6B_165/2011 - 2011-07-19 - Droit pénal (partie général) - Strafzumessung, bedingter Strafvollzug

RS 311.0 CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937

Art. 165 [1]

Le débiteur qui, de manières autres que celles visées à l'art. 164, par des fautes de gestion, notamment par une dotation insuffisante en capital, par des dépenses exagérées, par des spéculations hasardeuses, par l'octroi ou l'utilisation à la légère de crédits, par le bradage de valeurs patrimoniales ou par une négligence coupable dans l'exercice de sa profession ou dans l'administration de ses biens, cause ou aggrave son surendettement, cause sa propre insolvabilité ou aggrave sa situation alors qu'il se sait insolvable,est, s'il est déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens est dressé contre lui, puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.1bis. La peine est la même si le débiteur obtient une mesure de soutien des autorités destinée à écarter le risque de surendettement ou d'insolvabilité.

Le débiteur soumis à la poursuite par voie de saisie n'est poursuivi pénalement que sur plainte d'un créancier ayant obtenu contre lui un acte de défaut de biens.La plainte doit être portée dans les trois mois à partir du jour où l'acte de défaut de biens est délivré.Le créancier qui entraîne le débiteur à contracter des dettes à la légère, à faire des dépenses exagérées, à se livrer à des spéculations hasardeuses, ou qui l'exploite usurairement n'a pas le droit de porter plainte.

[1] Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 17 déc. 2021 sur l'harmonisation des peines, en vigueur depuis le 1er juil. 2023 (RO 2023 259; FF 2018 2889).

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B 165/2011

Urteil vom 19. Juli 2011
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichter Schneider, Wiprächtiger,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Denys,
Gerichtsschreiberin Unseld.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Kurt Bischofberger,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Strafzumessung, bedingter Strafvollzug,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 25. November 2010.

Sachverhalt:

A.
A.a Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X.________ am 2. Juli 2009 zweitinstanzlich wegen mehrfacher Misswirtschaft (Art. 165 Ziff. 1 StGB), Unterlassung der Buchführung (Art. 166 StGB), mehrfachen Vergehens gegen Art. 105 Abs. 1 AVIG, mehrfachen Betrugs (Art. 146 Abs. 1 StGB), mehrfacher Veruntreuung (Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB; Sachverhaltskomplex ND 1, 2 und 19-32), Veruntreuung (Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB), Freiheitsberaubung in mittelbarer Täterschaft (Art. 183 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) und mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 95 Ziff. 1 al. 1 SVG i.V.m. Art. 147 Ziff. 1 al. 1 VZV schuldig. Die erstinstanzlichen Schuldsprüche gemäss Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 21. Mai 2008 wegen Betrugs im Sachverhaltskomplex ND 9, mehrfachen Pfändungsbetrugs (Art. 163 Ziff. 1 StGB) und falscher Anschuldigung (Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) erwuchsen unangefochten in Rechtskraft. Das Obergericht verurteilte X.________ zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 6 Monaten sowie zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 30.--, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Aarau vom 12. Juni 2002, zum Strafentscheid des Bezirksamts Lenzburg vom 15. August 2005 und zu den Strafmandaten des
Einzelrichteramts des Kantons Zug vom 2. November 2005 sowie vom 26. Januar 2006. Die vom Bezirksgericht für die Widerhandlungen gegen Art. 95 Ziff. 1 al. 1 SVG ausgesprochene Übertretungsbusse von Fr. 1'000.-- erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
A.b Das Bezirksgericht Zürich verurteilte X.________ am 27. November 2009 überdies wegen mehrfacher grober Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG sowie einfacher Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG, begangen am 27. Oktober 2007, zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 3 Monaten sowie einer Busse von Fr. 200.--, als Zusatzstrafe zu der vom Obergericht Zürich am 2. Juli 2009 ausgefällten Strafe. X.________ zog die von ihm gegen das Urteil vom 27. November 2009 erhobene Berufung am 22. November 2010 zurück, womit dieses in Rechtskraft erwuchs.

B.
Das Bundesgericht hiess mit Urteil 6B 785/2009 vom 23. Februar 2010 die von X.________ gegen den Entscheid vom 2. Juli 2009 erhobene Beschwerde in Strafsachen teilweise gut und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück.

C.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X.________ am 25. November 2010 im Sinne der Erwägungen des Urteils des Bundesgerichts vom 23. Februar 2010 vom Vorwurf der mehrfachen Veruntreuung im Sachverhaltskomplex ND 1, 2 und 19-32 frei (Dispositiv-Ziff. 2). Im Übrigen bestätigte es die Schuldsprüche gemäss Urteil vom 2. Juli 2009. Es verurteilte X.________ zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 3 Jahren und einer unbedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 30.--, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Aarau vom 12. Juni 2002 sowie als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 27. November 2009 (Dispositiv-Ziff. 3 und 4).

