5A_755/2011 - 2012-01-17 - Schuldbetreibungs- und Konkursrecht

SR 281.1 SchKG Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)

Art. 22 [1]

Verstossen Verfügungen gegen Vorschriften, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse von am Verfahren nicht beteiligten Personen erlassen worden sind, so sind sie nichtig. Unabhängig davon, ob Beschwerde geführt worden ist, stellen die Aufsichtsbehörden von Amtes wegen die Nichtigkeit einer Verfügung fest.

Das Amt kann eine nichtige Verfügung durch Erlass einer neuen Verfügung ersetzen. Ist bei der Aufsichtsbehörde ein Verfahren im Sinne von Absatz 1 hängig, so steht dem Amt diese Befugnis bis zur Vernehmlassung zu.

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 16. Dez. 1994, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1995 1227; BBl 1991 III 1).

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A 755/2011

Urteil vom 17. Januar 2012
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter von Werdt,
Gerichtsschreiber Möckli.

Verfahrensbeteiligte
A.X.________,
Beschwerdeführer,

gegen

Betreibungsamt S.________.

Gegenstand
Zwangsversteigerung,

Beschwerde gegen den Entscheid der Aufsichts-
behörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn vom 25. Oktober 2011.

Sachverhalt:

A.
Im Mai 2010 leitete die Bank Y.________ gegen die Ehegatten X.________ je eine Betreibung auf Grundpfandverwertung betreffend ihre Liegenschaft T.________ ein (Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes S.________ gegen B.X.________ und die vorliegend interessierende Betreibung Nr. 2 gegen A.X.________).

Mit Entscheid vom 25. November 2010 erteilte das Richteramt S.________ der Gläubigerbank für Fr. 558'000.-- die provisorische Rechtsöffnung. Dieser Entscheid (wie auch derjenige für die Parallelbetreibung gegen die Ehefrau) wurde am xxxx 2010 im Amtsblatt des Kantons Solothurn publiziert.

Vom 28. September bis 7. Oktober 2011 lagen die Steigerungsbedingungen auf. Zudem verfügte das Betreibungsamt am 10. Oktober 2011, dass mit Blick auf die voraussichtlich am 2. November 2011 stattfindende Versteigerung zwecks Besichtigung durch Interessenten am 26. Oktober 2011, 10 Uhr, uneingeschränkter Zugang zur Liegenschaft zu gewähren sei.

B.
Am 13. Oktober 2011 reichte A.X.________ bei der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn eine Beschwerde ein, mit welcher er in vielerlei Hinsicht das Einleitungsverfahren und die Liegenschaftsschätzung kritisierte sowie diverse andere Rügen vorbrachte. Insbesondere machte er auch geltend, im Zusammenhang mit der Rechtsöffnung habe es keinen Gerichtstermin und keinen rechtsgültigen Entscheid gegeben, weshalb sich das Verfahren immer noch im Stadium des Rechtsvorschlages befinde und somit der Besichtigungstermin vom 26. Oktober 2011 sowie die Ansetzung der Versteigerung vom 2. November 2011 aufzuheben seien.

Mit Entscheid vom 25. Oktober 2011 wies die Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab, soweit sie darauf eintrat. Sie befand, dass die provisorische Rechtsöffnung am 25. November 2010 erteilt worden und der betreffende Entscheid am 12. Januar 2011 in Rechtskraft erwachsen sei. Ferner erwog sie, dass die Beschwerde mit Bezug auf die Steigerungsbedingungen verspätet und die Verfügung des Betreibungsamtes vom 10. Oktober 2011 rechtens sei.

C.
Mit Beschwerde vom 28. Oktober 2011 an das Bundesgericht macht A.X.________ erneut eine Vielzahl von Vorbringen im Zusammenhang mit der Rechtsöffnung, der Publikation des Entscheides, den betreffenden Kosten, der Liegenschaftsschätzung, den Steigerungsbedingungen, seiner Eingabe vom 10. Oktober 2011 an das Betreibungsamt, einem Schreiben des Richteramtes S.________ vom 14. Oktober 2011 und der Verfügung des Betreibungsamtes vom 10. Oktober 2011.

Mit Verfügung vom 21. November 2011 wurde der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung erteilt.

Die Aufsichtsbehörde reichte am 12. Dezember 2011 eine Vernehmlassung ein. Das Betreibungsamt liess sich nicht vernehmen.

Erwägungen:

1.
Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid in einer Betreibungssache, gegen den die Beschwerde in Zivilsachen unabhängig vom Streitwert grundsätzlich offen steht (Art. 72 Abs. 2 lit. a , Art. 74 Abs. 2 lit. c , Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG).

Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde jedoch, soweit sie sich gegen Akte richtet, die entweder nicht Gegenstand des vorinstanzlichen Entscheides waren oder auf welche die Aufsichtsbehörde nicht eintrat. Dies ist der Fall mit Bezug auf die Publikationskosten, die Liegenschaftsschätzung, die Steigerungsbedingungen, die Eingabe an das Betreibungsamt vom 10. Oktober 2011 und das Schreiben des Richteramtes vom 14. Oktober 2011. Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, inwiefern die Aufsichtsbehörde gegen Bundesrecht verstossen hätte, wenn sie diese Punkte nicht materiell beurteilt hat.

2.
Einzutreten ist hingegen auf die Fragen der Rechtmässigkeit der Rechtsöffnung (dazu E. 2.1) und der Verfügung des Betreibungsamtes vom 10. Oktober 2011 (dazu E. 2.2); im Zusammenhang mit der ersteren geht es nämlich um eine mögliche Nichtigkeit und mit Bezug auf die Verfügung vom 10. Oktober 2011 sind die Beschwerdefristen eingehalten.

2.1 Mit Bezug auf die Rechtsöffnung bringt der Beschwerdeführer vor, nie eine Vorladung zum Verhandlungstermin und auch den Rechtsöffnungsentscheid selbst nie erhalten zu haben. Würden diese Behauptungen zutreffen, könnte allenfalls ein Nichtigkeitsgrund vorliegen (vgl. BGE 122 I 97 E. 3a/bb S. 99; 129 I 361 E. 2.2 S. 364; BGE 130 III 396 E. 1.3 S. 400). Diesfalls wären die betreffenden Vorbringen unabhängig von Beschwerdefristen jedenfalls bis zum Abschluss der Betreibung bzw. Verteilung des Erlöses möglich (vgl. COMETTA/MÖCKLI, in: Basler Kommentar, N. 20 zu Art. 22 SchKG); hat der Schuldner nämlich in rechtsgültiger Weise weder eine Vorladung zur Rechtsöffnungsverhandlung noch den Rechtsöffnungsentscheid erhalten, bleibt der Rechtsvorschlag unbeseitigt und kann die Betreibung nicht fortgesetzt werden (BGE 130 III 396 E. 1.2.2 und 1.3 S. 396 ff.), weshalb betreibungsrechtliche Verfügungen, welche dennoch erlassen und sich mithin auf einen nichtigen Entscheid stützen würden, ihrerseits nichtig wären (COMETTA/MÖCKLI, a.a.O., N. 8).
2.1.1 Das Vorbringen, keine Vorladung zum Rechtsöffnungstermin erhalten zu haben, geht im vorliegenden Fall insofern an der Sache vorbei, als das Rechtsöffnungsverfahren, welches sich nach der damals in Kraft stehenden Zivilprozessordnung für den Kanton Solothurn richtete und im Summarverfahren abzuwickeln war (vgl. § 244 ZPO/SO), grundsätzlich ein schriftliches ist (vgl. § 239 und 241 ZPO/SO). Die Aufsichtsbehörde hielt in ihrer Stellungnahme vom 12. Dezember 2011 denn auch fest, dass es gar keine mündliche Verhandlung gab. Entsprechend handelt es sich nicht um einen Verfahrensfehler, wenn dem Beschwerdeführer keine Vorladung zuging.
2.1.2 Was sodann das Vorbringen anbelangt, der Rechtsöffnungsentscheid sei nie zugestellt worden, ergibt sich aus dem Dispositiv des vom Beschwerdeführer als Beilage 13 eingereichten Entscheides, dass dieser der Gläubigerbank durch Gerichtsurkunde und dem Beschwerdeführer durch Publikation im Amtsblatt eröffnet werden sollte. Als Beilage 16 reicht der Beschwerdeführer einen Auszug aus dem Amtsblatt des Kantons Solothurn vom xxxx 2010 ein, woraus sich ergibt, dass die Publikation des Entscheides (einschliesslich Rechtsmittelbelehrung) auch tatsächlich erfolgt ist. Mit der amtlichen Publikation bzw. öffentlichen Bekanntmachung geht die Fiktion der Kenntnisnahme einher und der Entscheid gilt als am betreffenden Tag zugestellt (vgl. nunmehr Art. 141 Abs. 3 ZPO/CH). Demnach ist der den Behörden obliegende Zustellungsnachweis (vgl. BGE 114 III 51 E. 4 S. 55; 122 I 97 E. 3b S. 100) erbracht.
2.1.3 Der Beschwerdeführer kritisiert sodann, dass er über eine gültige Adresse verfüge und der Entscheid deshalb gar nicht hätte publiziert werden dürfen. Dazu ist Folgendes zu bemerken: Weil es sich beim Rechtsöffnungsentscheid nicht um eine Betreibungsurkunde im Sinn von Art. 64 SchKG handelt (vgl. ANGST, in: Basler Kommentar, N. 8 zu Art. 64 SchKG), richtet sich die Zustellung des am 25. November 2010 ergangenen Entscheides nicht nach den betreffenden Normen des SchKG, sondern nach denjenigen der Zivilprozessordnung des Kantons Solothurn, wie sie bis Ende des Jahres 2010 in Kraft stand. Die Anwendung kantonalen Rechts - vorliegend von § 72 ZPO/SO, der als Zustellungsformen die Post, den Weibel und die amtliche Publikation nennt - prüft das Bundesgericht indes nicht frei im Sinn von Art. 106 Abs. 1 BGG; vielmehr kann diesbezüglich einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte, insbesondere die Verletzung des Willkürverbotes oder des rechtlichen Gehörs gerügt werden, wofür das strenge Rügeprinzip gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG gilt (BGE 133 I 201 E. 1 S. 203; 135 V 94 E. 1 S. 95). Der Beschwerdeführer erhebt keine solchen Rügen und entsprechend ist auf seine Kritik, er habe über eine gültige Postadresse verfügt und die
Publikation sei deshalb unzulässig gewesen, nicht einzutreten, zumal in diesem Zusammenhang - anders als bei der in BGE 129 I 361 zu beurteilenden Sachlage - nicht von einer Nichtigkeit des Rechtsöffnungsentscheides ausgegangen werden kann: Der soeben zitierte Entscheid betraf Art. 111 ZPO/BE, wonach die Publikation einer Ladung ausdrücklich auf die Fälle beschränkt ist, wo der Aufenthaltsort des Empfängers unbekannt ist, und konkret den Fall, dass die betroffene Person, welche über eine gemeldete Wohnadresse verfügte, wegen einer ab initio auf dem Publikationsweg erfolgten Ladung gar nie Kenntnis davon hatte, dass gegen sie ein Vaterschaftsprozess eingeleitet worden war, welcher in der Verurteilung zu Unterhalt mittels Säumnisurteil mündete. Vorliegend geht es um § 72 ZPO/SO, der zwar primär die postalische Zustellung vorsieht, die Publikation aber an sich gleichberechtigt daneben stellt. Sodann erfolgte die Publikation des Entscheides vorliegend offensichtlich deshalb, weil der Beschwerdeführer - wie sich aus den von ihm selbst eingereichten Unterlagen ergibt - mehrfach behördliche Einschreibesendungen nicht abgeholt hatte. Im Übrigen ist auch festzuhalten, dass der Beschwerdeführer bereits lange vor der schliesslich
angefochtenen Verfügung vom 10. Oktober 2011 Kenntnis davon haben musste, dass die Betreibung ihren Fortgang genommen hatte, wurde doch am 25. Februar 2011 das Fortsetzungsbegehren mitgeteilt (vgl. Betreibungsprotokoll Beilage 2 des Betreibungsamtes im kantonalen Dossier), erfolgte sodann die Liegenschaftsschätzung, welche vom Beschwerdeführer vorliegend ebenfalls kritisiert wird (vgl. E. 1), und wurde am 22. August 2011 die (vom Beschwerdeführer nicht abholte, vgl. die Sendungsverfolgung Beilage 8 des Betreibungsamtes) Spezialanzeige sowie am 27. September 2011 die (am Folgetag zugestellte, vgl. Sendeverfolgung Beilage 9 des Betreibungsamtes) Mitteilung des Lastenverzeichnisses versandt. Der Beschwerdeführer wäre vor diesem Hintergrund der Betreibungsfortsetzung nach Treu und Glauben gehalten gewesen, beim Betreibungsamt Erkundigungen über den beseitigten Rechtsvorschlag einzuholen (vgl. Urteil 5A 570/2010 vom 17 Juni 2011 E. 3.3.3 m.w.H.).

