6B_1054/2009

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B 1054/2009

Arrêt du 20 avril 2010
Cour de droit pénal

Composition
MM. et Mme les Juges Favre, Président,
Schneider et Jacquemoud-Rossari.
Greffier: Vallat

Parties
X.________, représentée par Me Fabien Mingard, avocat,
recourante,

contre

Ministère public du canton de Vaud, 1014 Lausanne,
intimé.

Objet
Infraction à la LF sur les étrangers; lex mitior

recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale, du 14 septembre 2009.

Faits:

A.
X.________, née en 1989 en Roumanie, est de nationalité roumaine. Elle a séjourné à plusieurs reprises en Suisse, dans la région lausannoise, sans disposer des autorisations administratives nécessaires, entre la mi-octobre 2008 et jusqu'au 13 janvier 2009.
Par jugement du 5 août 2009, le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne a condamné X.________ pour violation de l'art. 115
SR 142.20 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) - Ausländer- und Integrationsgesetz
AIG Art. 115 Rechtswidrige Ein- oder Ausreise, rechtswidriger Aufenthalt und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung - 1 Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe wird bestraft, wer:
LEtr, à une peine privative de liberté de quinze jours, sous déduction de la détention subie avant jugement, la peine étant partiellement complémentaire à deux condamnations antérieures.

B.
Saisie d'un recours en réforme de la condamnée, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a confirmé le jugement du Tribunal de police, dans sa séance du 14 septembre 2009.

C.
X.________ dépose un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Elle conclut à la réforme de l'arrêt du 14 septembre 2009 en vue de son acquittement du chef de séjour illégal en Suisse. Elle requiert, par ailleurs, l'assistance judiciaire.

La Cour de cassation pénale s'est référée aux considérants de son arrêt et le Ministère public a renoncé à formuler des observations.

Considérant en droit:

1.
Condamnée pour infraction à l'art. 115 al. 1 let. a
SR 142.20 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) - Ausländer- und Integrationsgesetz
AIG Art. 115 Rechtswidrige Ein- oder Ausreise, rechtswidriger Aufenthalt und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung - 1 Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe wird bestraft, wer:
et b de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20), sanctionnant l'entrée et le séjour illégal en territoire suisse, X.________ soutient que cette disposition ne s'applique plus à sa cause dès lors que les ressortissants roumains sont dispensés de visa pour entrer et séjourner sur le territoire suisse depuis le 1er juin 2009. Elle invoque une violation du principe de la lex mitior.

1.1 En vertu de l'art. 2 al. 2
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 2 - 1 Nach diesem Gesetze wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht.
CP, une loi nouvelle s'applique aux faits qui lui sont antérieurs si, d'une part, l'auteur est mis en jugement après son entrée en vigueur et si, d'autre part, elle est plus favorable à l'auteur que l'ancienne (exception de la lex mitior). Ce principe est repris à l'art. 126 al. 4
SR 142.20 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) - Ausländer- und Integrationsgesetz
AIG Art. 126 Übergangsbestimmungen - 1 Auf Gesuche, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes eingereicht worden sind, bleibt das bisherige Recht anwendbar.
LEtr.

