Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal


Cour V

E-7373/2016

Arrêt du 17 février 2017

Jean-Pierre Monnet (président du collège),

Composition Martin Kayser, David R. Wenger, juges,

Anne-Laure Sautaux, greffière.

A._______, né le (...),

alias B._______, né le (...),

alias C._______, né le (...),

alias D._______, né le (...),

Parties Erythrée,

représenté par Me Jean-Louis Berardi,avocat,

Fondation Suisse du Service Social International,

(...),

recourant,

contre

Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM),

Quellenweg 6, 3003 Berne,

autorité inférieure.

Objet Asile (non-entrée en matière / procédure Dublin) et renvoi ; décision du SEM du 16 novembre 2016 / N (...).

Faits :

A.
En date du 18 août 2016, le recourant, manifestement mineur, a déposé une demande d'asile en Suisse. Il était accompagné de celui qu'il a désigné par la suite comme étant son demi-frère utérin, E._______ (ci-après : son demi-frère), et qui a également sollicité l'asile.

B.
Il ressort des résultats du 18 août 2016 de la comparaison des données dactyloscopiques du recourant avec celles enregistrées dans la banque de données Eurodac, qu'il a été appréhendé, le 7 mai 2016, en Italie, à F._______, à l'occasion du franchissement irrégulier d'une frontière extérieure à l'espace Schengen.

C.
Lors de son audition du 1er septembre 2016 par le SEM, le recourant a déclaré qu'il n'avait aucun document d'identité, qu'il provenait de la localité de G._______ en zone frontalière, que ses parents étaient séparés (ou divorcés), qu'il avait vécu chez son père, qu'il avait été scolarisé durant six ans jusqu'à son départ d'Erythrée, environ huit mois plus tôt (date exacte inconnue), qu'il ne parlait que la langue tigrinya, qu'il avait rencontré son demi-frère à May Aini en Ethiopie, qu'il avait voyagé avec lui jusqu'en Libye, qu'il avait traversé la Méditerranée environ un mois après lui, qu'il avait été secouru en mer par la marine italienne, qu'il avait été placé dans un camp en Calabre, qu'après un entretien téléphonique, son demi-frère était venu le chercher dans ce camp, qu'il l'avait quitté en sa compagnie, et qu'ensemble, ils avaient rejoint la Suisse pour y demander l'asile.

D.
Entendu une nouvelle fois, le 23 septembre 2016, en présence d'une personne de confiance, le recourant a déclaré qu'il était disposé à retourner en Italie avec son demi-frère, dans l'hypothèse où celui-ci devrait y retourner, qu'il ne voulait pas rester seul en Suisse, qu'il n'y avait pas de motif particulier s'opposant à la compétence de l'Italie pour examiner sa demande d'asile s'il pouvait y suivre son demi-frère, et qu'il ne souhaitait pas s'entretenir avec la personne de confiance à ce sujet ou au sujet des déclarations faites lors de sa précédente audition.

E.
Lors de son audition du 27 septembre 2016, le demi-frère du recourant a déclaré qu'il voulait rester avec celui-ci, que la Suisse était sa destination finale, et qu'il n'était donc pas disposé à retourner en Italie.

F.
Le 27 septembre 2016, le SEM a informé les autorités (du canton de H._______) de l'arrivée prochaine sur le territoire cantonal d'un requérant d'asile mineur non accompagné. Par décisions incidentes du lendemain, le SEM a attribué le recourant et son demi-frère au canton de H._______.

G.
En date du 18 octobre 2016, le SEM a transmis à l'Unité Dublin italienne une requête aux fins de prise en charge du recourant, fondée sur l'art. 17 par. 2 du règlement Dublin III, en vue de laisser celui-ci avec son demi-frère (au sujet duquel l'Italie était saisie d'une requête aux fins de reprise en charge), conformément à leur volonté exprimée par écrit de rester ensemble.

Le 14 novembre 2016, l'Unité Dublin italienne a expressément admis la requête aux fins de prise en charge du recourant, indiquant que celui-ci devait se présenter immédiatement à la police des frontières à son arrivée à l'aéroport de Bari.

H.
Par ordonnance du 7 novembre 2016, l'autorité cantonale compétente a nommé un curateur au recourant.

I.
Par décision 16 novembre 2016 (notifiée le 22 novembre 2016 au curateur du recourant) rendue simultanément à celle similaire concernant le demi-frère utérin du recourant, le SEM n'est pas entré en matière sur la demande d'asile du recourant, a prononcé son renvoi vers l'Italie, l'Etat Dublin responsable, et a ordonné l'exécution de cette mesure.