2.2 Mit Bezug auf die Verfügung des Betreibungsamtes vom 10. Oktober 2011, wonach mit Blick auf die Versteigerung zwecks Besichtigung durch Interessenten Zugang zur Liegenschaft zu gewähren sei, bringt der Beschwerdeführer einzig vor, dass er mit einem falschen Namen angesprochen worden sei ("Sehr geehrter Herr U.________"). Inwiefern sich aus der falschen Anrede ein Rechtsnachteil ergeben soll, tut der Beschwerdeführer indes nicht dar. Das Schreiben war, wie er selbst festhält, an ihn adressiert und nahm im Übrigen auf die bevorstehende Versteigerung der Liegenschaft T.________ Bezug, so dass Zweifel weder hinsichtlich des Verfügungsinhalts noch hinsichtlich des Verfügungsadressaten bestehen konnten. Es ist deshalb nicht ersichtlich, inwiefern die Aufsichtsbehörde gegen Bundesrecht verstossen hätte, wenn sie befand, die Verfügung sei rechtens gewesen.

3.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde in Zivilsachen abzuweisen ist, soweit auf die eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind somit dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und der Vorinstanz schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 17. Januar 2012
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Hohl

Der Gerichtsschreiber: Möckli

SR 173.110 BGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz Art. 72 Grundsatz
	1.	Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen.
	2.	Der Beschwerde in Zivilsachen unterliegen auch:
		a.	Entscheide in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
		b. [1]	öffentlich-rechtliche Entscheide, die in unmittelbarem Zusammenhang mit Zivilrecht stehen, insbesondere Entscheide:über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheiden und über die Rechtshilfe in Zivilsachen,über die Führung des Grundbuchs, des Zivilstands- und des Handelsregisters sowie der Register für Marken, Muster und Modelle, Erfindungspatente, Pflanzensorten und Topografien,über die Bewilligung zur Namensänderung,auf dem Gebiet der Aufsicht über die Stiftungen mit Ausnahme der Vorsorge- und Freizügigkeitseinrichtungen,auf dem Gebiet der Aufsicht über die Willensvollstrecker und -vollstreckerinnen und andere erbrechtliche Vertreter und Vertreterinnen,auf dem Gebiet des Kindes- und Erwachsenenschutzes,...
			1.	über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheiden und über die Rechtshilfe in Zivilsachen,
			2.	über die Führung des Grundbuchs, des Zivilstands- und des Handelsregisters sowie der Register für Marken, Muster und Modelle, Erfindungspatente, Pflanzensorten und Topografien,
			3.	über die Bewilligung zur Namensänderung,
			4.	auf dem Gebiet der Aufsicht über die Stiftungen mit Ausnahme der Vorsorge- und Freizügigkeitseinrichtungen,
			5. [1]	auf dem Gebiet der Aufsicht über die Willensvollstrecker und -vollstreckerinnen und andere erbrechtliche Vertreter und Vertreterinnen,
			6. [2]	auf dem Gebiet des Kindes- und Erwachsenenschutzes,
			7. [3]	...

