstieg der zivilen Opfer um 5 % im Jahr 2018; vgl. S. 6 Ziff. 12 der Beschwerde) und die nach wie vor prekäre humanitäre Situation nicht genügen, um den Vollzug der Wegweisung als offensichtlich unzulässig oder unzumutbar erscheinen zu lassen.

3.3. Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, dass die Rückkehr nach Kabul aufgrund seiner individuellen Umstände unzumutbar sei. Seine Familie sei nicht mehr wohlhabend und er könne auf keine finanzielle Unterstützung zählen.

3.3.1. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen, der Beschwerdeführer sei ein junger und gesunder Mann. Es könne ihm zugemutet werden, sich in Kabul eine neue Existenz aufzubauen. Er verfüge über eine mehrjährige Schulbildung, Auslanderfahrung und Berufser-fahrung. Er stamme aus äusserst wohlhabenden Verhältnissen und könne auf die finanzielle Unterstützung seiner Familie zählen. Seine Familie besitze Liegenschaften und über siebzig Verkaufsgeschäfte. Neben dem Vermögen entspreche bereits das Einkommen seiner Familie einem Vielfachen des Durchschnittseinkommens in Afghani-stan. Der Beschwerdeführer kehre in keinen ihm unbekannten Kultur-kreis zurück, sondern in sein Heimatland, in dem er den grössten Teil seines Lebens verbracht habe (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-3318/2018 vom 18. Juli 2018 E. 4.3.5).

3.3.2. Der Beschwerdeführer stellt diese Ausführungen nicht substanziiert infrage, wie die Vorinstanz zu Recht erwogen hat. Angesichts der weitreichenden Mitwirkungspflichten im asyl- und ausländerrechtlichen Verfahren (Art. 8 AsylG [SR 142.31] bzw. Art. 90 AIG) und vor dem Hintergrund des rechtskräftigen Wegweisungsentscheids kann sich der Beschwerdeführer nicht darauf beschränken, lediglich pauschal einen veränderten Sachverhalt zu behaupten. Der Vorwurf in der Beschwerde, der strikte Beweis für die nicht mehr vorhandenen Finanzressourcen sei nicht möglich, geht an der Sache vorbei. Aus den Ausführungen des Beschwerdeführers ist nicht ersichtlich, weshalb die Familie ihre Liegenschaften und zahlreichen Verkaufsgeschäfte innerhalb von knapp eineinhalb Jahren verloren haben soll. Der Tod des Vaters alleine vermag dies nicht zu erklären. Auch fehlen jegliche Belege für diese Behauptung. Ist somit nach wie vor davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in Kabul auf finanzielle Mittel zurückgreifen kann, relativiert dies auch die unklare Wohn- und Arbeitssituation. Eine massgebliche Änderung des Sachverhalts ist deshalb offensichtlich nicht glaubhaft gemacht.

3.4. Zusammenfassend ist das Verwaltungsgericht unter Berücksichtigung der beschränkten Kognition des Haftgerichts (vgl. vorne E. 3.1) zu Recht davon ausgegangen, dass der Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs keine rechtlichen Hindernisse entgegenstehen. Nachdem die übrigen Haftvoraussetzungen nicht bestritten werden, ist die Beschwerde im vereinfachten Verfahren als offensichtlich unbegründet abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann (Art. 109 Abs. 2 lit. a und Abs. 3 BGG).

4.
Es rechtfertigt sich, auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten (Art. 66 Abs. 1 BGG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird damit gegenstandslos. Das Gesuch um unent-geltliche Verbeiständung ist wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG e contrario).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.
Das Gesuch um Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistands wird abgewiesen.

3.
Es werden keine Kosten erhoben.

4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 1. Abteilung, Einzelrichter, und dem Staatssekre-tariat für Migration schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 22. November 2019

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Seiler

Der Gerichtsschreiber: Businger

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 82 Principe - Le Tribunal fédéral connaît des recours:
^a	contre les décisions rendues dans des causes de droit public;
^b	contre les actes normatifs cantonaux;
^c	qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 82 Principe - Le Tribunal fédéral connaît des recours:
^a	contre les décisions rendues dans des causes de droit public;
^b	contre les actes normatifs cantonaux;
^c	qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 86 Autorités précédentes en général - 1 Le recours est recevable contre les décisions:
¹	Le recours est recevable contre les décisions:
^a	du Tribunal administratif fédéral;
^b	du Tribunal pénal fédéral;
^c	de l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision;
^d	des autorités cantonales de dernière instance, pour autant que le recours devant le Tribunal administratif fédéral ne soit pas ouvert.
²	Les cantons instituent des tribunaux supérieurs qui statuent comme autorités précédant immédiatement le Tribunal fédéral, sauf dans les cas où une autre loi fédérale prévoit qu'une décision d'une autre autorité judiciaire peut faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral.
³	Pour les décisions revêtant un caractère politique prépondérant, les cantons peuvent instituer une autorité autre qu'un tribunal.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 109 Cours statuant à trois juges - 1 Le refus d'entrer en matière sur les recours qui ne soulèvent pas de question juridique de principe ni ne portent sur un cas particulièrement important alors qu'ils ne sont recevables qu'à cette condition (art. 74 et 83 à 85) est prononcé par la cour statuant à trois juges. L'art. 58, al. 1, let. b, n'est pas applicable.
¹	Le refus d'entrer en matière sur les recours qui ne soulèvent pas de question juridique de principe ni ne portent sur un cas particulièrement important alors qu'ils ne sont recevables qu'à cette condition (art. 74 et 83 à 85) est prononcé par la cour statuant à trois juges. L'art. 58, al. 1, let. b, n'est pas applicable.
²	La cour décide dans la même composition et à l'unanimité:
^a	de rejeter un recours manifestement infondé;
^b	d'admettre un recours manifestement fondé, en particulier si l'acte attaqué s'écarte de la jurisprudence du Tribunal fédéral et qu'il n'y a pas de raison de la réexaminer.
³	L'arrêt est motivé sommairement. Il peut renvoyer partiellement ou entièrement à la décision attaquée.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
¹	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
²	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
³	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
⁴	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
⁵	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 64 Assistance judiciaire - 1 Si une partie ne dispose pas de ressources suffisantes et si ses conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, le Tribunal fédéral la dispense, à sa demande, de payer les frais judiciaires et de fournir des sûretés en garantie des dépens.
¹	Si une partie ne dispose pas de ressources suffisantes et si ses conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, le Tribunal fédéral la dispense, à sa demande, de payer les frais judiciaires et de fournir des sûretés en garantie des dépens.
²	Il attribue un avocat à cette partie si la sauvegarde de ses droits le requiert. L'avocat a droit à une indemnité appropriée versée par la caisse du tribunal pour autant que les dépens alloués ne couvrent pas ses honoraires.
³	La cour statue à trois juges sur la demande d'assistance judiciaire. Les cas traités selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 108 sont réservés. Le juge instructeur peut accorder lui-même l'assistance judiciaire si les conditions en sont indubitablement remplies.
⁴	Si la partie peut rembourser ultérieurement la caisse, elle est tenue de le faire.