Le SEM a considéré que le recourant et son demi-frère avaient rejoint ensemble la Suisse depuis l'Italie et qu'ils avaient tous deux exprimé leur volonté de n'être pas séparés. Il a constaté que l'Italie avait accepté ses requêtes aux fins de reprise en charge du demi-frère et de prise en charge du recourant. Il a indiqué que cette décision de transfert consacrait le maintien de l'unité familiale qui avait été voulu par les intéressés.

J.
Par acte du 29 novembre 2016, le mandataire du recourant, au bénéfice d'une procuration de la représentation légale, a interjeté recours contre la décision précitée auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après : Tribunal). Il a conclu à l'annulation de cette décision et au renvoi de l'affaire au SEM pour instruction complémentaire et nouvelle décision ou pour examen en procédure nationale de la demande d'asile du recourant.

Il a fait valoir que le recourant était un mineur non accompagné. Comme cela ressortait de l'art. 8 par. 1 RD III, le rapprochement en Italie avec son demi-frère n'aurait pu avoir lieu que pour autant que cela eût été dans son intérêt supérieur. La réunification familiale en application de l'art. 17 par. 2 RD III devait suivre le même principe. Or, il était dans l'intérêt de celui-ci de demeurer en Suisse. En effet, le recourant avait déclaré à son curateur qu'il ne souhaitait pas retourner en Italie, où il avait été traité comme « un poulet qu'on avait enfermé dans un poulailler », qu'il voulait pouvoir « respirer » en Suisse sans être contraint à un nouveau déplacement, et qu'il préférait rester en Suisse, même si cela devait malheureusement occasionner sa séparation d'avec son demi-frère, avec lequel il n'avait pas grandi. Le SEM n'avait pas établi de manière exacte et complète la nature des liens qui existaient entre le recourant et son demi-frère. Il avait omis de s'assurer qu'il était effectivement dans l'intérêt supérieur du recourant, mineur non accompagné, d'être transféré en Italie. Pour ces raisons, il y avait violation de l'art. 17 par. 2 RD III, interprété en combinaison avec l'art. 8 par. 1 RD III.

Le mandataire a également invoqué que l'exécution du renvoi violait l'art. 3
IR 0.101 Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH)
CEDH Art. 3 Interdiction de la torture - Nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants.
CEDH en l'absence de garanties individuelles du respect de l'unité de la fratrie et de la possibilité d'hébergement des intéressés dans une structure adaptée à l'âge du recourant, conformément à la jurisprudence publiée sous ATAF 2016/2 et 2015/4.

K.
Par courrier du 30 novembre 2016, le mandataire du recourant a produit une attestation du curateur du recourant, datée du même jour.

Dans cet écrit, le curateur a indiqué qu'à son avis, le transfert était contraire à l'intérêt de son pupille. Il a relevé qu'il ressortait des déclarations de celui-ci qu'il n'avait pas bénéficié d'un encadrement adapté à sa situation durant son précédent séjour en Italie et qu'il ne souhaitait plus y retourner. Il a ajouté que ce mineur paraissait être beaucoup plus jeune que l'âge allégué, qu'il était fragilisé par son parcours migratoire éprouvant et chaotique, et qu'il semblait être sous l'influence de son demi-frère. Il a estimé qu'il s'agissait là d'autant d'éléments justifiant un besoin particulier de protection et le maintien de la stabilité que son pupille avait trouvé sur son nouveau lieu de vie à H._______.

L.
Par décision incidente du 9 décembre 2016, le Tribunal a admis la demande d'octroi de l'effet suspensif au recours, confirmant ainsi les mesures
superprovisionnelles prononcées le 30 novembre 2016.

M.
Dans sa réponse du 4 janvier 2017, le SEM a proposé le rejet du recours. Il a considéré que le changement d'opinion du recourant par rapport à son transfert en Italie reposait sur l'appréciation infondée de son mandataire relative à la situation dans ce pays des requérants d'asile mineurs non accompagnés et qu'il n'était donc pas le reflet de sa volonté librement exprimée relativement au maintien de l'unité familiale. En réalité, dans l'hypothèse où il demanderait l'asile à son retour en Italie, le recourant, en tant que mineur non accompagné, serait assuré, d'y avoir accès à une prise en charge adaptée à sa situation, conformément aux informations disponibles sur Internet (www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2016/09/08/16A06605/sg ; www.unhcr.it/cosa-facciamo/progetti-europei/minori-non-accompagnati/accoglienza-dei-minori-stranieri-non-accompagnati ; www.unhcr.it/wp-content/uploads/2016/06/UNHCR_FRAprint_bassa.pdf). Dans l'application de l'art. 17 par. 2 RD III, il convenait donc encore de prendre en considération la volonté librement et spontanément exprimée par le recourant, capable de discernement, lors de son audition en présence d'une personne de confiance, qui était de n'être pas séparé de son demi-frère. L'Italie ayant accepté « tacitement » sa responsabilité en application de l'art. 17 par. 2 RD III consacrant le principe de l'unité de la famille, il n'y avait pas de raison de penser que les demi-frères allaient être séparés à leur arrivée en Italie. Quant à l'art. 8 RD III, il ne trouvait pas application, dès lors que le demi-frère du recourant se trouvait comme celui-ci en Suisse.

N.
Dans sa réplique du 25 janvier 2017, le mandataire du recourant a invoqué qu'en l'absence de l'accord du recourant ou de son représentant légal, l'art. 17 par. 2 RD III n'était pas ou plus applicable. Les allégués du recourant sur son parcours migratoire ne permettaient pas au SEM d'admettre qu'il était nécessairement dans son intérêt supérieur d'être transféré en Italie auprès de son demi-frère. A son avis, des garanties individuelles devaient être requises, ce d'autant plus que les structures d'accueil du SPRAR ne semblaient pas être destinées à l'accueil de fratries comportant un ou des mineurs.

O.
Les autres faits seront mentionnés, si nécessaire, dans les considérants en droit.

Droit :

1.

1.1 En vertu de l'art. 31
SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF)
LTAF Art. 31 Principe - Le Tribunal administratif fédéral connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)20.
LTAF (RS 173.32), applicable par le renvoi de l'art. 105
SR 142.31 Loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi)
LAsi Art. 105 Recours contre les décisions du SEM - Le recours contre les décisions du SEM est régi par la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral360.
LAsi, le Tribunal connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)
PA Art. 5 - 1 Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet:
1    Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet:
a  de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations;
b  de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations;
c  de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations.
2    Sont aussi considérées comme des décisions les mesures en matière d'exécution (art. 41, al. 1, let. a et b), les décisions incidentes (art. 45 et 46), les décisions sur opposition (art. 30, al. 2, let. b, et 74), les décisions sur recours (art. 61), les décisions prises en matière de révision (art. 68) et d'interprétation (art. 69).25
3    Lorsqu'une autorité rejette ou invoque des prétentions à faire valoir par voie d'action, sa déclaration n'est pas considérée comme décision.
PA. En particulier, les décisions rendues par le SEM concernant l'asile et le renvoi peuvent être contestées devant le Tribunal conformément à l'art. 33 let. d
SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF)
LTAF Art. 33 Autorités précédentes - Le recours est recevable contre les décisions:
a  du Conseil fédéral et des organes de l'Assemblée fédérale, en matière de rapports de travail du personnel de la Confédération, y compris le refus d'autoriser la poursuite pénale;
b  du Conseil fédéral concernant:
b1  la révocation d'un membre du conseil de banque ou de la direction générale ou d'un suppléant sur la base de la loi du 3 octobre 2003 sur la Banque nationale26,
b10  la révocation d'un membre du conseil d'administration du Service suisse d'attribution des sillons ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration, conformément à la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer44;
b2  la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers27,
b3  le blocage de valeurs patrimoniales en vertu de la loi du 18 décembre 2015 sur les valeurs patrimoniales d'origine illicite29,
b4  l'interdiction d'exercer des activités en vertu de la LRens31,
b4bis  l'interdiction d'organisations en vertu de la LRens,
b5  la révocation du mandat d'un membre du Conseil de l'Institut fédéral de métrologie au sens de la loi du 17 juin 2011 sur l'Institut fédéral de métrologie34,
b6  la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance en matière de révision ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision36,
b7  la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse des produits thérapeutiques sur la base de la loi du 15 décembre 2000 sur les produits thérapeutiques38,
b8  la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'établissement au sens de la loi du 16 juin 2017 sur les fonds de compensation40,
b9  la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse de droit comparé selon la loi du 28 septembre 2018 sur l'Institut suisse de droit comparé42;
c  du Tribunal pénal fédéral en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel;
cbis  du Tribunal fédéral des brevets en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel;
cquater  du procureur général de la Confédération, en matière de rapports de travail des procureurs qu'il a nommés et du personnel du Ministère public de la Confédération;
cquinquies  de l'Autorité de surveillance du Ministère public de la Confédération, en matière de rapports de travail de son secrétariat;
cter  de l'Autorité de surveillance du Ministère public de la Confédération, en matière de rapports de travail des membres du Ministère public de la Confédération élus par l'Assemblée fédérale (Chambres réunies);
d  de la Chancellerie fédérale, des départements et des unités de l'administration fédérale qui leur sont subordonnées ou administrativement rattachées;
e  des établissements et des entreprises de la Confédération;
f  des commissions fédérales;
g  des tribunaux arbitraux fondées sur des contrats de droit public signés par la Confédération, ses établissements ou ses entreprises;
h  des autorités ou organisations extérieures à l'administration fédérale, pour autant qu'elles statuent dans l'accomplissement de tâches de droit public que la Confédération leur a confiées;
i  d'autorités cantonales, dans la mesure où d'autres lois fédérales prévoient un recours au Tribunal administratif fédéral.
LTAF. Le Tribunal est donc compétent pour connaître du présent litige. Il statue de manière définitive (cf. art. 83 let. d ch. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 83 Exceptions - Le recours est irrecevable contre:
a  les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit58 jugée par un tribunal;