1.2 Le 1er juin 2009 est entré en vigueur le Protocole (RS 0.142.112.681.1) du 27 mai 2008 relatif à l'extension de l'Accord sur la libre circulation des personnes à la Bulgarie et à la Roumanie (ALCP, RS 0.142.112.681) en vertu duquel les ressortissants des Etats contractants sont dispensés de visa pour entrer et séjourner en Suisse (art. 1
IR 0.142.112.681 Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (mit Anhängen, Prot. und Schlussakte)
FZA Art. 1 Ziel - Ziel dieses Abkommens zu Gunsten der Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft und der Schweiz ist Folgendes:
a  Einräumung eines Rechts auf Einreise, Aufenthalt, Zugang zu einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit und Niederlassung als Selbstständiger sowie des Rechts auf Verbleib im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien;
b  Erleichterung der Erbringung von Dienstleistungen im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien, insbesondere Liberalisierung kurzzeitiger Dienstleistungen;
c  Einräumung eines Rechts auf Einreise und Aufenthalt im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien für Personen, die im Aufnahmestaat keine Erwerbstätigkeit ausüben;
d  Einräumung der gleichen Lebens-, Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen wie für Inländer.
ALCP). Les dispositions de l'ALCP et de son Protocole ont un impact immédiat sur le champ d'application personnel des dispositions pénales de la LEtr (art. 155 ss
IR 0.142.112.681 Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (mit Anhängen, Prot. und Schlussakte)
FZA Art. 1 Ziel - Ziel dieses Abkommens zu Gunsten der Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft und der Schweiz ist Folgendes:
a  Einräumung eines Rechts auf Einreise, Aufenthalt, Zugang zu einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit und Niederlassung als Selbstständiger sowie des Rechts auf Verbleib im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien;
b  Erleichterung der Erbringung von Dienstleistungen im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien, insbesondere Liberalisierung kurzzeitiger Dienstleistungen;
c  Einräumung eines Rechts auf Einreise und Aufenthalt im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien für Personen, die im Aufnahmestaat keine Erwerbstätigkeit ausüben;
d  Einräumung der gleichen Lebens-, Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen wie für Inländer.
). Aussi, l'art. 115
SR 142.20 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) - Ausländer- und Integrationsgesetz
AIG Art. 115 Rechtswidrige Ein- oder Ausreise, rechtswidriger Aufenthalt und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung - 1 Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe wird bestraft, wer:
LEtr en lien avec l'art. 5
SR 142.20 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) - Ausländer- und Integrationsgesetz
AIG Art. 5 Einreisevoraussetzungen - 1 Ausländerinnen und Ausländer, die in die Schweiz einreisen wollen:
LEtr sanctionnant le séjour illégal en Suisse de personnes ne disposant pas de visa ne trouve plus application à un ressortissant roumain depuis le 1er juin 2009.

2.
2.1 Il convient d'examiner si la modification du champ d'application personnel des dispositions pénales de la LEtr (due à l'entrée en vigueur du Protocole d'extension) peut bénéficier à la recourante en application du principe de la lex mitior.

2.2 La Cour cantonale admet l'application de la lex mitior aux dispositions de la loi pénale, cas échéant celles de la loi pénale administrative. En revanche, en matière administrative, le nouveau droit ne s'applique pas aux faits antérieurs à sa mise en vigueur, sauf base légale expresse (PIERRE Moor, Droit administratif, vol. I, 2e éd. 1994, pp. 170 s. et 179). Au vu de ces principes, en suivant par analogie le raisonnement développé dans l'ATF 123 IV 84 consid. 3b, la Cour cantonale constate que l'art. 115
SR 142.20 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) - Ausländer- und Integrationsgesetz
AIG Art. 115 Rechtswidrige Ein- oder Ausreise, rechtswidriger Aufenthalt und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung - 1 Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe wird bestraft, wer:
LEtr n'a pas été modifié et que l'obligation de respecter les dispositions qui déterminent les conditions d'entrée ou de séjour n'ont pas varié. Si ces conditions se modifient, les étrangers doivent adapter leur comportement et si elles s'assouplissent, ils en bénéficient dès leur entrée en vigueur, mais sans effet rétroactif. En conséquence, l'entrée en vigueur du Protocole additionnel à l'ALCP, est sans conséquence sur la punissabilité de la recourante qui a enfreint l'art. 115
SR 142.20 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) - Ausländer- und Integrationsgesetz
AIG Art. 115 Rechtswidrige Ein- oder Ausreise, rechtswidriger Aufenthalt und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung - 1 Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe wird bestraft, wer:
LEtr à une époque où la nouvelle réglementation conventionnelle n'était pas en vigueur.