[1] Fassung gemäss Anhang Ziff. 5 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001). [2] Fassung gemäss Anhang Ziff. 5 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001). [3] Aufgehoben durch Anhang Ziff. 5 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), mit Wirkung seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001).

SR 173.110 BGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz Art. 74 Streitwertgrenze
	1.	In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens beträgt:
		a.	15 000 Franken in arbeits- und mietrechtlichen Fällen;
		b.	30 000 Franken in allen übrigen Fällen.
	2.	Erreicht der Streitwert den massgebenden Betrag nach Absatz 1 nicht, so ist die Beschwerde dennoch zulässig:
		a.	wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt;
		b. [1]	wenn ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht;
		c.	gegen Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
		d.	gegen Entscheide des Konkurs- und Nachlassrichters oder der Konkurs- und Nachlassrichterin;
		e. [2]	gegen Entscheide des Bundespatentgerichts.

[1] Fassung gemäss Anhang 1 Ziff. II 2 der Zivilprozessordnung vom 19. Dez. 2008, in Kraft seit 1. Jan. 2011 (AS 2010 1739; BBl 2006 7221). [2] Eingefügt durch Anhang Ziff. 2 des BG vom 20. März 2009 über das Bundespatentgericht, in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2010 513, 2011 2241; BBl 2008 455).

SR 173.110 BGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz Art. 75 Vorinstanzen
	1.	Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts. [1]
	2.	Die Kantone setzen als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein. Diese entscheiden als Rechtsmittelinstanzen; ausgenommen sind die Fälle, in denen:
		a. [2]	ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht;
		b.	ein Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten als einzige kantonale Instanz entscheidet;
		c. [3]	eine Klage mit einem Streitwert von mindestens 100 000 Franken mit Zustimmung aller Parteien direkt beim oberen Gericht eingereicht wurde.

[1] Fassung gemäss Anhang Ziff. 2 des BG vom 20. März 2009 über das Bundespatentgericht, in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2010 513, 2011 2241; BBl 2008 455). [2] Fassung gemäss Anhang 1 Ziff. II 2 der Zivilprozessordnung vom 19. Dez. 2008, in Kraft seit 1. Jan. 2011 (AS 2010 1739; BBl 2006 7221). [3] Fassung gemäss Anhang 1 Ziff. II 2 der Zivilprozessordnung vom 19. Dez. 2008, in Kraft seit 1. Jan. 2011 (AS 2010 1739; BBl 2006 7221).

SR 281.1 SchKG Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) Art. 64
	1.	Die Betreibungsurkunden werden dem Schuldner in seiner Wohnung oder an dem Orte, wo er seinen Beruf auszuüben pflegt, zugestellt. Wird er daselbst nicht angetroffen, so kann die Zustellung an eine zu seiner Haushaltung gehörende erwachsene Person oder an einen Angestellten geschehen.
	2.	Wird keine der erwähnten Personen angetroffen, so ist die Betreibungsurkunde zuhanden des Schuldners einem Gemeinde- oder Polizeibeamten zu übergeben.

SR 173.110 BGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz Art. 106 Rechtsanwendung
	1.	Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
	2.	Es prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist.