6B_575/2009 - 2010-01-14 - Infractions - Banqueroute frauduleuse

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B 575/2009

Arrêt du 14 janvier 2010
Cour de droit pénal

Composition
MM. et Mme les Juges Favre, Président,
Schneider et Jacquemoud-Rossari.
Greffière: Mme Kistler Vianin.

Parties
Y.________, représenté par Me Alain Vuithier, avocat,
recourant,

contre

Ministère public du canton de Vaud, 1014 Lausanne,
intimé.

Objet
Banqueroute frauduleuse,

recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale, du 31 mars 2009.

Faits:

A.
Par jugement du 21 janvier 2009, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois a reconnu Y.________ coupable de banqueroute frauduleuse. Il l'a condamné à une peine pécuniaire de nonante jours-amende, le montant du jour-amende étant fixé à 50 fr., et a suspendu l'exécution de cette peine, impartissant à l'intéressé un délai d'épreuve de deux ans.

B.
Statuant le 31 mars 2009, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par Y.________. En substance, cet arrêt cantonal repose sur les faits suivants:
A la demande du couple A.________, Y.________, B.________ et C.________ ont créé le 5 avril 2004 la société D.________ SA, dont le but était l'achat, la vente et la location de tout commerce. Les époux A.________, qui ne voulaient pas apparaître comme actionnaire dans cette nouvelle entité, ont libéré le capital-actions de 100'000 fr. Toutefois, trois mois après sa création et alors que la société n'avait pas encore eu d'activité, ils ont récupéré leurs fonds propres, laissant subsister ainsi un manteau d'actions sans actif. Y.________ a racheté au couple ce manteau d'actions pour la somme de 4'500 fr., montant correspondant aux frais de constitution de la société. Le 14 septembre 2004, il l'a revendu, pour le prix de 6'000 fr., à E.________, qui lui avait été présenté par X.________. En annexe au contrat figurait un bilan mensonger, selon lequel 97'500 fr. se trouvaient en caisse. Le bilan montrait ainsi, avec les frais de constitution de la société, un actif total de 100'000 fr., contrebalancé au passif par un capital du même montant.

X.________, dirigeant effectif de la société D.________ SA, a cherché un local à Vevey pour l'exploitation du magasin D.________ SA. Il a fourni l'agencement du magasin et a assuré la fourniture des vêtements durant la brève vie de la société. D.________ SA a conclu avec F.________ SA une convention, par laquelle cette dernière s'engageait à fournir des habits jusqu'au 31 décembre 2014 à son cocontractant, moyennant le versement d'une licence d'achat pour la somme de 50'000 fr. Y.________ a vérifié la réalité comptable de cette opération tant sous l'angle de D.________ SA, dont il était le comptable et le réviseur par le truchement de sa société G.________ Sàrl, que sous l'angle de F.________ SA, pour laquelle il assumait les mêmes fonctions.
D.________ SA a cessé son activité à la fin 2004. Sa faillite a été prononcée le 18 août 2005. Le 16 janvier 2006, l'Office des poursuites et faillites de Vevey a requis la suspension de la faillite faute d'actifs, au sens de l'art. 230 LP, au Président du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois, qui a dénoncé Y.________, X.________ et E.________ le 17 janvier 2006. Finalement, l'un des créanciers a fait des avances de frais qui ont permis le traitement de la faillite. Le découvert de la faillite s'élève à 466'495 fr.

C.
Contre cet arrêt cantonal, Y.________ dépose un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Dénonçant la violation de l'art. 163 CP, Y.________ conclut, principalement, à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens qu'il est libéré de l'infraction de banqueroute frauduleuse et, à titre subsidiaire, à l'annulation de celui-ci et au renvoi de la cause aux autorités cantonales pour nouveau jugement.

Appelés à se déterminer, le Ministère public et la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois ont renoncé a déposé des observations.

Considérant en droit:

1.
La cour cantonale a reconnu le recourant coupable de banqueroute frauduleuse selon l'art. 163 CP pour ne pas avoir veillé à la reconstitution du capital-actions comme le lui imposaient ses devoirs de réviseur.

1.1 Sous le titre marginal de "Banqueroute frauduleuse et de fraude dans la saisie", l'art. 163 ch. 1 CP punit, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire, le débiteur qui, de manière à causer un dommage à ses créanciers, aura diminué fictivement son actif, notamment en distrayant ou en dissimulant des valeurs patrimoniales, en invoquant des dettes supposées, en reconnaissant des créances fictives ou en incitant un tiers à les produire.

Alors que l'art. 163 CP s'applique au débiteur qui diminue fictivement le patrimoine pour désintéresser les créanciers par la voie de la poursuite pour dettes, l'art. 164 CP vise le débiteur qui diminue effectivement son actif à l'occasion d'une procédure de faillite ou de poursuite pour dettes, par exemple en détruisant des biens ou en procédant à des libéralités (arrêts du Tribunal fédéral 6S.438/2005 du 28 février 2006, consid. 3; 6S.142/2003 du 4 juillet 2003, consid. 3). L'art. 165 CP (gestion fautive) est une infraction subsidiaire à l'art. 164 CP. Il s'adresse au débiteur qui, en cas de débâcle intervenue ou imminente, par des fautes de gestion, cause ou aggrave son surendettement, ou cause sa propre insolvabilité ou aggrave sa situation alors qu'il se savait insolvable.
1.2
1.2.1 Seul le débiteur peut en principe être auteur, coauteur ou auteur médiat de l'infraction de banqueroute frauduleuse et de fraude dans la saisie. Si le débiteur est une personne morale ou une société, l'art. 29 CP est applicable: les personnes physiques mentionnées par cette disposition - organes, membres d'un organe, associés, collaborateurs disposant d'un pouvoir de décision indépendant ou dirigeants effectifs - sont punissables en tant qu'auteurs si elles ont agi, en l'une des qualités décrites, pour la personne morale ou la société. L'infraction définie à l'art. 163 CP peut ainsi être commise par les membres du conseil de l'administration ou de l'organe de révision. Si une personne morale est nommée, par exemple, comme organe de révision d'une société anonyme, la responsabilité pénale incombera aux réviseurs qui exécutent en fait le mandat de révision (SCHMID, La responsabilité pénale du réviseur, 1997, p. 116).
1.2.2 Le comportement délictueux réprimé par l'art. 163 CP doit conduire à diminuer fictivement le patrimoine disponible pour désintéresser le ou les créanciers par la voie de la poursuite pour dettes. Comme exemple de comportements punissables, la loi mentionne la distraction ou la dissimulation de valeurs patrimoniales (par exemple l'omission de certains actifs dans les comptes ou l'indication d'une partie seulement des biens à l'office des faillites), le fait d'invoquer des dettes supposées et de reconnaître des dettes non existantes, donc fictives, ou d'inciter un tiers à les produire (art. 163 ch. 1 al. 2 à 4 CP). Enfin, selon le message du Conseil fédéral, l'infraction est aussi réalisée si un débiteur, tenu d'avoir une comptabilité, présente une situation inférieure à la réalité au moyen de faux comptes (FF 1991 II 1030).

L'art. 163 CP vise ainsi des comportements fautifs typiques des organes sociaux chargés de la gestion. Habituellement, dans une société anonyme, ce seront le conseil d'administration et les autres organes chargés de la gestion comme les directeurs qui auront ce comportement pénalement réprimé. Comme l'organe de révision n'a aucune tâche de gestion, une responsabilité pénale directe du réviseur est en principe exclue. En règle générale, sa responsabilité pénale ne sera engagée que lorsque les agissements réprimés par l'art. 163 CP seront dissimulés par des manipulations de la comptabilité ou du bilan et que le réviseur devrait en faire état dans son rapport selon les art. 729 et 729a CO (SCHMID, op. cit., p. 120 s.).
1.2.3 La banqueroute frauduleuse n'est punissable que si le débiteur a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui. Il s'agit d'une condition objective de punissabilité. L'intention de l'auteur ne doit donc pas nécessairement porter sur cet élément. Il n'est pas non plus exigé un rapport de causalité entre le comportement fautif et la survenance de la faillite ou la délivrance de l'acte de défaut de biens.
1.2.4 Sur le plan subjectif, le débiteur doit agir intentionnellement et de manière à causer un dommage à ses créanciers.
1.3
1.3.1 La cour cantonale reproche au recourant d'avoir violé ses devoirs de réviseur, en ne veillant pas à la reconstitution du capital-actions de la société. En effet, le recourant était associé gérant de la société G.________ Sàrl et s'occupait effectivement de D.________ SA au sein de cette société, de sorte qu'il revêtait la qualité de débiteur au sens de l'art. 163 CP. Ayant procédé à la vente du manteau d'actions sur la base d'un bilan intérimaire mensonger, il devait vérifier, dans un rapport de révision ordinaire, que le capital-actions avait bien été libéré à 50 % au moins, et ce même avant la révision annuelle. Grâce au bilan mensonger, il a permis d'éviter la recapitalisation de la société, ce qui a eu pour conséquence une non-augmentation de l'actif et donc une diminution du patrimoine. Dans la mesure où le recourant était lui-même à la source de l'opération illicite, il était d'autant plus soumis à l'obligation de faire en sorte que le capital soit libéré rapidement, sans qu'il doive nécessairement être sollicité par l'organe d'administration de la société au sens de l'art. 725 al. 2 CO (arrêt attaqué, p. 6 et 7).

