Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal


Abteilung II

B-5190/2011

Urteil vom 19. Oktober 2011

Richter Marc Steiner (Vorsitz),

Besetzung Richterin Vera Marantelli, Richter Claude Morvant,

Gerichtsschreiberin Laura Melusine Baudenbacher.

A._____,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Armin Durrer,
Parteien
Dorfplatz 6, Postfach 335, 6371 Stans,

Beschwerdeführerin,

Gegen

Eidgenössisches Departement für Verteidigung,

Bevölkerungsschutz und Sport VBS, armasuisse, 3003 Bern,

Vergabestelle.

Gegenstand Beschaffungswesen - Projekt Palettenbewirtschaftung
(SIMAP Nr. 535247).

Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt,

dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 16. September 2011 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen den am 1. September 2011 auf der Plattform simap.ch unter der Mitteilungsnummer 535247 publizierten Zuschlag (Projekttitel: Palettenbewirtschaftung) vom 10. August 2011 an die B._____ erhoben hat,

dass die Beschwerdeführerin nebst der Aufhebung des angefochtenen Zuschlags in der Hauptsache die Rückweisung des Beschaffungsprojekts an die Vergabestelle verlangt, wobei der Zuschlag eventualiter direkt der Beschwerdeführerin zu erteilen sei,

dass die Zuschlagsempfängerin die ihr mit Verfügung vom 19. September 2011 eingeräumte Frist zur freigestellten Stellungnahme unbenutzt hat verstreichen lassen,

dass sich die Vergabestelle mit Eingabe vom 30. September 2009 (Eingang per Fax am 3. Oktober 2011) dem Begehren der Beschwerdeführerin betreffend die aufschiebende Wirkung nicht widersetzt hat, worauf diese mit Verfügung vom 4. Oktober 2011 erteilt worden ist,

dass die Vergabestelle mit derselben Eingabe in der Hauptsache beantragt, dem Begehren auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung wie auch demjenigen auf Rückweisung an die Vergabestelle sei zu entsprechen, wobei eventualiter der Antrag auf direkte Vergabe durch das Gericht abzuweisen sei,

dass die Vergabestelle in diesem Zusammenhang festhält, sie habe den relevanten Sachverhalt unrichtig festgestellt,

dass die Vergabestelle ausserdem die Verweigerung der Akteneinsicht beantragt mit der Begründung, durch die Rückweisung würden die Akten ein laufendes Verfahren nach dem vierten Abschnitt des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) betreffen, womit der Anspruch auf Akteneinsicht entfalle,

dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 11. Oktober 2011 ausführt, ohne Akteneinsicht sei nicht nachvollziehbar, wie die Vergabestelle vorliegend den Sachverhalt falsch ermittelt habe,

dass demnach übereinstimmende Anträge auf Gutheissung der Beschwerde vorliegen, welchen zu entsprechen ist, womit die Eventualbegehren nicht zu beurteilen sind,

dass in Bezug auf die Akteneinsicht festzuhalten ist, dass das Vorliegen übereinstimmender Anträge dazu führt, dass eine Verfügung zum Nachteil des Betroffenen vor Bundesverwaltungsgericht in der Hauptsache ausser Betracht fällt, welche aber Voraussetzung ist, um den Anspruch auf rechtliches Gehör auszulösen (vgl. im Bezug auf das Äusserungsrecht Art. 30 Abs. 2 Bst. c

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 30 - 1 L'autorité entend les parties avant de prendre une décision.
1	L'autorité entend les parties avant de prendre une décision.
2	Elle n'est pas tenue d'entendre les parties avant de prendre:
a	des décisions incidentes qui ne sont pas séparément susceptibles de recours;
b	des décisions susceptibles d'être frappées d'opposition;
c	des décisions dans lesquelles elle fait entièrement droit aux conclusions des parties;
d	des mesures d'exécution;
e	d'autres décisions dans une procédure de première instance lorsqu'il y a péril en la demeure, que le recours est ouvert aux parties et qu'aucune disposition du droit fédéral ne leur accorde le droit d'être entendues préalablement.

des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021] und zum Ganzen die Verfügung B-6177/2008 vom 30. Januar 2009, E. 2.2),

dass in diesem Sinne auch Albertini festhält, die Akteneinsicht sei Vorbedingung für eine sachgemässe Stellungnahme "vor Erlass eines für den Verfahrensbeteiligten nachteiligen Verwaltungsaktes" (Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 225),

dass die Verweigerung der Akteneinsicht zum jetzigen Zeitpunkt auch im Ergebnis richtig erscheint, weil erstens im laufenden Verfahren gemäss Art. 26 Abs. 2

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 26 Conditions de participation - 1 Lors de la procédure d'adjudication ainsi que lors de l'exécution du marché adjugé, l'adjudicateur garantit que les soumissionnaires et leurs sous-traitants remplissent les conditions de participation, dont en particulier le respect des exigences définies à l'art. 12, qu'ils ont payé les impôts et les cotisations sociales exigibles et qu'ils ne concluent pas d'accords illicites affectant la concurrence.
1	Lors de la procédure d'adjudication ainsi que lors de l'exécution du marché adjugé, l'adjudicateur garantit que les soumissionnaires et leurs sous-traitants remplissent les conditions de participation, dont en particulier le respect des exigences définies à l'art. 12, qu'ils ont payé les impôts et les cotisations sociales exigibles et qu'ils ne concluent pas d'accords illicites affectant la concurrence.
2	Il peut exiger des soumissionnaires qu'ils prouvent le respect des conditions de participation au moyen notamment d'une déclaration ou de leur inscription sur une liste.
3	Il indique dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres quelles preuves doivent être remises et à quel moment.

BöB grundsätzlich keine Einsicht gewährt wird und die Beschwerdeführerin - bemerkenswerterweise offenbar entgegen der Rechtsauffassung der Vergabestelle - Anspruch auf Akteneinsicht hat, sobald der Zuschlag im zweiten Umgang nicht an sie erteilt wird und dieser vor Bundesverwaltungsgericht angefochten wird (vgl. dazu namentlich die Zwischenverfügung B-1172/2011 vom 6. Mai 2011, E. 2.5),

dass die Beschwerdeführerin bei diesem Ausgang des Verfahrens im Ergebnis vollständig obsiegt, weshalb ihr keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63 - 1 En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
1	En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
2	Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes.
3	Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure.
4	L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101
4bis	L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé:
a	entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
b	entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102
5	Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106

VwVG),

dass der Vergabestelle keine Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 63 Abs. 2

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63 - 1 En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
1	En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
2	Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes.
3	Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure.
4	L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101
4bis	L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé:
a	entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
b	entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102
5	Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106

VwVG),

dass der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 64 Abs. 1

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 64 - 1 L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés.
1	L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés.
2	Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu'ils ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont supportés par la collectivité ou par l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué.
3	Lorsque la partie adverse déboutée avait pris des conclusions indépendantes, les dépens alloués peuvent être mis à sa charge, dans la mesure de ses moyens.
4	La collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué répond des dépens mis à la charge de la partie adverse déboutée en tant qu'ils se révéleraient irrécouvrables.
5	Le Conseil fédéral établit un tarif des dépens.107 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral108 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales109 sont réservés.110

VwVG i.V.m Art. 7 Abs. 1

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 7 Principe - 1 La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige.
1	La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige.
2	Lorsqu'une partie n'obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut prétendre sont réduits en proportion.
3	Les autorités fédérales et, en règle générale, les autres autorités parties n'ont pas droit aux dépens.
4	Si les frais sont relativement peu élevés, le tribunal peut renoncer à allouer des dépens.
5	L'art. 6a s'applique par analogie.7

des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 (VGKE, SR 173.320.2) eine Parteientschädigung zuzusprechen ist,

dass vorliegend eine Kostennote in der Höhe von Fr. 2'293.65 (inkl. MWSt.) eingereicht worden ist, womit die Parteientschädigung gestützt auf Art. 14 Abs. 2

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 14 Calcul des dépens - 1 Les parties qui ont droit aux dépens et les avocats commis d'office doivent faire parvenir avant le prononcé un décompte de leurs prestations au tribunal.
1	Les parties qui ont droit aux dépens et les avocats commis d'office doivent faire parvenir avant le prononcé un décompte de leurs prestations au tribunal.
2	Le tribunal fixe les dépens et l'indemnité des avocats commis d'office sur la base du décompte. A défaut de décompte, le tribunal fixe l'indemnité sur la base du dossier.

VGKE ohne weiteres antragsgemäss festzusetzen ist.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin wird abgewiesen.

2.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Zuschlag vom 10. August 2011 aufgehoben und die Sache zur Neuerteilung des Zuschlags an die Vergabestelle zurückgewiesen.

3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 3'000.- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.

4.
Der Beschwerdeführerin wird zulasten der Vergabestelle eine Parteientschädigung von Fr. 2'293.65 (inkl. MWSt.) zugesprochen.

5.
Dieses Urteil geht an:

- die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular)

- die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP 535247; Gerichtsurkunde)

- die Zuschlagsempfängerin (B-Post)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Marc Steiner Laura Melusine Baudenbacher

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 82 Principe - Le Tribunal fédéral connaît des recours:
a	contre les décisions rendues dans des causes de droit public;
b	contre les actes normatifs cantonaux;
c	qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires.

., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), soweit sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
1	Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
2	Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16
3	Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision.
4	En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement:
a	le format du mémoire et des pièces jointes;
b	les modalités de la transmission;
c	les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18
5	Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
6	Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
7	Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable.

BGG).

Versand: 19. Oktober 2011