b  les décisions relatives à la naturalisation ordinaire;
c  les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent:
c1  l'entrée en Suisse,
c2  une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
c3  l'admission provisoire,
c4  l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
c5  les dérogations aux conditions d'admission,
c6  la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation;
d  les décisions en matière d'asile qui ont été rendues:
d1  par le Tribunal administratif fédéral, sauf celles qui concernent des personnes visées par une demande d'extradition déposée par l'État dont ces personnes cherchent à se protéger,
d2  par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit;
e  les décisions relatives au refus d'autoriser la poursuite pénale de membres d'autorités ou du personnel de la Confédération;
f  les décisions en matière de marchés publics:
fbis  les décisions du Tribunal administratif fédéral concernant les décisions visées à l'art. 32i de la loi fédérale du 20 mars 2009 sur le transport de voyageurs65;
f1  si elles ne soulèvent pas de question juridique de principe; sont réservés les recours concernant des marchés du Tribunal administratif fédéral, du Tribunal pénal fédéral, du Tribunal fédéral des brevets, du Ministère public de la Confédération et des autorités judiciaires supérieures des cantons, ou
f2  si la valeur estimée du marché à adjuger est inférieure à la valeur seuil déterminante visée à l'art. 52, al. 1, et fixée à l'annexe 4, ch. 2, de la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics63;
g  les décisions en matière de rapports de travail de droit public qui concernent une contestation non pécuniaire, sauf si elles touchent à la question de l'égalité des sexes;
h  les décisions en matière d'entraide administrative internationale, à l'exception de l'assistance administrative en matière fiscale;
i  les décisions en matière de service militaire, de service civil ou de service de protection civile;
j  les décisions en matière d'approvisionnement économique du pays qui sont prises en cas de pénurie grave;
k  les décisions en matière de subventions auxquelles la législation ne donne pas droit;
l  les décisions en matière de perception de droits de douane fondée sur le classement tarifaire ou le poids des marchandises;
m  les décisions sur l'octroi d'un sursis de paiement ou sur la remise de contributions; en dérogation à ce principe, le recours contre les décisions sur la remise de l'impôt fédéral direct ou de l'impôt cantonal ou communal sur le revenu et sur le bénéfice est recevable, lorsqu'une question juridique de principe se pose ou qu'il s'agit d'un cas particulièrement important pour d'autres motifs;
n  les décisions en matière d'énergie nucléaire qui concernent:
n1  l'exigence d'un permis d'exécution ou la modification d'une autorisation ou d'une décision,
n2  l'approbation d'un plan de provision pour les coûts d'évacuation encourus avant la désaffection d'une installation nucléaire,
n3  les permis d'exécution;
o  les décisions en matière de circulation routière qui concernent la réception par type de véhicules;
p  les décisions du Tribunal administratif fédéral en matière de télécommunications, de radio et de télévision et en matière postale qui concernent:70
p1  une concession ayant fait l'objet d'un appel d'offres public,
p2  un litige découlant de l'art. 11a de la loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications71;
p3  un litige au sens de l'art. 8 de la loi du 17 décembre 2010 sur la poste73;
q  les décisions en matière de médecine de transplantation qui concernent:
q1  l'inscription sur la liste d'attente,
q2  l'attribution d'organes;
r  les décisions en matière d'assurance-maladie qui ont été rendues par le Tribunal administratif fédéral sur la base de l'art. 3474 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF)75;
s  les décisions en matière d'agriculture qui concernent:
s1  ...
s2  la délimitation de zones dans le cadre du cadastre de production;
t  les décisions sur le résultat d'examens ou d'autres évaluations des capacités, notamment en matière de scolarité obligatoire, de formation ultérieure ou d'exercice d'une profession;
u  les décisions relatives aux offres publiques d'acquisition (art. 125 à 141 de la loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers79);
v  les décisions du Tribunal administratif fédéral en cas de divergences d'opinion entre des autorités en matière d'entraide judiciaire ou d'assistance administrative au niveau national;
w  les décisions en matière de droit de l'électricité qui concernent l'approbation des plans des installations électriques à courant fort et à courant faible et l'expropriation de droits nécessaires à la construction ou à l'exploitation de telles installations, si elles ne soulèvent pas de question juridique de principe.
x  les décisions en matière d'octroi de contributions de solidarité au sens de la loi fédérale du 30 septembre 2016 sur les mesures de coercition à des fins d'assistance et les placements extrafamiliaux antérieurs à 198183, sauf si la contestation soulève une question juridique de principe ou qu'il s'agit d'un cas particulièrement important pour d'autres motifs;
y  les décisions prises par le Tribunal administratif fédéral dans des procédures amiables visant à éviter une imposition non conforme à une convention internationale applicable dans le domaine fiscal;
z  les décisions citées à l'art. 71c, al. 1, let. b, de la loi du 30 septembre 2016 sur l'énergie86 concernant les autorisations de construire et les autorisations relevant de la compétence des cantons destinées aux installations éoliennes d'intérêt national qui y sont nécessairement liées, sauf si la contestation soulève une question juridique de principe.
LTF [RS 173.110]).

1.2 La procédure devant le Tribunal est régie par la PA, pour autant que ni la LTAF (cf. art. 37
SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF)
LTAF Art. 37 Principe - La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA57, pour autant que la présente loi n'en dispose pas autrement.
LTAF) ni la LAsi (cf. art. 6 LAsi) n'en disposent autrement.

1.3 Le recourant a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)
PA Art. 48 - 1 A qualité pour recourir quiconque:
1    A qualité pour recourir quiconque:
a  a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire;
b  est spécialement atteint par la décision attaquée, et
c  a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
2    A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir.
PA). Présenté dans la forme (cf. art. 52 al.1
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)
PA Art. 52 - 1 Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains.
1    Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains.
2    Si le recours ne satisfait pas à ces exigences, ou si les conclusions ou les motifs du recourant n'ont pas la clarté nécessaire, sans que le recours soit manifestement irrecevable, l'autorité de recours impartit au recourant un court délai supplémentaire pour régulariser le recours.
3    Elle avise en même temps le recourant que si le délai n'est pas utilisé, elle statuera sur la base du dossier ou si les conclusions, les motifs ou la signature manquent, elle déclarera le recours irrecevable.
PA) et le délai (cf. art. 108 al. 2
SR 142.31 Loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi)
LAsi Art. 108 Délais de recours - 1 Dans la procédure accélérée, le délai de recours, qui commence à courir dès la notification de la décision, est de sept jours ouvrables pour les décisions prises en vertu de l'art. 31a, al. 4, et de cinq jours pour les décisions incidentes.
1    Dans la procédure accélérée, le délai de recours, qui commence à courir dès la notification de la décision, est de sept jours ouvrables pour les décisions prises en vertu de l'art. 31a, al. 4, et de cinq jours pour les décisions incidentes.
2    Dans la procédure étendue, le délai de recours, qui commence à courir dès la notification de la décision, est de 30 jours pour les décisions prises en vertu de l'art. 31a, al. 4, et de dix jours pour les décisions incidentes.
3    Le délai de recours contre les décisions de non-entrée en matière et contre les décisions visées aux art. 23, al. 1, et 40 en relation avec l'art. 6a, al. 2, let. a, est de cinq jours ouvrables à compter de la notification de la décision.
4    Le refus de l'entrée en Suisse prononcé en vertu de l'art. 22, al. 2, peut faire l'objet d'un recours tant que la décision prise en vertu de l'art. 23, al. 1, n'a pas été notifiée.
5    L'examen de la légalité et de l'adéquation de l'assignation d'un lieu de séjour à l'aéroport ou dans un autre lieu approprié conformément à l'art. 22, al. 3 et 4, peut être demandé en tout temps au moyen d'un recours.
6    Dans les autres cas, le délai de recours est de 30 jours à compter de la notification de la décision.
7    Toute pièce transmise par télécopie est considérée comme ayant été valablement déposée si elle parvient au Tribunal administratif fédéral dans les délais et que le recours est régularisé par l'envoi de l'original signé, conformément aux règles prévues à l'art. 52, al. 2 et 3, PA368.
LAsi) prescrits par la loi, le recours est recevable.