Pour sa part, le recourant fait valoir, pour l'essentiel, qu'en faisant figurer fictivement 97'500 fr. en caisse, il a présenté un bilan qui indiquait une situation meilleure que la réalité (et non inférieure à celle-ci). En outre, il n'aurait pas violé ses devoirs de réviseur, puisque le capital-actions de la société D.________ SA aurait été reconstitué par l'acquisition de la licence d'achat et la fourniture de l'agencement et d'habits.
1.3.2 La violation des devoirs du réviseur n'est punissable selon l'art. 163 CP qu'en relation avec une diminution fictive de l'actif. Par exemple, le réviseur omet de signaler des manipulations de la comptabilité ou du bilan, destinées à diminuer fictivement l'actif. En l'espèce, le bilan ou la comptabilité de la société D.________ SA ne contient pas de telles manipulations. La restitution du capital-actions aux époux A.________ constitue une diminution effective de l'actif. L'inscription, à l'actif du bilan, d'un montant en caisse de 97'500 fr., permettant de dissimuler la restitution du capital-actions, constitue une augmentation fictive de l'actif et non une diminution fictive. Par cette inscription, la situation financière de la société concernée apparaît meilleure que la réalité. Il s'agit donc de la situation inverse de celle qui est visée par l'art. 163 CP. Quant au défaut de recapitalisation de la société, qui est reproché au recourant, il correspond certes à une non-augmentation de l'actif, mais n'équivaut pas - comme l'écrit la cour cantonale - à une diminution (fictive) de l'actif au sens de l'art. 163 CP. Il est vrai que, conformément aux art. 725 al. 2 et 729b CO, le réviseur doit, à certaines conditions, avertir le
juge en cas de surendettement. Dans ce cas, la diminution de l'actif est toutefois en principe effective, et l'omission de cette annonce relève, en règle générale, de la gestion fautive (art. 165 CP), et non de la banqueroute frauduleuse.

En définitive, le recourant ne peut être condamné en application de l'art. 163 CP, dans la mesure où il ne peut lui être reproché, au vu des faits retenus dans l'arrêt cantonal, d'avoir diminué fictivement l'actif de la société D.________ SA. En le condamnant pour banqueroute frauduleuse, la cour cantonale a dès lors violé le droit fédéral. Sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs, le recours doit donc être admis, l'arrêt attaqué, annulé et le recourant, acquitté.

2.
Le recourant qui obtient gain de cause ne supporte pas de frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF) et peut prétendre à une indemnité de dépens à la charge du canton de Vaud (art. 68 al. 1 et 2 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé.

2.
Le recourant est acquitté.

3.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.

4.
Le canton de Vaud versera au recourant la somme de 3'000 fr. à titre de dépens.

5.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale.

Lausanne, le 14 janvier 2010

Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:

Favre Kistler Vianin

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 230 - 1 Lorsqu'il est probable que la masse ne suffira pas à couvrir les frais de liquidation sommaire, le juge qui a ordonné la faillite prononce la suspension de celle-ci à la demande de l'office.420
¹	Lorsqu'il est probable que la masse ne suffira pas à couvrir les frais de liquidation sommaire, le juge qui a ordonné la faillite prononce la suspension de celle-ci à la demande de l'office.420
²	L'office publie cette décision. La publication porte que la faillite sera clôturée si, dans les dix jours, les créanciers n'en requièrent pas la liquidation et ne fournissent pas la sûreté exigée pour les frais qui ne seront pas couverts par la masse.421
³	Dans les deux ans après la suspension de la liquidation, le débiteur peut aussi être poursuivi par voie de saisie.422
⁴	Les poursuites engagées avant l'ouverture de la faillite renaissent après la suspension de celle-ci. Le temps écoulé entre l'ouverture et la suspension de la faillite ne compte pas pour le calcul des délais prévus par la présente loi.423

