2D_67/2012 - 2013-02-18 - Diritto fondamentale - Submission; aufschiebende Wirkung

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
2D 67/2012

Urteil vom 18. Februar 2013
II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Gerichtsschreiber Feller.

Verfahrensbeteiligte
X.________ GmbH,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwälte David Mamane und Michael Hess,

gegen

Gesundheitsdirektion des Kantons Zug,
vertreten durch den Rettungsdienst des Kantons Zug, Verwaltungsgebäude am Postplatz, 6301 Zug,
vertreten durch Rechtsanwälte Reto Steinmann und/oder Karl Mathis,
Y.________ AG.

Gegenstand
Submission; aufschiebende Wirkung,

Verfassungsbeschwerde gegen die Verfügung des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug, Verwaltungsrechtliche Kammer, vom 14. November 2012.

Erwägungen:

1.
Die Gesundheitsdirektion des Kanton Zug schrieb die Beschaffung von sieben Defibrillatoren/Monitoren für die bodengebundene Notfallrettung im offenen Verfahren zur Beschaffung aus. Mit Verfügung vom 30. August 2012 erteilte der für die Gesundheitsdirektion handelnde Rettungsdienst den Zuschlag an die Y.________ AG, welche zu einem höheren Preis als die X.________ GmbH offeriert hatte. Letztere focht den Vergabeentscheid am 10. September 2012 beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug an. Ihrem Gesuch, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen, wurde zunächst superprovisorisch entsprochen; mit Verfügung vom 14. November 2012 hob das Verwaltungsgericht indessen die vorläufig und vorsorglich erteilte aufschiebende Wirkung der Beschwerde auf und wies das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung definitiv ab.
Gegen diese verfahrensleitende Zwischenverfügung erhob die X.________ GmbH am 25. November 2012 beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde. Dem damit verbundenen Gesuch, der beim Verwaltungsgericht hängigen Beschwerde gegen die Zuschlagsverfügung umgehend die aufschiebende Wirkung wieder zuzuerkennen und der Vergabestelle den Abschluss des Vertrags mit der Zuschlagsempfängerin zu untersagen, wurde mit Verfügung des präsidierenden Mitglieds der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung vom 26. November 2012 superprovisorisch insofern entsprochen, als bis zum Entscheid über das Gesuch alle Vollziehungsvorkehrungen untersagt wurden. In ihrer Vernehmlassung wies die Vergabestelle darauf hin, dass am 20. November 2012 die Auftragsbestätigung erfolgt und damit der Vertrag abgeschlossen worden sei, weshalb auf die (gegenstandslos gewordene) Beschwerde nicht einzutreten sei; eventualiter sei sie abzuweisen.
Mit Verfügung vom 20. Dezember 2012 schrieb der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung das für das bundesgerichtliche Verfahren gestellte Gesuch um aufschiebende Wirkung wegen Dahinfallens jeglichen Rechtsschutzinteresses an einem Entscheid darüber ab. Zugleich wurde sämtlichen Verfahrensbeteiligten Gelegenheit gegeben, sich zur Frage des (Fort-)Bestehens eines Rechtsschutzinteresses auch in Bezug auf die Beschwerde selbst sowie zur Kostenregelung bei einer allfälligen Verfahrenserledigung ohne materielle Beurteilung der Beschwerde zu äussern. Das Verwaltungsgericht beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, wobei es sich allenfalls rechtfertige, auf die Erhebung von Kosten und Entschädigungen zu verzichten. Für die Vergabestelle ist das Verfahren vor Bundesgericht beendet, wobei sie erklärt, die Beschwerdeführerin habe die Prozess- und Parteikosten zu tragen. Die Beschwerdeführerin erachtet das bundesgerichtliche Verfahren für gegenstandslos; sie beantragt, allfällige Kosten seien der Vergabestelle aufzuerlegen und diese sei zu verpflichten, ihr eine Parteientschädigung zu bezahlen.

2.
2.1 Gemäss Art. 115 lit. b BGG ist zur Verfassungsbeschwerde legitimiert, wer ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat. Fehlt es daran schon zum Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung, wird darauf nicht eingetreten, fällt das Interesse später dahin, ist das Verfahren abzuschreiben (vgl. BGE 137 I 23 E. 1.3.1 S. 24 zum - in dieser Hinsicht - identischen Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG).
Gegenstand der Beschwerde bildet einzig die Frage, ob das Verwaltungsgericht des Kantons Zug verfassungsmässige Rechte verletzt hat, indem es der bei ihm anhängig gemachten Beschwerde nicht aufschiebende Wirkung erteilte und davon absah, der Vergabestelle und der Zuschlagsempfängerin in diesem Vergabegeschäft den Abschluss eines Vertrags zu untersagen. Nachdem der Vertrag am 20. November 2012 abgeschlossen worden ist, hat die Beschwerdeführerin kein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung. Besondere Gründe, die dafür sprechen würden, die Beschwerde trotz fehlenden aktuellen Interesses zu behandeln, werden nicht geltend gemacht (vgl. BGE 137 I 23 E. 1.3 S. 24 f.; 137 II 40 E. 2.1 S. 41; 136 I 79 E. 1.1 S. 81; 136 II 101 E. 1.1 S. 103) und sind nicht ersichtlich (spezifisch für den Fall einer Beschwerde gegen die Verweigerung der aufschiebenden Wirkung im öffentlichen Beschaffungswesen s. Urteil 2D 26/2012 E. 2.2). Sämtliche Verfahrensbeteiligte sind denn auch mit einer Erledigung des bundesgerichtlichen Verfahrens ohne Beurteilung der mit der Beschwerde erhobenen Rügen einverstanden. Diese ist erst nach Vertragsschluss eingereicht worden, weshalb darauf mit Entscheid des
Einzelrichters im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten ist; daran ändert nichts, dass die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung keine Kenntnis vom Vertrag hatte.

2.2 Für die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ist von Bedeutung, dass der Werkvertrag unmittelbar nach Eröffnung der Verfügung über die Verweigerung der aufschiebenden Wirkung geschlossen worden ist. Dies dürfte zwar vermutlich verfassungsmässiger Prüfung Stand halten (implizit Urteil 2C 634/2008 vom 11. März 2009 E. 2.2). Indessen hat hier die Beschwerdeführerin rasch reagiert und die Zwischenverfügung vom 15. November 2012, die ihr frühestens am Freitag, den 16. November 2012 zugegangen sein kann, ihr aber offenbar erst am 19. November 2012 zugestellt wurde, innert weniger Tage beim Bundesgericht angefochten. Es gibt keine Anzeichen dafür, dass sie von der Vergabestelle über den am 20. November 2012 definitiv zustande gekommenen Vertrag informiert worden wäre. Unter solchen Umständen rechtfertigt es sich nicht, sie im Hinblick auf die Kostenregelung als unterliegende Partei zu betrachten. Vielmehr ist es im Wesentlichen der kantonalen Vergabebehörde sowie der Zuschlagsempfängerin zuzuschreiben, dass Verfahrenskosten entstanden sind (s. Urteil 2D 26/2012 vom 7. August 2012 E. 2.4). Es rechtfertigt sich daher, die Gerichtskosten nach Massgabe von Art. 65 sowie Art. 66 Abs. 2 , 3 und 5 BGG ihnen aufzuerlegen und sie zur
Ausrichtung einer Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin zu verpflichten (vgl. Art. 68 Abs. 4 BGG). Die Entschädigung ist nach den Vorgaben von Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 4 des Reglements des Bundesgerichts vom 31. März 2006 über die Parteientschädigungen und die Entschädigung über die amtliche Vertretung im Verfahren vor dem Bundesgericht (SR 173.110.201.3) zu bemessen. Dabei ist in einer vergaberechtlichen Streitigkeit nicht der volle Vergabepreis als solcher (hier rund Fr. xxx) Ausgangspunkt des Streitwerts; vorliegend bildet zudem nur eine verfahrensleitende Anordnung Prozessgegenstand, nicht die vergaberechtliche Streitsache selber. Abweichend von der eingereichten Honorarnote wird die Entschädigung auf Fr. 3'000.-- festgelegt.

Demnach erkennt der Präsident:

1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'300.-- werden dem Kanton Zug und der Y.________ AG unter solidarischer Haftung auferlegt.

3.
Der Kanton Zug und die Y.________ AG haben die Beschwerdeführerin unter solidarischer Haftung für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.

4.
Diese Verfügung wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Verwaltungsrechtliche Kammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 18. Februar 2013
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Zünd

Der Gerichtsschreiber: Feller

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 115 Diritto di ricorso - È legittimato al ricorso in materia costituzionale chiunque:
^a	ha partecipato alla procedura dinanzi all'autorità inferiore o non gliene è stata data la possibilità; e
^b	ha un interesse legittimo all'annullamento o alla modifica della decisione impugnata.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 89 Diritto di ricorso - 1 Ha diritto di interporre ricorso in materia di diritto pubblico chi:
¹	Ha diritto di interporre ricorso in materia di diritto pubblico chi:
^a	ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo;
^b	è particolarmente toccato dalla decisione o dall'atto normativo impugnati; e
^c	ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modifica degli stessi.
²	Hanno inoltre diritto di ricorrere:
^a	la Cancelleria federale, i dipartimenti federali o, in quanto lo preveda il diritto federale, i servizi loro subordinati, se l'atto impugnato può violare la legislazione federale nella sfera dei loro compiti;
^b	in materia di rapporti di lavoro del personale federale, l'organo competente dell'Assemblea federale;
^c	i Comuni e gli altri enti di diritto pubblico, se fanno valere la violazione di garanzie loro conferite dalla costituzione cantonale o dalla Costituzione federale;
^d	le persone, le organizzazioni e le autorità legittimate al ricorso in virtù di un'altra legge federale.
³	In materia di diritti politici (art. 82 lett. c), il diritto di ricorrere spetta inoltre a chiunque abbia diritto di voto nell'affare in causa.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 108 Giudice unico - 1 Il presidente della corte decide in procedura semplificata circa:
¹	Il presidente della corte decide in procedura semplificata circa:
^a	la non entrata nel merito su ricorsi manifestamente inammissibili;
^b	la non entrata nel merito su ricorsi manifestamente non motivati in modo sufficiente (art. 42 cpv. 2);
^c	la non entrata nel merito su ricorsi querulomani o abusivi.
²	Può delegare questo compito a un altro giudice.
³	La motivazione della decisione si limita a una breve indicazione del motivo d'inammissibilità.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 65 Spese giudiziarie - 1 Le spese giudiziarie comprendono la tassa di giustizia, l'emolumento per la copia di atti scritti, le spese per le traduzioni in o da una lingua non ufficiale e le indennità versate a periti e testimoni.
¹	Le spese giudiziarie comprendono la tassa di giustizia, l'emolumento per la copia di atti scritti, le spese per le traduzioni in o da una lingua non ufficiale e le indennità versate a periti e testimoni.
²	La tassa di giustizia è stabilita in funzione del valore litigioso, dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti.
³	Di regola, il suo importo è di:
^a	200 a 5000 franchi nelle controversie senza interesse pecuniario;
^b	200 a 100 000 franchi nelle altre controversie.
⁴	È di 200 a 1000 franchi, a prescindere dal valore litigioso, nelle controversie:
^a	concernenti prestazioni di assicurazioni sociali;
^b	concernenti discriminazioni fondate sul sesso;
^c	risultanti da un rapporto di lavoro, sempreché il valore litigioso non superi 30 000 franchi;
^d	secondo gli articoli 7 e 8 della legge del 13 dicembre 200223 sui disabili.
⁵	Se motivi particolari lo giustificano, il Tribunale federale può aumentare tali importi, ma al massimo fino al doppio nei casi di cui al capoverso 3 e fino a 10 000 franchi nei casi di cui al capoverso 4.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 66 Onere e ripartizione delle spese giudiziarie - 1 Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
¹	Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
²	In caso di desistenza o di transazione, il Tribunale federale può rinunciare in tutto o in parte a riscuotere le spese giudiziarie.
³	Le spese inutili sono pagate da chi le causa.
⁴	Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non possono di regola essere addossate spese giudiziarie se, senza avere alcun interesse pecuniario, si rivolgono al Tribunale federale nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali o se le loro decisioni in siffatte controversie sono impugnate mediante ricorso.
⁵	Salvo diversa disposizione, le spese giudiziarie addossate congiuntamente a più persone sono da queste sostenute in parti eguali e con responsabilità solidale.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 68 Spese ripetibili - 1 Nella sentenza il Tribunale federale determina se e in che misura le spese della parte vincente debbano essere sostenute da quella soccombente.
¹	Nella sentenza il Tribunale federale determina se e in che misura le spese della parte vincente debbano essere sostenute da quella soccombente.
²	La parte soccombente è di regola tenuta a risarcire alla parte vincente, secondo la tariffa del Tribunale federale, tutte le spese necessarie causate dalla controversia.
³	Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non sono di regola accordate spese ripetibili se vincono una causa nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali.
⁴	Si applica per analogia l'articolo 66 capoversi 3 e 5.
⁵	Il Tribunale federale conferma, annulla o modifica, a seconda dell'esito del procedimento, la decisione sulle spese ripetibili pronunciata dall'autorità inferiore. Può stabilire esso stesso l'importo di tali spese secondo la tariffa federale o cantonale applicabile o incaricarne l'autorità inferiore.