1.4 Dans un recours contre une décision de non-entrée en matière fondée sur l'art. 31a al. 1 let. b
SR 142.31 Loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi)
LAsi Art. 31a Décisions du SEM - 1 En règle générale, le SEM n'entre pas en matière sur une demande d'asile si le requérant:
1    En règle générale, le SEM n'entre pas en matière sur une demande d'asile si le requérant:
a  peut retourner dans un État tiers sûr, au sens de l'art. 6a, al. 2, let. b, dans lequel il a séjourné auparavant;
b  peut se rendre dans un État tiers compétent, en vertu d'un accord international, pour mener la procédure d'asile et de renvoi;
c  peut retourner dans un État tiers dans lequel il a séjourné auparavant;
d  peut poursuivre son voyage vers un État tiers pour lequel il possède un visa et dans lequel il peut demander protection;
e  peut poursuivre son voyage vers un État tiers dans lequel vivent des proches parents ou des personnes avec lesquelles il entretient des liens étroits;
f  peut être renvoyé dans son pays d'origine ou de provenance conformément à l'art. 31b.
2    L'al. 1, let. c à e, n'est pas applicable lorsque, en l'espèce, le SEM est en présence d'indices selon lesquels l'État tiers n'offre pas une protection effective au regard du principe du non-refoulement visé à l'art. 5, al. 1.
3    Le SEM n'entre pas en matière sur les demandes d'asile qui ne satisfont pas aux conditions fixées à l'art. 18. Cette disposition est notamment applicable lorsque la demande d'asile est déposée exclusivement pour des raisons économiques ou médicales.
4    Dans les autres cas, le SEM rejette la demande d'asile si la qualité de réfugié n'est ni prouvée ni rendue vraisemblable ou s'il existe un motif d'exclusion au sens des art. 53 et 54.96
LAsi, peuvent être invoqués, en vertu de l'art. 106 al. 1
SR 142.31 Loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi)
LAsi Art. 106 Motifs de recours - 1 Les motifs de recours sont les suivants:
1    Les motifs de recours sont les suivants:
a  violation du droit fédéral, notamment pour abus ou excès dans l'exercice du pouvoir d'appréciation;
b  établissement inexact ou incomplet de l'état de fait pertinent;
c  ...
2    Les art. 27, al. 3, et 68, al. 2, sont réservés.
LAsi, la violation du droit fédéral, notamment l'abus ou l'excès dans l'exercice du pouvoir d'appréciation (let. a), et l'établissement inexact ou incomplet de l'état de fait pertinent (let. b). En revanche, le grief d'inopportunité de la décision attaquée est exclu (cf. ATAF 2014/26 consid. 5.6 et ATAF 2015/9 consid. 8.2.2 et consid. 5.4 [non publié]).

2.

2.1 Le recourant a invoqué une violation de l'art. 17 par. 2 RD III, lu en combinaison avec l'art. 8 par. 1 RD III, dès lors qu'un transfert en Italie était contraire à son intérêt supérieur et qu'il n'y consentait plus.

2.2 Le SEM a fondé sa requête aux fins de prise en charge sur l'art. 17 par. 2 RD III dans le cas d'espèce pour combler une lacune des critères obligatoires de responsabilité prévus aux art. 8 par. 1 et 11 RD III. Ces derniers critères sont directement applicables, dès lors qu'ils ne visent pas exclusivement les relations entre Etats concernés, mais concrétisent aussi les intérêts privés du demandeur de protection (cf. ATAF 2016/1 ; 2010/27 consid. 6.3.2). En conséquence, il y a lieu d'admettre que l'art. 17 par. 2 RD III est, dans les circonstances particulières de l'espèce, lui-même directement applicable et, en conséquence, justiciable devant le Tribunal.

2.3 Il est incontesté que le recourant est un mineur non accompagné au sens de l'art. 2 point j RD III. Un curateur professionnel a été désigné à cet enfant ; le demi-frère n'en est pas le représentant légal.

2.4 Sous réserve de l'acceptation de la requête aux fins de prise en charge par l'autre Etat membre, l'art. 17 par. 2 RD III confère aux regroupants le libre choix du rapprochement familial. Il n'a pas vocation à s'appliquer exclusivement à des mineurs non accompagnés et ne fait aucune mention de l'obligation de prendre, le cas échéant, en considération l'intérêt supérieur de l'enfant, consacré à l'art. 6 RD III. En revanche, l'art. 8 par. 1 RD III, qui a vocation à s'appliquer aux seuls mineurs non accompagnés, prévoit expressément que le rapprochement d'un mineur non accompagné et non marié avec des membres de sa famille, son frère ou sa soeur présents légalement sur le territoire d'un autre Etat membre n'a lieu que pour autant que ce soit dans l'intérêt supérieur de ce mineur. L'art. 8 par. 2 RD III prévoit que le rapprochement du mineur avec un autre proche présent légalement sur le territoire d'un autre Etat membre est soumis en sus à la condition que ledit proche est capable de s'occuper du mineur. L'art. 8 par. 3 RD III prévoit que lorsque ni l'al. 1 ni l'al. 2 ne trouvent application, l'Etat membre responsable est celui dans lequel le mineur non accompagné a introduit sa demande de protection internationale, à condition que ce soit dans l'intérêt supérieur du mineur. Partant, eu égard aux art. 6, 8 et 11 RD III, lorsque l'application de l'art. 17 par. 2 RD III concerne un mineur non accompagné, il appartient aux autorités d'évaluer l'intérêt supérieur de l'enfant, de sorte à ce que les souhaits exprimés par celui-ci ne soient pris en considération que lorsqu'ils servent son intérêt et à ce que le pouvoir décisionnel demeure en définitive de la responsabilité de l'autorité.

2.5 En l'espèce, le recourant a été placé face à un dilemme : il a été amené à choisir entre un nouveau déplacement avec son demi-frère à destination de l'Italie et l'examen de sa seule demande d'asile en procédure nationale en Suisse. Il s'agissait de deux termes d'une alternative incompatible avec l'objectif qu'il partageait avec son demi-frère de voir l'examen en Suisse de chacune de leurs demandes d'asile. Or, force est de constater qu'il n'a pas été en mesure de s'exprimer avec la liberté nécessaire ni de formuler une volonté stable à ce sujet, alors même qu'il paraît nettement plus jeune que (...) ans. Son année de naissance (...) qui a été inscrite sur sa feuille de données personnelles et qui a été reprise au procès-verbal de son audition du 1er septembre 2016 (qui n'a pas eu lieu en présence d'une personne de confiance) est sujette à caution, ce d'autant plus compte tenu des éventuelles erreurs de conversion susceptibles de s'être produites, le calendrier éthiopien étant le plus utilisé en Erythrée.

Cela étant, au moment de son audition du 23 septembre 2016, le recourant séjournait depuis un mois avec son demi-frère au Centre d'enregistrement et de procédure de Chiasso. Lors de cette audition, le SEM n'a pas pris la précaution de questionner le recourant sur les conditions matérielles d'accueil qu'il avait personnellement expérimentées en Italie ni sur son appréciation de leur qualité, alors même qu'il ne pouvait pas s'attendre à ce que ce jeune enfant placé face à un choix cornélien se détermine librement et spontanément à ce sujet. Le recourant a alors fait savoir au SEM qu'il voulait suivre le sort de son demi-frère (cf. Faits let. D). Il ne peut être exclu qu'il était alors influencé par un devoir de loyauté envers son demi-frère et, surtout, par sa crainte de l'inconnu, dans l'hypothèse où il devrait rester en Suisse sans celui-ci. En revanche, lorsqu'il a fait savoir à son curateur qu'il était désormais opposé à son transfert en Italie, il était placé, tout comme son demi-frère, dans un centre d'accueil dans son canton d'attribution. Il avait donc davantage d'éléments concrets pour comparer objectivement ses propres expériences, à supposer qu'il avait alors effectivement atteint l'âge, situé entre onze et treize ans, où les enfants possèdent généralement la capacité de pondérer les avantages et les inconvénients d'événements futurs sans rester accrochés au présent (cf. Maryse Pradervand-Kernen, La position juridique de l'enfant dans la procédure civile, à l'aune de quelques questions particulières, in : La pratique du droit de la famille [FAMPRA] - Berne - vol. 17(2016), no 2, p. 339-368, spéc. p. 349 s.). D'ailleurs, il ressort des renseignements du curateur du 30 novembre 2016 (cf. Faits let. K) que le souhait du recourant de n'être pas transféré en Italie est avant tout fondé sur une expérience personnelle qu'il percevait comme négative, eu égard à ses conditions de séjour dans ce pays, comparativement à celles qu'il a trouvées sur son nouveau lieu de vie dans son canton d'attribution, ainsi que sur le besoin, pour un si jeune enfant, de maintien de la stabilité trouvée en Suisse après un parcours migratoire éprouvant.

Au vu de ce qui précède, l'argument du SEM, selon lequel la réelle volonté que le recourant aurait librement exprimée serait celle du maintien de l'unité familiale quand bien même cela aurait entraîné son transfert en Italie (la seconde en sens contraire relevant plus de ce que le mandataire - en fonction de sa propre appréciation erronée de la situation en Italie - croyait être à tort l'intérêt de l'enfant), ne saurait être suivi.

Tout porte au contraire à croire que l'opinion exprimée en second lieu par le recourant correspond à sa réelle volonté, la plus actuelle dans toute sa subjectivité, et qu'il a simplement changé d'avis ou plutôt exprimé un avis en meilleure connaissance de cause. Pour le reste, quel que soit l'âge chronologique réel du recourant, il n'y a pas lieu de voir de conflit entre son intérêt supérieur et son souhait de n'être pas transféré en Italie. En effet, il n'y a pas d'éléments suffisants permettant d'admettre que le demi-frère a la volonté et la capacité de s'occuper de lui dans l'hypothèse où ils seraient tous les deux transférés en Italie. En effet, le demi-frère ne s'est pas présenté au SEM comme un jeune adulte responsable (mais comme un mineur, allégation dont la vraisemblance n'a toutefois pas été admise par le SEM) et n'a pas entretenu des liens affectifs étroits avec le recourant depuis le plus jeune âge de celui-ci (leur communauté de destin étant récente et liée à leur parcours migratoire). En outre, il ressort de leurs déclarations qu'il a vraisemblablement emmené sans autorisation le recourant de son lieu d'hébergement en Italie pour rejoindre la Suisse avec lui, voire qu'il s'est abstenu de solliciter auprès des autorités italiennes leur réunion en Italie. Enfin et surtout, il n'y a pas non plus de garanties que le recourant et son demi-frère soient effectivement placés par les autorités italiennes dans un même lieu d'hébergement ou à proximité immédiate après la mise en oeuvre de leur transfert. En effet, compte tenu de la nécessité pour les autorités italiennes de procéder elles-mêmes à la détermination de l'intérêt supérieur du recourant en tant qu'enfant résidant sur leur territoire national, et eu égard à leur pratique restrictive dans l'application de la jurisprudence Tarakhel relative aux familles (cf. arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme du 4 novembre 2014, requête no 29217/12), il n'y a pas lieu d'admettre la vraisemblance que des garanties puissent être obtenues par avance par le SEM dans un tel cas de figure.

2.6 Au vu de ce qui précède, le grief de violation de l'art. 17 par. 2 RD III est fondé.

2.7 Conformément à l'art. 8 par. 3 RD III, l'Etat membre responsable de la demande d'asile du recourant est la Suisse, où le recourant a introduit sa première demande de protection internationale, le 18 août 2016.

2.8 En conséquence, le recours doit être admis, la décision attaquée annulée et le dossier de la cause retourné au SEM pour examen en procédure nationale de la demande d'asile du recourant.

3.

3.1 Vu l'issue de la cause, il est statué sans frais (cf. art. 63 al. 1
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)
PA Art. 63 - 1 En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
1    En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
2    Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes.
3    Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure.
4    L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101
4bis    L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé:
a  entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
b  entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102
5    Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106
et 2
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)
PA Art. 63 - 1 En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
1    En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
2    Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes.
3    Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure.
4    L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101
4bis    L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé:
a  entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
b  entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102
5    Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106
PA).

3.2 Sur la base du dossier, il paraît équitable d'allouer au recourant une indemnité de 800 francs, à titre de dépens, à charge du SEM (cf. art. 64 al. 1
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)
PA Art. 64 - 1 L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés.
1    L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés.
2    Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu'ils ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont supportés par la collectivité ou par l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué.
3    Lorsque la partie adverse déboutée avait pris des conclusions indépendantes, les dépens alloués peuvent être mis à sa charge, dans la mesure de ses moyens.
4    La collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué répond des dépens mis à la charge de la partie adverse déboutée en tant qu'ils se révéleraient irrécouvrables.
5    Le Conseil fédéral établit un tarif des dépens.107 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral108 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales109 sont réservés.110
et 2
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)
PA Art. 64 - 1 L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés.
1    L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés.
2    Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu'ils ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont supportés par la collectivité ou par l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué.
3    Lorsque la partie adverse déboutée avait pris des conclusions indépendantes, les dépens alloués peuvent être mis à sa charge, dans la mesure de ses moyens.
4    La collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué répond des dépens mis à la charge de la partie adverse déboutée en tant qu'ils se révéleraient irrécouvrables.
5    Le Conseil fédéral établit un tarif des dépens.107 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral108 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales109 sont réservés.110
PA, art. 7
SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF)
FITAF Art. 7 Principe
1    La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige.
2    Lorsqu'une partie n'obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut prétendre sont réduits en proportion.
3    Les autorités fédérales et, en règle générale, les autres autorités parties n'ont pas droit aux dépens.
4    Si les frais sont relativement peu élevés, le tribunal peut renoncer à allouer des dépens.
5    L'art. 6a s'applique par analogie.7
et 14
SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF)
FITAF Art. 14 Calcul des dépens
1    Les parties qui ont droit aux dépens et les avocats commis d'office doivent faire parvenir avant le prononcé un décompte de leurs prestations au tribunal.
2    Le tribunal fixe les dépens et l'indemnité des avocats commis d'office sur la base du décompte. A défaut de décompte, le tribunal fixe l'indemnité sur la base du dossier.
du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).

(dispositif : page suivante)

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le recours est admis.

2.
La décision du SEM du 16 novembre 2016 est annulée.

3.
Le dossier de la cause est retourné au SEM pour examen en procédure nationale de la demande d'asile.

4.
Il n'est pas perçu de frais de procédure.

5.
Le SEM versera au recourant le montant de 800 francs, à titre de dépens.

6.
Le présent arrêt est adressé au mandataire du recourant, au SEM et à l'autorité cantonale compétente.

Le président du collège : La greffière :

Jean-Pierre Monnet Anne-Laure Sautaux

Expédition :