5A_210/2014 - 2014-06-19 - Familienrecht - superprovisorische Anerkennung und Vollstreckung eines Herausgabebeschlusses

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}

5A 210/2014

Urteil vom 19. Juni 2014

II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter von Werdt, Präsident,
Bundesrichterin Escher,
Bundesrichter Marazzi, Herrmann, Schöbi,
Gerichtsschreiber von Roten.

Verfahrensbeteiligte
1. X.________,
2. Y.________,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Gian Sandro Genna,
Beschwerdeführer,

gegen

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Z.________.

Gegenstand
superprovisorische Anerkennung und Vollstreckung eines Herausgabebeschlusses,

Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern, Zivilabteilung, Kindes- und Erwachsenenschutzgericht, vom 21. Februar 2014.

Sachverhalt:

A.
X.________ und Y.________ (Beschwerdeführer) sind die Eltern von A.________, geboren 1996, und von B.________, geboren 2004.

B.
Am 8. November 2013 übermittelte das Bundesamt für Justiz der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Z.________ den dringenden Antrag der deutschen Zentralbehörde auf automatische Anerkennung sowie Vollstreckung des Herausgabebeschlusses des Amtsgerichts C.________ vom 1. September 2013 gemäss den Bestimmungen des Übereinkommens über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern (Haager Kindesschutzübereinkommen, HKsÜ; SR 0.211.231.011). Im genannten Beschluss wurde den Beschwerdeführern als sorgeberechtigten Eltern das Recht zur Aufenthaltsbestimmung, das Recht zur Regelung der ärztlichen Versorgung, das Recht zur Regelung der schulischen Belange sowie der Ausbildungs- und Berufswahl für ihre Kinder A.________ und B.________ vorläufig entzogen und die Herausgabe der Kinder an den Ergänzungspfleger angeordnet. Ausserdem wurden die sofortige Wirksamkeit und die Zulässigkeit der Vollstreckung des Beschlusses vor der Zustellung an die Eltern angeordnet.

C.
Die KESB anerkannte und vollstreckte den Herausgabebeschluss des Amtsgerichts C.________ vom 1. September 2013 (Dispositiv-Ziff. 1), verfügte die Anordnung superprovisorisch (Dispositiv-Ziff. 2), erteilte der Kantonspolizei entsprechende Aufträge (Dispositiv-Ziff. 3 und 4) und gab der Kindsmutter Gelegenheit, innert zehn Tagen Stellung zu nehmen (Dispositiv-Ziff. 5 des Entscheids vom 8. November 2013). Die Kantonspolizei vollzog die Aufträge am 8. November 2013. Sie hielt die beiden Kinder am Wohnort ihrer Grossmutter an, fuhr sie im Dienstfahrzeug an die Grenze und übergab die beiden Kinder der deutschen Bundespolizei (Anhaltungsrapport vom 9. November 2013).

D.
Die Beschwerdeführer legten gegen den Entscheid der KESB vom 8. November 2013 eine Beschwerde ein. Das Obergericht des Kantons Bern trat auf die Beschwerde nicht ein. Es begründete seinen Entscheid damit, beim angefochtenen Entscheid handle es sich um eine superprovisorische Massnahme, gegen die kein Rechtsmittel zur Verfügung stehe (Entscheid vom 21. Februar 2014).

E.
Mit Eingabe vom 13. März 2014 beantragen die Beschwerdeführer dem Bundesgericht, den obergerichtlichen Entscheid aufzuheben, dem Herausgabebeschluss des Amtsgerichts C.________ (Deutschland) vom 1. September 2013 die Anerkennung und Vollstreckung in der Schweiz zu verweigern und die unverzügliche Rückführung der Schweizer Staatsbürgerin B.________ in die Schweiz anzuordnen, eventualiter den Entscheid des Obergerichts aufzuheben und zu einem neuen Entscheid in der Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es sind die kantonalen Akten eingeholt worden. Während das Obergericht auf eine Vernehmlassung verzichtet und auf seinen Entscheid und die Akten verwiesen hat, bekräftigt die KESB, sie sei verpflichtet gewesen, den Gerichtsentscheid des Amtsgerichts C.________ vom 1. September 2013 zu anerkennen und zu vollstrecken. Die Beschwerdeführer haben die Vernehmlassungen angezeigt erhalten, innert eingeräumter Frist aber keine Stellungnahme eingereicht. Über die Beschwerde hat die II. zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts an der öffentlichen Beratung vom 19. Juni 2014 entschieden.