D.
X.________ führt Beschwerde mit dem Antrag, Dispositiv-Ziff. 3 und 4 des Urteils des Obergerichts vom 25. November 2010 aufzuheben, die Sache zur Neufestsetzung der Freiheitsstrafe sowie zur Prüfung des teilbedingten Vollzugs der Freiheitsstrafe an die Vorinstanz zurückzuweisen und den Vollzug der Geldstrafe aufzuschieben.

E.
Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichteten auf eine Stellungnahme.

Erwägungen:

1.
1.1 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung. Er rügt, die Strafe von 12 Monaten für die falsche Anschuldigung als schwerster Tat sei weit übersetzt.

1.2 Der Beschwerdeführer bezichtigte A.________ zu Unrecht, an einem Betrug teilgenommen zu haben, was zur Folge hatte, dass gegen diesen eine Strafuntersuchung eingeleitet wurde, in deren Rahmen er für 31 Stunden in Haft versetzt und insgesamt vier Mal einvernommen wurde. Der Beschwerdeführer wurde für diese Taten der falschen Anschuldigung (Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) und der Freiheitsberaubung in mittelbarer Täterschaft (Art. 183 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) schuldig gesprochen.

1.3 Die Vorinstanz legt für die falsche Anschuldigung und die Freiheitsberaubung in mittelbarer Täterschaft als abstrakt schwerste Delikte in Berücksichtigung der Tatkomponenten eine hypothetische Einsatzstrafe von einem Jahr fest. Sie führt im Zusammenhang mit der Beurteilung der objektiven Tatschwere aus, der Beschwerdeführer habe A.________ als eigentlich treibende Kraft bei der Betrugshandlung dargestellt, der auch die Idee dazu gehabt habe. Er habe sich nicht gescheut, die staatlichen Organe zu missbrauchen und mutwillig unnötige Amtshandlungen zu veranlassen. Immerhin sei zu beachten, dass sein Verhalten sowohl hinsichtlich des falschen Vorwurfs (Betrug mit einem Deliktsbetrag von Fr. 7'560.--) als auch des erzielten Erfolgs (Strafuntersuchung, 31 Stunden Haft) im Gesamtvergleich aller denkbaren Handlungen unter diesen Titeln in rein objektiver Hinsicht als noch nicht schwerwiegend erscheine. In subjektiver Hinsicht berücksichtigt sie, dass der Beschwerdeführer aus Rache handelte, weil A.________ die B.________ Versicherung darauf hingewiesen hatte, dass seiner Meinung nach ein von diesem behaupteter Schaden gar nicht eingetreten war. Das Verhalten des Beschwerdeführers sei überaus verwerflich und einzig vom Bestreben
geprägt gewesen, A.________ Schaden zuzufügen. Es sei ihm nicht darum gegangen, eine Strafuntersuchung von sich selbst abzuwenden. Dass er in Bezug auf die Freiheitsberaubung lediglich eventualvorsätzlich gehandelt habe, wirke sich nur wenig zu seinen Gunsten aus. Die im Rahmen der Tatkomponenten festgesetzte hypothetische Einsatzstrafe von rund einem Jahr erhöht die Vorinstanz unter Berücksichtigung der Täterkomponenten auf 14 Monate (angefochtenes Urteil S. 31-38).

1.4 Das Bundesgericht greift auf Beschwerde in Strafsachen hin nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. durch Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 136 IV 55 E. 5.6; 135 IV 130 E. 5.3.1; 134 IV 17 E. 2.1).
Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann nur gerügt werden, wenn sie willkürlich (Art. 9 BV) ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 134 IV 36 E. 1.4.1). Die Rüge der Willkür muss in der Beschwerde anhand des angefochtenen Entscheids präzise vorgebracht und begründet werden, ansonsten darauf nicht eingetreten wird (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 136 I 49 E. 1.4.1; 134 II 244 E. 2.2).
1.5
1.5.1 Die in Berücksichtigung der objektiven und subjektiven Tatkomponenten festgesetzte hypothetische Einsatzstrafe von einem Jahr erscheint nicht unhaltbar hart. Der Vorinstanz kann auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, sie sei von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen oder habe wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen.
1.5.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe bei der Strafzumessung zu Unrecht erschwerend berücksichtigt, dass er A.________ nicht nur des Betrugs beschuldigt, sondern diesen zusätzlich als die treibende Kraft dargestellt habe. Ebenso habe sie dem Umstand Rechnung getragen, dass eine Strafuntersuchung eingeleitet worden sei, und er sich nicht gescheut habe, "staatliche Organe zu missbrauchen und mutwillig Amtshandlungen zu veranlassen", obschon es sich hierbei um objektive und subjektive Tatbestandsmerkmale handle, die bei der Strafzumessung nicht mehr berücksichtigt werden dürften.
Dem Tatverschulden kommt nach der Rechtsprechung bei der Strafzumessung eine entscheidende Rolle zu (BGE 136 IV 55 E. 5.4 mit Hinweis auf BGE 134 IV 17 E. 2.1). Dieses beurteilt sich anhand der gesamten Tatumstände. Die Vorinstanz durfte daher namentlich auch der Schwere der behaupteten Straftat Rechnung tragen und berücksichtigen, ob und in welchem Ausmass mit der falschen Anschuldigung staatliche Untersuchungshandlungen einhergingen. Das sog. Doppelverwertungsverbot ist lediglich verletzt, wenn Umstände, die zur Anwendung eines höheren bzw. tieferen Strafrahmens führen, innerhalb des geänderten Strafrahmens noch einmal als Straferhöhungs- oder Strafminderungsgrund berücksichtigt werden (BGE 120 IV 67 E. 2b; 118 IV 342 E. 2b). Dies ist vorliegend nicht der Fall und wird vom Beschwerdeführer auch nicht geltend gemacht.
1.5.3 Der Beschwerdeführer beanstandet zudem, die vorinstanzliche Feststellung, er habe durch die falsche Anschuldigung nicht von sich selbst ablenken wollen, als offensichtlich falsch und aktenwidrig. Wäre die falsche Anschuldigung gelungen, wären A.________ verurteilt und er freigesprochen worden.
Die Rüge ist unbegründet, soweit darauf mangels einer rechtsgenüglichen Begründung überhaupt eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer beschuldigte A.________ gemäss den Akten der Mittäterschaft. Dessen Verurteilung hätte offensichtlich nicht zum Freispruch des Beschwerdeführers geführt.
1.5.4 Schliesslich verweist der Beschwerdeführer auf drei nicht amtlich publizierte Bundesgerichtsurteile (6S.251/2004 vom 3. Juni 2005; 6B 723/2008 vom 15. Januar 2009 und 6B 64/2010 vom 26. Februar 2010) betreffend Verurteilungen wegen falscher Anschuldigung, ohne sich jedoch näher damit auseinanderzusetzen. Wohl wurden in den genannten Urteilen lediglich eine Gefängnisstrafe von 2 Monaten bzw. Geldstrafen von 150 Tagessätzen ausgesprochen. Allerdings waren die Tatumstände mit dem vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt klarerweise nicht vergleichbar. Im Übrigen äusserte sich das Bundesgericht in den erwähnten Entscheiden lediglich zur Beweiswürdigung bzw. zur rechtlichen Qualifikation, nicht jedoch zur Strafzumessung. Der Beschwerdeführer kann daraus auch deshalb nichts zu seinen Gunsten ableiten. Die Beschwerde ist ebenfalls unbegründet, soweit dieser mit Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung aufzuzeigen versucht, dass die Strafe im Ergebnis unverhältnismässig hoch sein soll.

2.
2.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe einzig mit Hinweis auf Art. 43 Abs. 1 StGB den (teil-)bedingten Vollzug verweigert. Aus dem Wortlaut dieser Bestimmung ergebe sich indes nicht, dass bei einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und einer Geldstrafe ein teilweiser Aufschub der Freiheitsstrafe und ein bedingter Vollzug der Geldstrafe nicht zulässig seien. Mit Entscheid vom 2. Juli 2009 habe sie eine Freiheitsstrafe von 3½ Jahren ausgefällt und den Vollzug der Geldstrafe aufgeschoben. Im angefochtenen Entscheid habe sie demgegenüber sowohl die Freiheitsstrafe als auch die Geldstrafe unbedingt ausgesprochen. Darin liege eine unzulässige reformatio in peius. Es könne nicht angehen, ihn für die vom Bundesgericht erzwungenen Freisprüche und die damit einhergehende Reduktion der Freiheitsstrafe von 3½ Jahren auf 3 Jahre mit dem unbedingten Vollzug der Geldstrafe zu bestrafen. Die Vorinstanz habe ohne nähere Begründung ihr erstes Urteil korrigiert und die Geldstrafe für vollziehbar erklärt.
2.2
2.2.1 Die Vorinstanz setzt die Strafe für die falsche Anschuldigung, die Freiheitsberaubung, die mehrfache Misswirtschaft, die Unterlassung der Buchführung, den mehrfachen Betrug und den mehrfachen Pfändungsbetrug auf 34 Monate Freiheitsentzug fest. Für die vor dem Urteil des Bezirksgerichts Aarau vom 12. Juni 2002 verübte Veruntreuung bildet sie eine hypothetische Zusatzstrafe zu diesem Urteil. In der Folge erhöht sie die Einsatzstrafe von 34 Monaten in Berücksichtigung dieser Zusatzstrafe sowie der vom Bezirksgericht Zürich am 27. November 2009 beurteilten mehrfachen groben Verletzung der Verkehrsregeln - in Anwendung des Asperationsprinzips - angemessen auf 41 Monate. Davon bringt sie die Freiheitsstrafe von 2 Monaten gemäss Urteil des Bezirksgerichts Aarau vom 12. Juni 2002 und die Freiheitsstrafe von 3 Monaten gemäss Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 27. November 2009 in Abzug, was die schliesslich ausgefällte Freiheitsstrafe von 3 Jahren ergibt (angefochtenes Urteil S. 39-42).
2.2.2 Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Es kann den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB). Freiheitsstrafen von mehr als drei Jahren sind zwingend zu vollziehen (BGE 134 IV 17 E. 3.3). Massgebend für die Frage, ob ein bedingter oder teilbedingter Vollzug in Betracht kommt, ist im Falle von retrospektiver Konkurrenz die hypothetische Gesamtstrafe (vgl. BGE 109 IV 68 E. 1 mit Hinweisen), welche sich aus der Zusatzstrafe und der gleichartigen Grundstrafe zusammensetzt (Urteil 6B 645/2009 vom 14. Dezember 2009 E. 1). Beträgt die Summe aus der Grundfreiheitsstrafe und der Zusatzfreiheitsstrafe mehr als drei Jahre, ist ein teilbedingter Vollzug daher nicht möglich.
2.2.3 Der Beschwerdeführer wurde im angefochtenen Urteil zu einer Zusatzfreiheitsstrafe von 3 Jahren verurteilt. Die massgebliche hypothetische Gesamtfreiheitsstrafe übersteigt demgegenüber die Höchstdauer von 3 Jahren. Der beantragte teilbedingte Vollzug der Freiheitsstrafe ist daher nicht zulässig, da Art. 43 StGB vorliegend nicht zur Anwendung gelangt.
2.3
2.3.1 Die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Erschleichung von Arbeitslosenentschädigungen qualifizierte die Vorinstanz als Vergehen gegen das Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung im Sinne von Art. 105 Abs. 1 AVIG, eine Tat welche zum damaligen Zeitpunkt gemäss Art. 333 Abs. 2 lit. c StGB ausschliesslich mit einer Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen bedroht war. Die Strafe für die Widerhandlung gegen Art. 105 Abs. 1 AVIG setzte sie auf 180 Tagessätze Geldstrafe fest, wobei sie diese zusätzlich zur Freiheitsstrafe aussprach, d.h. mit dieser kumulierte. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. BGE 6B 460/2010 vom 4. Februar 2011 E. 4.3.1). Danach sind Freiheitsstrafen und Geldstrafen nicht gleichartig im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB. Sind mehrere, teils mit Freiheits- oder Geldstrafe, teils ausschliesslich mit einer Geldstrafe bedrohte Taten zu beurteilen, und ist aufgrund der Schwere der alternativ mit Freiheitsstrafe bedrohten Tat(en) zwingend eine Freiheitsstrafe auszusprechen (vgl. Art. 34 Abs. 1 StGB e contrario), ist für die ausschliesslich mit Geldstrafe verfolgte(n) Tat(en) daher kumulativ zur Freiheitsstrafe eine Geldstrafe zu verhängen (vgl. auch
Urteil 6B 785/2009 vom 23. Februar 2010 E. 5.6).
2.3.2 Das Obergericht beurteilte die Zulässigkeit des bedingten Vollzugs der Geldstrafe von 180 Tagessätzen im Urteil vom 2. Juli 2009 nach Art. 42 Abs. 1 StGB. Es stellte dem Beschwerdeführer an sich klar eine ungünstige Prognose. Da gleichzeitig eine unbedingte Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 6 Monaten verhängt wurde, ging es jedoch von der Annahme aus, dass sich der Beschwerdeführer von dieser - erstmaligen und langjährigen - Freiheitsstrafe genügend beeindruckt zeigen wird, um künftig von strafbaren Verhaltensweisen Abstand zu nehmen. Es verzichtete daher auf den Vollzug der Geldstrafe (vgl. S. 45 des Urteils vom 2. Juli 2009).
Demgegenüber argumentiert das Obergericht im angefochtenen Urteil vom 25. November 2010 auch in Bezug auf die Geldstrafe, ein teilbedingter Vollzug im Sinne von Art. 43 Abs. 1 StGB komme angesichts der gesamten Strafdauer von mehr als drei Jahren nicht in Frage. Eine Verletzung des Verbots der reformatio in peius verneint es mit der Begründung, dass zwar die Geldstrafe von 180 Tagessätzen nunmehr unbedingt ausgesprochen werde, hingegen die unbedingte Freiheitsstrafe gemäss Urteil vom 2. Juli 2009 um 6 Monate auf 3 Jahre reduziert worden sei (angefochtenes Urteil S. 43).
2.3.3 Der vollumfängliche Aufschub des Strafvollzugs ist bei Geldstrafen gemäss Art. 42 StGB die Regel. Der teilbedingte Vollzug nach Art. 43 StGB bildet dazu die Ausnahme. Ergeben sich - insbesondere aufgrund früherer Verurteilungen - ganz erhebliche Bedenken an der Legalbewährung des Täters, die bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände eine eigentliche Schlechtprognose noch nicht zu begründen vermögen, so kann das Gericht den Vollzug der Geldstrafe teilweise aufschieben. Voraussetzung für den Teilaufschub ist mit anderen Worten, dass der Aufschub wenigstens eines Teils der Strafe aus spezialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Teil unbedingt ausgesprochen wird (vgl. BGE 134 IV 60 E. 7.4 mit Hinweis). Die Geldstrafe ist unbedingt auszufällen, wenn eine ungünstige Prognose gestellt werden muss, weil keinerlei Aussicht besteht, der Verurteilte werde sich durch den - ganz oder teilweise - gewährten Strafaufschub beeinflussen lassen (BGE 134 IV 60 E. 7.5). Bei Geldstrafen kommt demnach neben dem unbedingten Strafvollzug sowohl ein vollbedingter Vollzug gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB als auch ein teilbedingter Vollzug nach Art. 43 Abs. 1 StGB in Betracht.
2.3.4 Art. 43 StGB äussert sich nicht direkt zur Frage, ob in Fällen wie vorliegend auf die gesamte, kumulierte Strafe abzustellen ist, oder ob dies ausschliesslich für gleichartige, d.h. asperierte Strafen gilt.
Nach der Rechtsprechung kann die Geldstrafe bei kumulierten ungleichartigen Strafen, unabhängig von der Höhe der gleichzeitig ergangenen Freiheitsstrafe, bedingt oder teilbedingt ausgesprochen werden, wenn die übrigen Voraussetzungen hierfür erfüllt sind. Für die Zulässigkeit des bedingten oder teilbedingten Vollzugs von Freiheitsstrafen ist entscheidend, dass diese die Höchstgrenze von zwei bzw. drei Jahren gemäss Art. 42 bzw. Art. 43 StGB nicht übersteigt. Für die Vollzugsfrage ist damit nicht auf die sich aus Freiheitsstrafe und Geldstrafe zusammensetzende Gesamtdauer abzustellen. Vielmehr sind die Geldstrafe und die Freiheitsstrafe je für sich zu betrachten (vgl. Urteil 6B 1087/2009 vom 15. März 2010 E. 2.3 und 2.4; anders noch das Urteil 6B 919/2008 vom 16. April 2009 E. 4.5).
Zum gleichen Ergebnis gelangte das Bundesgericht auch für die Frage des bedingten oder teilbedingten Vollzugs von Zusatzstrafen bei retrospektiver Konkurrenz. Nach der Rechtsprechung dürfen bei der Beurteilung des (teil-)bedingten Vollzugs einer Zusatzstrafe nur gleichartige Grundstrafen in die Berechnung der hypothetischen Gesamtstrafe miteinbezogen werden. Ist über den Vollzug einer Freiheitsstrafe zu befinden, haben früher ergangene Geldstrafen daher unberücksichtigt zu bleiben (Urteil 6B 645/2009 vom 14. Dezember 2009 E. 1.5).
Würde man wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid auf die gesamte Strafe abstellen, hätte dies nebst der bereits erfolgten Strafenkumulation eine zusätzliche Schlechterstellung des Verurteilten, der gleichzeitig eine ausschliesslich mit einer Geldstrafe bedrohte Tat begeht, zur Folge, da der obere Strafrahmen von zwei (Art. 42 Abs. 1 StGB) bzw. drei Jahren (Art. 43 Abs. 1 StGB) bei kumulierten Strafen schneller erreicht ist als bei einer Asperation. Dies wäre nicht sachgerecht. Ein Abstellen auf die kumulierte Strafe wäre zudem insofern inkonsequent, als im Rahmen von Art. 49 StGB bei ungleichartigen Strafen einerseits eine getrennte Beurteilung vorzunehmen ist, andererseits die selbstständig ausgesprochene Geldstrafe den Vollzug einer gleichzeitig verhängten Freiheitsstrafe unter Umständen aber direkt beeinflussen würde.
Die Rüge des Beschwerdeführers ist daher begründet. Ein bedingter oder teilbedingter Vollzug der Geldstrafe von 180 Tagessätzen gemäss Art. 42 bzw. Art. 43 StGB ist entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen nicht ausgeschlossen.

3.
3.1 Im Verfahren vor dem Bundesgericht gilt das Verbot der reformatio in peius (vgl. Art. 107 Abs. 1 BGG; BGE 111 IV 51 E. 2 S. 55; Urteil 6B 422/2007 vom 22. Januar 2008 E. 5.4.2). Das bundesrechtliche Verschlechterungsverbot bindet im Falle einer Rückweisung auch die kantonalen Behörden. Das Bundesgericht prüft in solchen Fällen daher frei, ob die kantonale Behörde das Verschlechterungsverbot verletzt hat (Urteile 6B 495/2008 vom 27. Dezember 2008 E. 1.4; 6S.234/2005 vom 29. Juni 2006 E. 2.1.2 mit Hinweisen).

3.2 Eine unzulässige reformatio in peius liegt vor, wenn die neue Sanktion - bei objektiver Betrachtung - schwerer wiegt als die im angefochtenen Entscheid ausgefällte (Urteil 6B 422/2007 vom 22. Januar 2008 E. 5.4.2). Die Geldstrafe ist im Vergleich zur Freiheitsstrafe die mildere Sanktion, da sie als Vermögenssanktion prinzipiell weniger schwer wiegt als ein Eingriff in die persönliche Freiheit und unter den gleichen Voraussetzungen wie die Freiheitsstrafe (teil-)bedingt anzuordnen ist (BGE 134 IV 82 E. 7.2.2). Im Vergleich zwischen bedingter und gleichartiger unbedingter Strafe ist erstere stets milder (vgl. BGE 134 IV 82 E. 7.2.4).

3.3 Die Vorinstanz verneint eine reformatio in peius mit der Begründung, die Strafe sei insgesamt nicht härter, da der Beschwerdeführer mit Urteil vom 2. Juli 2009 nebst der bedingten Geldstrafe zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 31/2 Jahren verurteilt worden sei (angefochtenes Urteil S. 43). Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die Geldstrafe ist vorliegend losgelöst und unabhängig von der Freiheitsstrafe zu beurteilen. Dies gilt auch für die Frage der reformatio in peius, auch wenn die Höhe der unbedingten Freiheitsstrafe auf den Entscheid über die Art des Vollzugs der Geldstrafe einen Einfluss hatte (vgl. S. 45 f. des Urteils vom 2. Juli 2009). Indem die Vorinstanz die Geldstrafe im angefochtenen Entscheid unbedingt ausspricht, verletzt sie das Verbot der reformatio in peius.

4.
Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Der Beschwerdeführer wird im Umfang seines Unterliegens kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Soweit er obsiegt, sind keine Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 4 BGG). Der Kanton Zürich hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, Dispositiv-Ziff. 4 des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. November 2010 teilweise aufgehoben, und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Dem Beschwerdeführer werden Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- auferlegt.

3.
Der Kanton Zürich hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- zu bezahlen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 19. Juli 2011

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

Mathys Unseld

RS 741.01 LCR Loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière (LCR) Art. 95 [1]
	1.	Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque:
		a.	conduit un véhicule automobile sans être titulaire du permis de conduire requis;
		b.	conduit un véhicule automobile alors que le permis d'élève conducteur ou le permis de conduire lui a été refusé, retiré ou qu'il lui a été interdit d'en faire usage;
		c.	conduit un véhicule automobile alors que son permis de conduire à l'essai est caduc;
		d.	effectue une course d'apprentissage sans être titulaire d'un permis d'élève conducteur ou sans être accompagné conformément aux prescriptions;
		e.	met un véhicule automobile à la disposition d'un conducteur dont il sait ou devrait savoir s'il avait prêté toute l'attention commandée par les circonstances qu'il n'est pas titulaire du permis requis.
	2.	Est puni d'une peine pécuniaire quiconque conduit un véhicule automobile alors que le permis de conduire à l'essai est échu. [2]
	3.	Est puni de l'amende quiconque:
		a.	n'observe pas les restrictions et les autres conditions auxquelles est soumis son permis de conduire;
		b.	assume la tâche d'accompagner l'élève lors d'une course d'apprentissage sans remplir les conditions exigées;
		c.	donne des leçons de conduite à titre professionnel sans être titulaire d'un permis de moniteur.
	4.	Est puni de l'amende quiconque:
		a.	conduit un cycle alors que la conduite lui en a été interdite;
		b.	conduit un véhicule à traction animale alors que la conduite lui en a été interdite.

[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 17 déc. 2010, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 3267; FF 2010 3579 3589). [2] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 17 mars 2023, en vigueur depuis le 1er oct. 2023 (RO 2023 453; FF 2021 3026).

RS 741.01 LCR Loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière (LCR) Art. 90 [1]
	1.	Celui qui viole les règles de la circulation prévues par la présente loi ou par les dispositions d'exécution émanant du Conseil fédéral est puni de l'amende.
	2.	Celui qui, par une violation grave d'une règle de la circulation, crée un sérieux danger pour la sécurité d'autrui ou en prend le risque est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
	3.	Celui qui, par une violation intentionnelle des règles fondamentales de la circulation, accepte de courir un grand risque d'accident pouvant entraîner de graves blessures ou la mort, que ce soit en commettant des excès de vitesse particulièrement importants, en effectuant des dépassements téméraires ou en participant à des courses de vitesse illicites avec des véhicules automobiles est puni d'une peine privative de liberté d'un à quatre ans.
	3bis.	En cas d'infractions au sens de l'al. 3, la peine minimale d'un an peut être réduite en présence d'une circonstance atténuante conformément à l'art. 48 du code pénal [2], en particulier si l'auteur a agi en cédant à un mobile honorable. [3]
	3ter.	En cas d'infractions au sens de l'al. 3, l'auteur peut être puni d'une peine privative de liberté de quatre ans au plus ou d'une peine pécuniaire s'il n'a pas été condamné, au cours des dix années précédant les faits, pour un crime ou un délit routier ayant gravement mis en danger la sécurité de tiers ou ayant entraîné des blessures ou la mort de tiers. [4]
	4.	L'excès de vitesse est particulièrement important lorsque la vitesse maximale autorisée a été dépassée:
		a.	d'au moins 40 km/h, là où la limite est fixée au plus à 30 km/h;
		b.	d'au moins 50 km/h, là où la limite est fixée au plus à 50 km/h;
		c.	d'au moins 60 km/h, là où la limite est fixée au plus à 80 km/h;
		d.	d'au moins 80 km/h, là où la limite est fixée à plus de 80 km/h. [5]
	5.	Dans les cas précités, l'art. 237, ch. 2, du code pénal [6] n'est pas applicable.

[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 15 juin 2012, en vigueur depuis le 1er janv. 2013 (RO 2012 6291; FF 2010 7703). [2] RS 311.0 [3] Introduit par le ch. I de la LF du 17 mars 2023, en vigueur depuis le 1er oct. 2023 (RO 2023 453; FF 2021 3026). [4] Introduit par le ch. I de la LF du 17 mars 2023, en vigueur depuis le 1er oct. 2023 (RO 2023 453; FF 2021 3026). [5] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 17 mars 2023, en vigueur depuis le 1er oct. 2023 (RO 2023 453; FF 2021 3026). [6] RS 311.0

RS 101 Cst. Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Art. 9 Protection contre l'arbitraire et protection de la bonne foi
		Toute personne a le droit d'être traitée par les organes de l'État sans arbitraire et conformément aux règles de la bonne foi.

RS 173.110 LTF Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire Art. 95 Droit suisse
	Le recours peut être formé pour violation:
	a.	du droit fédéral;
	b.	du droit international;
	c.	de droits constitutionnels cantonaux;
	d.	de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires;
	e.	du droit intercantonal.

RS 311.0 CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937 Art. 34
	1.	Sauf disposition contraire, la peine pécuniaire est de trois jours-amende au moins et ne peut excéder 180 jours-amende. [1] Le juge fixe leur nombre en fonction de la culpabilité de l'auteur.
	2.	En règle générale, le jour-amende est de 30 francs au moins et de 3000 francs au plus. [2] Le juge peut exceptionnellement, lorsque la situation personnelle et économique de l'auteur le justifie, réduire le montant du jour-amende à concurrence d'un minimum de 10 francs. Il peut dépasser le montant maximal du jour-amende lorsque la loi le prévoit. [3] Il fixe le montant du jour amende selon la situation personnelle et économique de l'auteur au moment du jugement, notamment en tenant compte de son revenu et de sa fortune, de son mode de vie, de ses obligations d'assistance, en particulier familiales, et du minimum vital. [4]
	3.	Les autorités fédérales, cantonales et communales fournissent au juge les informations dont il a besoin pour fixer le montant du jour-amende.
	4.	Le jugement indique le nombre et le montant des jours-amende.

[1] Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 19 juin 2015 (Réforme du droit des sanctions), en vigueur depuis le 1er janv. 2018 (RO 2016 1249; FF 2012 4385). [2] Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 19 juin 2015 (Réforme du droit des sanctions), en vigueur depuis le 1er janv. 2018 (RO 2016 1249; FF 2012 4385). [3] Nouvelle teneur des 2ème et 3ème phrases selon l'annexe ch. 5 de la LF du 19 juin 2020 (Droit de la société anonyme), en vigueur depuis le 1er janv. 2023 (RO 2020 4005; 2022 109; FF 2017 353). [4] Phrase introduite par l'annexe ch. 5 de la LF du 19 juin 2020 (Droit de la société anonyme), en vigueur depuis le 1er janv. 2023 (RO 2020 4005; 2022 109; FF 2017 353).

RS 173.110 LTF Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire Art. 106 Application du droit
	1.	Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
	2.	Il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant.

RS 311.0 CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937 Art. 42
	1.	Le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire ou d'une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits. [1]
	2.	Si, durant les cinq ans qui précèdent l'infraction, l'auteur a été condamné à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de plus de six mois, il ne peut y avoir de sursis à l'exécution de la peine qu'en cas de circonstances particulièrement favorables. [2]
	3.	L'octroi du sursis peut également être refusé lorsque l'auteur a omis de réparer le dommage comme on pouvait raisonnablement l'attendre de lui.
	4.	Le juge peut prononcer, en plus d'une peine avec sursis, une amende conformément à l'art. 106. [3]

[1] Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 19 juin 2015 (Réforme du droit des sanctions), en vigueur depuis le 1er janv. 2018 (RO 2016 1249; FF 2012 4385). [2] Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 19 juin 2015 (Réforme du droit des sanctions), en vigueur depuis le 1er janv. 2018 (RO 2016 1249; FF 2012 4385). [3] Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 19 juin 2015 (Réforme du droit des sanctions), en vigueur depuis le 1er janv. 2018 (RO 2016 1249; FF 2012 4385).

RS 311.0 CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937 Art. 333
	1.	Les dispositions générales du présent code sont applicables aux infractions prévues par d'autres lois fédérales, à moins que celles-ci ne contiennent des dispositions sur la matière.
	2.	Dans les autres lois fédérales:
		a.	la réclusion est remplacée par une peine privative de liberté de plus d'un an;
		b.	l'emprisonnement est remplacé par une peine privative de liberté de trois ans au plus ou par une peine pécuniaire;
		c.	l'emprisonnement de moins de six mois est remplacé par la peine pécuniaire, un mois d'emprisonnement valant 30 jours-amende d'au maximum 3000 francs.
	3.	L'infraction passible de l'amende ou des arrêts, ou de l'amende exclusivement, est une contravention. Les art. 106 et 107 sont applicables. Est réservé l'art. 8 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif [1]. L'infraction passible, en vertu d'une autre loi fédérale entrée en vigueur avant 1942, d'une peine d'emprisonnement ne dépassant pas trois mois est également une contravention.
	4.	Sont réservées les durées des peines qui dérogent à l'al. 2, les montants des amendes qui dérogent à l'art. 106, ainsi que l'art. 41.
	5.	Si une autre loi fédérale prévoit l'amende pour un crime ou un délit, l'art. 34 est applicable. Les règles sur la fixation de l'amende qui dérogent à cet article ne sont pas applicables. Est réservé l'art. 8 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif. Si l'amende est limitée à un montant inférieur à 1 080 000 francs, cette limitation est supprimée; au-delà, elle est maintenue. En pareil cas, le nombre maximum de jours-amende équivaut au montant maximum de l'amende encourue jusqu'alors divisé par 3000.
	6.	... [2]
	6bis.	Si une infraction est punie soit d'une peine privative de liberté soit d'une peine pécuniaire d'un nombre minimal de jours-amende, cette limite inférieure vaut aussi pour la durée minimale en jours de la peine privative de liberté. [3]
	7.	Les contraventions prévues par d'autres lois fédérales sont punissables même quand elles ont été commises par négligence, à moins qu'il ne ressorte de la disposition applicable que la contravention est réprimée seulement si elle a été commise intentionnellement.

[1] RS 313.0 [2] Abrogé par le ch. I 5 de la LF du 17 déc. 2021 sur l'adaptation du droit pénal accessoire au droit des sanctions modifié, avec effet au 1er juil. 2023 (RO 2023 254; FF 2018 2889). [3] Introduit par le ch. I 1 de la LF du 17 déc. 2021 sur l'harmonisation des peines, en vigueur depuis le 1er juil. 2023 (RO 2023 259; FF 2018 2889).

RS 173.110 LTF Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire Art. 107 Arrêt
	1.	Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties.
	2.	Si le Tribunal fédéral admet le recours, il statue lui-même sur le fond ou renvoie l'affaire à l'autorité précédente pour qu'elle prenne une nouvelle décision. Il peut également renvoyer l'affaire à l'autorité qui a statué en première instance.
	3.	Si le Tribunal fédéral considère qu'un recours en matière d'entraide pénale internationale ou d'assistance administrative internationale en matière fiscale est irrecevable, il rend une décision de non-entrée en matière dans les quinze jours qui suivent la fin d'un éventuel échange d'écritures. Dans le domaine de l'entraide pénale internationale, le Tribunal fédéral n'est pas lié par ce délai lorsque la procédure d'extradition concerne une personne dont la demande d'asile n'a pas encore fait l'objet d'une décision finale entrée en force. [1]
	4.	Le Tribunal fédéral statue sur tout recours contre une décision du Tribunal fédéral des brevets portant sur l'octroi d'une licence visée à l'art. 40d de la loi du 25 juin 1954 sur les brevets [2] dans le mois qui suit le dépôt du recours. [3]

[1] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 1 de la LF du 28 sept. 2012 sur l'assistance administrative fiscale, en vigueur depuis le 1er fév. 2013 (RO 2013 231; FF 2011 5771). [2] RS 232.14 [3] Introduit par l'annexe ch. 2 de la LF du 20 mars 2009 sur le TFB, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2010 513, 2011 2241; FF 2008 373).