2.3 Dans l'arrêt 123 IV 84 le Tribunal fédéral a refusé l'application de la lex mitior à un automobiliste qui avait été condamné pour dépassement de la vitesse autorisée, alors qu'au moment du jugement, la limitation de vitesse avait été levée ultérieurement par le Conseil fédéral sur le tronçon autoroutier où l'infraction avait été commise. Le TF a exposé que l'idée qui est à la base du principe de la lex mitior est que l'acte apparaît moins répréhensible ou plus répréhensible du tout suite à la modification de conceptions juridiques (ATF 123 IV 84 consid. 3b p. 87, 89 IV 113 consid. 1.1 p. 115). La doctrine s'accorde à dire qu'il y a changement de conception si la modification de la loi est engendrée par la mutation de valeurs éthiques et non par de simples considérations pratiques (Bertschi, Zur Anwendbarkeit der lex mitior bei Verweisung auf das Verwaltungsrecht, in: Strafrecht als Herausforderung, 1999, p. 126; Riedo, Das intertemporale Recht, SZK 2008 1, p. 35). La jurisprudence donne comme exemple la dépénalisation de l'adultère (art. 214 aCP) ou la possibilité de ne punir l'auteur de publications obscènes (art. 204
SR 142.20 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) - Ausländer- und Integrationsgesetz
AIG Art. 115 Rechtswidrige Ein- oder Ausreise, rechtswidriger Aufenthalt und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung - 1 Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe wird bestraft, wer:
aCP) que si les actes tombent sous le coup du nouvel art. 197
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 197 - 1 Wer pornografische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände solcher Art oder pornografische Vorführungen einer Person unter 16 Jahren anbietet, zeigt, überlässt, zugänglich macht oder durch Radio oder Fernsehen verbreitet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
CP relatif à la pornographie (ATF 123 IV 84
consid. 3a p. 86).

2.4 L'assouplissement des conditions d'entrée et de séjour en Suisse en faveur des ressortissants bulgares et roumains, qui a été acceptée par la population suisse en février 2009, résulte de la volonté d'intégrer des étrangers en leur octroyant un droit d'établissement en Suisse et l'accès à une activité professionnelle à des conditions plus favorables. La décision que prend un État souverain d'abolir ses frontières vis-à-vis de ressortissants d'autres États leur donnant ainsi un droit subjectif à l'exercice d'une activité économique et au séjour ne conduit cependant pas à admettre l'existence d'une modification de la conception juridique de la LEtr, en particulier à son art. 115
SR 142.20 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) - Ausländer- und Integrationsgesetz
AIG Art. 115 Rechtswidrige Ein- oder Ausreise, rechtswidriger Aufenthalt und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung - 1 Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe wird bestraft, wer:
qui demeure inchangé. C'est donc sans violation du droit que l'autorité cantonale a confirmé l'infraction à la LEtr commise par la recourante.

3.
Le recours est rejeté. Ses conclusions étaient dénuées de chance de succès. La recourante ne peut prétendre à l'assistance judiciaire (art. 64 al. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 64 Unentgeltliche Rechtspflege - 1 Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
1    Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
2    Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei einen Anwalt oder eine Anwältin. Der Anwalt oder die Anwältin hat Anspruch auf eine angemessene Entschädigung aus der Gerichtskasse, soweit der Aufwand für die Vertretung nicht aus einer zugesprochenen Parteientschädigung gedeckt werden kann.
3    Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidet die Abteilung in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen. Vorbehalten bleiben Fälle, die im vereinfachten Verfahren nach Artikel 108 behandelt werden. Der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin kann die unentgeltliche Rechtspflege selbst gewähren, wenn keine Zweifel bestehen, dass die Voraussetzungen erfüllt sind.
4    Die Partei hat der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn sie später dazu in der Lage ist.
LTF a contrario). Elle supporte les frais de justice (art. 66 al. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
1    Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
2    Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
4    Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
5    Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.
LTF), qui seront réduits pour tenir compte de sa situation financière.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté.

2.
L'assistance judiciaire est refusée.

3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge de la recourante.

4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale.

Lausanne, le 20 avril 2010

Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:

Favre Vallat