Erwägungen:

1.
Den Beschwerdeführern geht es um die unverzügliche Rückführung ihrer Tochter B.________ in die Schweiz und damit letztlich um die Wiederherstellung ihrer elterlichen Befugnisse. Was ihre ältere Tochter angeht, stellen die Beschwerdeführer vor Bundesgericht keine Anträge, zumal A.________ aufgrund des Beschlusses des Amtsgerichts C.________ vom 22./27. November 2013 zu ihnen hat zurückkehren können. Soweit die Beschwerdeführer beantragen, das Bundesgericht solle die unverzügliche Rückführung ihrer Tochter B.________ anordnen, kann darauf nicht eingetreten werden. Denn mit Bezug auf diese Frage ist zufolge des Nichteintretensentscheids der Rechtsweg nicht ausgeschöpft. Zulässig ist nur der Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids verbunden mit der Rückweisung zu neuem Entscheid (vgl. BGE 138 III 46 E. 1.2 S. 48).

2.
Zur Beschwerde in Zivilsachen ist gemäss Art. 76 Abs. 1 BGG berechtigt, wer (a.) vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat und (b.) durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Die Voraussetzungen, dass die Beschwerdeführer am Verfahren vor Obergericht teilgenommen haben und durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt sind, sind erfüllt. Es stellt sich hingegen die Frage, inwiefern die Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids haben.

2.1. Nach der Rechtsprechung und allgemeinen Prozessgrundsätzen erschöpft sich das schutzwürdige Interesse nicht einfach in der sogenannten Beschwer, d.h. darin, dass einzelnen Begehren der Beschwerdeführer nicht oder nicht voll entsprochen worden ist. Erforderlich ist vielmehr, dass der Entscheid über die Beschwerde geeignet ist, den Beschwerdeführern den angestrebten materiellrechtlichen Erfolg zu verschaffen. Damit soll Prozessen und Verfahren vorgebeugt werden, die von vornherein oder mit Rechtsmitteln Unerreichbares anstreben, die selbst dann, wenn die vorgebrachte Rechtsauffassung begründet ist, dem Gericht nicht erlauben, die Rechtslage entsprechend zu gestalten (BGE 114 II 189 E. 2 S. 190; 127 III 41 E. 2b S. 42; vgl. Bernard CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2. Aufl. 2014, N. 37 zu Art. 76 BGG; Fabienne Hohl, Procédure civile, T. II, 2. Aufl. 2010, S. 410 Rz. 2244).

2.2. Das Bestehen des erforderlichen praktischen Interesses an der Beschwerde ist vorliegend unter dem Blickwinkel der internationalen Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte zu prüfen:

2.2.1. Vor dem Verbringen in die Schweiz hatte das Kind B.________ seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland. Das Haager Kindesschutzübereinkommen (HKsÜ), auf das Art. 1 Abs. 2 i.V.m. Art. 85 Abs. 1 IPRG verweist, ist für Deutschland am 1. Januar 2011 und für die Schweiz am 1. Juli 2009 in Kraft getreten.

2.2.2. Gemäss Art. 5 Abs. 1 HKsÜ sind die Behörden des Vertragsstaats, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, zuständig, Massnahmen zum Schutz der Person oder des Vermögens des Kindes zu treffen. Bei widerrechtlichem Verbringen des Kindes bleiben die Behörden des Vertragsstaats, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, so lange zuständig, bis das Kind einen gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen Staat erlangt hat (Art. 7 Abs. 1 HKsÜ).

2.2.3. Zuständig waren die Schweizer Behörden für die Anerkennung und Vollstreckung des in Deutschland ergangenen Entscheids, den die KESB auch anerkannt und sofort vollstreckt hat (Art. 23 ff . HKsÜ). Das Kind B.________ befindet sich deshalb seit dem 8. November 2013 wieder an seinem gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland. Damit aber sind die deutschen Behörden für den Erlass von Kindesschutzmassnahmen zuständig, und zwar auch für eine allfällige Rückkehr ihrer Tochter in die Schweiz, um die es den Beschwerdeführern in der Sache selbst geht. Gerade dazu sind die Schweizer Behörden international nicht zuständig. Der im kantonalen Verfahren eingereichte Entscheid des Amtsgerichts C.________ vom 22./27. November 2013 belegt, dass sich das deutsche Gericht seit der Rückkehr der Kinder an ihren gewöhnlichen Aufenthalt am 8. November 2013 daselbst weiter mit Massnahmen zum Schutz der Kinder befasst und die am 1. September 2013 getroffenen Massnahmen gegenüber der älteren Tochter der Beschwerdeführer aufgehoben hat.

2.3. Insgesamt können die Beschwerdeführer mit ihrer Beschwerde nicht erreichen, was sie wollen, nämlich dass die Schweizer Behörden dafür sorgen, dass ihre Tochter wieder in die Schweiz zurück gebracht wird. Sie haben mithin kein praktisches Interesse an der Beschwerde. Aufgrund der Tatsache, dass die Tochter B.________ in Deutschland ist, wo sie auch ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat, sind die Schweizer Behörden nicht zuständig, um Kindesschutzmassnahmen zu treffen. Im Übrigen ist nicht dargetan, dass die Beschwerdeführer angesichts des ihnen gerichtlich entzogenen Aufenthaltsbestimmungsrechts für die Kinder mit dem Verbringen in die Schweiz einen gewöhnlichen Aufenthaltsort hätten begründen können (vgl. Art. 5 Abs. 2 i.V.m. Art. 7 HKsÜ), weshalb die Schweizer Behörden zu keinem Zeitpunkt ordentlich zuständig waren. Auch unter diesem Gesichtspunkt mangelt es an dem für die Beschwerde erforderlichen Interesse.

3.
Die Rechtsprechung verzichtet ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen und fortdauernden praktischen Interesses, wenn sich die gerügte Rechtsverletzung jederzeit wiederholen könnte und eine rechtzeitige gerichtliche Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre (sog. virtuelles Interesse: BGE 136 III 497 E. 1.1 S. 499; 139 I 206 E. 1.1 S. 208). Inwiefern dieser Ausnahmetatbestand erfüllt sein könnte, ist weder ersichtlich noch dargetan. Das Kindesschutzverfahren ist in Deutschland hängig, so dass sich die Beschwerdeführer an die dort zuständigen deutschen Behörden wenden können und müssen.

4.
Aus den dargelegten Gründen kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Die Beschwerdeführer werden damit kosten-, hingegen nicht entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und 5 und Art. 68 Abs. 3 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Z.________, dem Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung, Kindes- und Erwachsenenschutzgericht, und dem Landratsamt D.________ schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 19. Juni 2014
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: von Werdt

Der Gerichtsschreiber: von Roten

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 76 Beschwerderecht - 1 Zur Beschwerde in Zivilsachen ist berechtigt, wer:
¹	Zur Beschwerde in Zivilsachen ist berechtigt, wer:
^a	vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat; und
^b	durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat.
²	Gegen Entscheide nach Artikel 72 Absatz 2 steht das Beschwerderecht auch der Bundeskanzlei, den Departementen des Bundes oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, den ihnen unterstellten Dienststellen zu, wenn der angefochtene Entscheid die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabenbereich verletzen kann.40

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 76 Beschwerderecht - 1 Zur Beschwerde in Zivilsachen ist berechtigt, wer:
¹	Zur Beschwerde in Zivilsachen ist berechtigt, wer:
^a	vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat; und
^b	durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat.
²	Gegen Entscheide nach Artikel 72 Absatz 2 steht das Beschwerderecht auch der Bundeskanzlei, den Departementen des Bundes oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, den ihnen unterstellten Dienststellen zu, wenn der angefochtene Entscheid die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabenbereich verletzen kann.40

SR 291 Bundesgesetz vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG) IPRG Art. 1 - 1 Dieses Gesetz regelt im internationalen Verhältnis:
¹	Dieses Gesetz regelt im internationalen Verhältnis:
^a	die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden;
^b	das anzuwendende Recht;
^c	die Voraussetzungen der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen;
^d	den Konkurs und den Nachlassvertrag;
^e	die Schiedsgerichtsbarkeit.
²	Völkerrechtliche Verträge sind vorbehalten.

SR 291 Bundesgesetz vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG) IPRG Art. 85 - 1 Für den Schutz von Kindern gilt in Bezug auf die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden, auf das anwendbare Recht sowie auf die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen oder Massnahmen das Haager Übereinkommen vom 19. Oktober 199653 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern.
¹	Für den Schutz von Kindern gilt in Bezug auf die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden, auf das anwendbare Recht sowie auf die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen oder Massnahmen das Haager Übereinkommen vom 19. Oktober 199653 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern.
²	Für den Schutz von Erwachsenen gilt in Bezug auf die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden, auf das anwendbare Recht sowie auf die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen oder Massnahmen das Haager Übereinkommen vom 13. Januar 200054 über den internationalen Schutz von Erwachsenen.
³	Die schweizerischen Gerichte oder Behörden sind ausserdem zuständig, wenn es für den Schutz einer Person oder von deren Vermögen unerlässlich ist.
⁴	Massnahmen, die in einem Staat ergangen sind, der nicht Vertragsstaat der in den Absätzen 1 und 2 erwähnten Übereinkommen ist, werden anerkannt, wenn sie im Staat des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes oder des Erwachsenen ergangen sind oder dort anerkannt werden.

IR 0.211.231.011 Übereinkommen vom 19. Oktober 1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern (Haager Kindesschutzübereinkommen, HKsÜ) - Haager Kindesschutzübereinkommen HKsÜ Art. 7 - (1) Bei widerrechtlichem Verbringen oder Zurückhalten des Kindes bleiben die Behörden des Vertragsstaats, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, so lange zuständig, bis das Kind einen gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen Staat erlangt hat und:
^a	dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person, Behörde oder sonstigen Stelle allein oder gemeinsam nach dem Recht des Staates zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte; und
^b	dieses Recht im Zeitpunkt des Verbringens oder Zurückhaltens allein oder gemeinsam tatsächlich ausgeübt wurde oder ausgeübt worden wäre, falls das Verbringen oder Zurückhalten nicht stattgefunden hätte.

IR 0.211.231.011 Übereinkommen vom 19. Oktober 1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern (Haager Kindesschutzübereinkommen, HKsÜ) - Haager Kindesschutzübereinkommen HKsÜ Art. 23 - (1) Die von den Behörden eines Vertragsstaats getroffenen Massnahmen werden kraft Gesetzes in den anderen Vertragsstaaten anerkannt.
^a	wenn die Massnahme von einer Behörde getroffen wurde, die nicht nach Kapitel II zuständig war;
^b	wenn die Massnahme, ausser in dringenden Fällen, im Rahmen eines Gerichts- oder Verwaltungsverfahrens getroffen wurde, ohne dass dem Kind die Möglichkeit eingeräumt worden war, gehört zu werden, und dadurch gegen wesentliche Verfahrensgrundsätze des ersuchten Staates verstossen wurde;
^c	auf Antrag jeder Person, die geltend macht, dass die Massnahme ihre elterliche Verantwortung beeinträchtigt, wenn diese Massnahme, ausser in dringenden Fällen, getroffen wurde, ohne dass dieser Person die Möglichkeit eingeräumt worden war, gehört zu werden;
^d	wenn die Anerkennung der öffentlichen Ordnung (ordre public) des ersuchten Staates offensichtlich widerspricht, wobei das Wohl des Kindes zu berücksichtigen ist;
^e	wenn die Massnahme mit einer später im Nichtvertragsstaat des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes getroffenen Massnahme unvereinbar ist, sofern die spätere Massnahme die für ihre Anerkennung im ersuchten Staat erforderlichen Voraussetzungen erfüllt;
^f	wenn das Verfahren nach Artikel 33 nicht eingehalten wurde.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 68 Parteientschädigung - 1 Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
¹	Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
²	Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
³	Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
⁴	Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
⁵	Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.