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 163 - 1. Le débiteur qui, de manière à causer un dommage à ses créanciers, diminue fictivement son actif, notamment
¹	Le débiteur qui, de manière à causer un dommage à ses créanciers, diminue fictivement son actif, notamment
²	Le tiers qui, dans les mêmes conditions, se livre à ces agissements de manière à causer un dommage aux créanciers est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 163 - 1. Le débiteur qui, de manière à causer un dommage à ses créanciers, diminue fictivement son actif, notamment
¹	Le débiteur qui, de manière à causer un dommage à ses créanciers, diminue fictivement son actif, notamment
²	Le tiers qui, dans les mêmes conditions, se livre à ces agissements de manière à causer un dommage aux créanciers est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 163 - 1. Le débiteur qui, de manière à causer un dommage à ses créanciers, diminue fictivement son actif, notamment
¹	Le débiteur qui, de manière à causer un dommage à ses créanciers, diminue fictivement son actif, notamment
²	Le tiers qui, dans les mêmes conditions, se livre à ces agissements de manière à causer un dommage aux créanciers est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 163 - 1. Le débiteur qui, de manière à causer un dommage à ses créanciers, diminue fictivement son actif, notamment
¹	Le débiteur qui, de manière à causer un dommage à ses créanciers, diminue fictivement son actif, notamment
²	Le tiers qui, dans les mêmes conditions, se livre à ces agissements de manière à causer un dommage aux créanciers est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 165 - 1. Le débiteur qui, de manières autres que celles visées à l'art. 164, par des fautes de gestion, notamment par une dotation insuffisante en capital, par des dépenses exagérées, par des spéculations hasardeuses, par l'octroi ou l'utilisation à la légère de crédits, par le bradage de valeurs patrimoniales ou par une négligence coupable dans l'exercice de sa profession ou dans l'administration de ses biens,
¹	Le débiteur qui, de manières autres que celles visées à l'art. 164, par des fautes de gestion, notamment par une dotation insuffisante en capital, par des dépenses exagérées, par des spéculations hasardeuses, par l'octroi ou l'utilisation à la légère de crédits, par le bradage de valeurs patrimoniales ou par une négligence coupable dans l'exercice de sa profession ou dans l'administration de ses biens,
²	Le débiteur soumis à la poursuite par voie de saisie n'est poursuivi pénalement que sur plainte d'un créancier ayant obtenu contre lui un acte de défaut de biens.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 29 - Un devoir particulier dont la violation fonde ou aggrave la punissabilité et qui incombe uniquement à la personne morale, à la société ou à l'entreprise en raison individuelle18 est imputé à une personne physique lorsque celle-ci agit:
^a	en qualité d'organe d'une personne morale ou de membre d'un tel organe;
^b	en qualité d'associé;
^c	en qualité de collaborateur d'une personne morale, d'une société ou d'une entreprise en raison individuelle19 disposant d'un pouvoir de décision indépendant dans le secteur d'activité dont il est chargé;
^d	en qualité de dirigeant effectif qui n'est ni un organe ou un membre d'un organe, ni un associé ou un collaborateur.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 729 - 1 L'organe de révision doit être indépendant et former son appréciation en toute objectivité. Son indépendance ne doit être restreinte ni dans les faits, ni en apparence.
¹	L'organe de révision doit être indépendant et former son appréciation en toute objectivité. Son indépendance ne doit être restreinte ni dans les faits, ni en apparence.
²	La collaboration à la tenue de la comptabilité ainsi que la fourniture d'autres prestations à la société soumise au contrôle sont autorisées. Si le risque existe de devoir contrôler son propre travail, un contrôle sûr doit être garanti par la mise en place de mesures appropriées sur le plan de l'organisation et du personnel.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 729^a - 1 L'organe de révision vérifie s'il existe des faits dont il résulte:
¹	L'organe de révision vérifie s'il existe des faits dont il résulte:
¹	que les comptes annuels ne sont pas conformes aux dispositions légales et aux statuts;
²	que la proposition du conseil d'administration à l'assemblée générale concernant l'emploi du bénéfice n'est pas conforme aux dispositions légales et aux statuts.
²	Le contrôle se limite à des auditions, à des opérations de contrôle analytiques et à des vérifications détaillées appropriées.
³	La manière dont le conseil d'administration dirige la société n'est pas soumise au contrôle de l'organe de révision.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 725 - 1 Le conseil d'administration surveille la solvabilité de la société.
¹	Le conseil d'administration surveille la solvabilité de la société.
²	Si la société risque de devenir insolvable, le conseil d'administration prend des mesures visant à garantir sa solvabilité. Au besoin, il prend des mesures supplémentaires afin d'assainir la société ou propose de telles mesures à l'assemblée générale, pour autant qu'elles relèvent de la compétence de cette dernière. Le cas échéant, il dépose une demande de sursis concordataire.
³	Le conseil d'administration agit avec célérité.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 729^b - 1 L'organe de révision établit à l'intention de l'assemblée générale un rapport écrit qui résume le résultat de la révision. Ce rapport contient:
¹	L'organe de révision établit à l'intention de l'assemblée générale un rapport écrit qui résume le résultat de la révision. Ce rapport contient:
¹	une mention du caractère restreint du contrôle;
²	un avis sur le résultat de la révision;
³	des indications attestant de l'indépendance de l'organe de révision et, le cas échéant, de la collaboration à la tenue de la comptabilité ainsi que de la fourniture d'autres prestations à la société soumise au contrôle;
⁴	des indications sur la personne qui a dirigé la révision et sur ses qualifications professionnelles.
²	Le rapport doit être signé par la personne qui a dirigé la révision.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
¹	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
²	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
³	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
⁴	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
⁵	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
¹	Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
²	En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige.
³	En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles.
⁴	L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie.
⁵	Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer.