Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal


Abteilung III

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Geschäfts-Nr. C-452/2018

pem/cab

Zwischenverfügung
vom 14. März 2018

Richter Michael Peterli (Vorsitz),

Besetzung Richterin Madeleine Hirsig-Vouilloz, Richter Beat Weber,

Gerichtsschreiberin Barbara Camenzind.

In der Beschwerdesache

A._______,

Parteien vertreten durch Dr. iur. Thomas Eichenberger , Rechtsanwalt, und MLaw Claudio Helmle, Rechtsanwalt,

Beschwerdeführerin,

gegen

Bundesamt für Gesundheit,

Vorinstanz,

Krankenversicherung, Spezialitätenliste,

B._______,
Gegenstand
dreijährliche Überprüfung der Aufnahmebedingungen,

Verfügung des BAG vom 14. Dezember 2017,

wird festgestellt und in Erwägung gezogen,

dass das Bundesamt für Gesundheit (im Folgenden: BAG oder Vorinstanz) anlässlich der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen des Arzneimittels B._______ am 14. Dezember 2017 Folgendes verfügt hat (act. 1, Beilage 1):

"1. Der Publikumspreis des rubrizierten Arzneimittels wird per 1. Februar 2018 wie folgt festgesetzt:

Arzneimittel PP neu

B._______ (...) mg (...) 1 Stk Fr. (...)

2. Der unter Ziffer 1 genannte Preis wird im Bulletin des BAG veröffentlicht.

3. Die Verfügung wird der A._______ AG eröffnet.

dass die A._______AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin) diese Verfügung mit Beschwerde vom 19. Januar 2018 (act. 1) beim Bundesverwaltungsgericht angefochten und folgende Rechtsbegehren gestellt hat:

"1. Die Verfügung des BAG vom 14. Dezember 2017 betreffend die Preissenkung des Arzneimittels B._______ sei aufzuheben.

2. Der Preis von B._______ sei im Rahmen der Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre im Jahr 2017 lediglich auf folgenden Preis zu senken:

FAP bisher FAP neu PP bisher PP neu

Fr. (...) Fr. (...) Fr. (...) Fr. (...)

3. Eventualiter zu 2: Die Streitsache sei nach Massgabe der Erwägungen an das BAG zu einem neuen Entscheid über die Preissenkung zurückzuweisen.

4. Verfahrensantrag: Der Beschwerde sei insoweit die aufschiebende Wirkung zu entziehen, dass während des Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht folgende Preise von B._______ gelten:

FAP bisher FAP neu PP bisher PP neu

Fr. (...) Fr. (...) Fr. (...) Fr. (...)

- unter Kosten- und Entschädigungsfolge -",

dass die Beschwerdeführerin zum Antrag des teilweisen Entzugs der aufschiebenden Wirkung angibt, die Preissenkung sei nur teilweise umstritten, und mit Verweis auf die herrschende Lehre weiter ausführt, dass aufgrund des Suspensiveffekts die Rechtsfolgen des angefochtenen Verfügungs- oder Entscheiddispositivs nicht gleichzeitig mit der Eröffnung einträten, sondern vorderhand aufgeschoben blieben und somit der Verfügungsadressat von den angeordneten Rechtsfolgen nicht Gebrauch machen und die Behörde sie nicht weiter vollstrecken könne; der Suspensiveffekt nach der herrschenden Lehre grundsätzlich umfassend sei, d.h. dass er die angefochtene Verfügung integral beschlage, selbst wenn nur einzelne Anordnungen des Dispositivs oder einzig Nebenbestimmungen wie Bedingungen, Befristungen oder Auflagen Gegenstand der Beschwerde bildeten und daher die Beschwerde die gesamte angefochtene Verfügung betreffe (act. 1, S. 5, Rz. 6 - 8),

dass sie ihren Antrag mit Verweis auf die Bestimmungen des KVV und der KLV damit begründet, die Patienten und Krankenversicherungen könnten umgehend von dem seitens der Beschwerdeführerin nicht bestrittenen Preisniveau profitieren; damit könne verhindert werden, dass die Beschwerdeführerin über einen gewissen Zeitraum übermässige Rückstellungen für eine mögliche Rückerstattung von Mehreinnahmen während des Beschwerdeverfahrens bilden müsse und es angezeigt erscheine, dass das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde teilweise die aufschiebende Wirkung entziehe, damit während des Beschwerdeverfahrens bereits folgende Preise von B._______ gölten (act. 1, S. 5, Rz. 9):

FAP bisher FAP neu PP bisher PP neu

Fr. (...) Fr. (...) Fr. (...) Fr. (...)

dass die Vorinstanz mit Vernehmlassung vom 16. Februar 2018 zum Verfahrensantrag gemäss Ziff. 4 des Rechtsbegehrens (teilweiser Entzug der aufschiebenden Wirkung, Festlegung der Preise während des Beschwerdeverfahrens) ausgeführt hat, sie sei mit dem Verfahrensantrag grundsätzlich einverstanden, der Vollständigkeit halber sei festgehalten, dass das BAG nach wie vor den mit Verfügung vom 14. Dezember 2017 festgelegten Preis von B._______ als den wirtschaftlichen Preis erachte und im Falle des Obsiegens des BAG die Beschwerdeführerin zudem die Mehreinnahmen zurückzuerstatten habe (act. 6),

dass die Vorinstanz ausserdem angegeben hat, dass das BAG eine Preissenkung per 1. eines Monats umsetzen könne (act. 6),

dass gemäss Art. 54

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 54 - Die Behandlung der Sache, die Gegenstand der mit Beschwerde angefochtenen Verfügung bildet, geht mit Einreichung der Beschwerde auf die Beschwerdeinstanz über.

VwVG die Behandlung der Sache, die Gegenstand der mit Beschwerde angefochtenen Verfügung bildet, mit Einreichung der Beschwerde auf die Beschwerdeinstanz übergeht (Devolutiveffekt), die Vorinstanz jedoch gemäss Art. 58 Abs. 1

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 58 - 1 Die Vorinstanz kann bis zu ihrer Vernehmlassung die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung ziehen.
1	Die Vorinstanz kann bis zu ihrer Vernehmlassung die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung ziehen.
2	Sie eröffnet eine neue Verfügung ohne Verzug den Parteien und bringt sie der Beschwerdeinstanz zur Kenntnis.
3	Die Beschwerdeinstanz setzt die Behandlung der Beschwerde fort, soweit diese durch die neue Verfügung der Vorinstanz nicht gegenstandslos geworden ist; Artikel 57 findet Anwendung, wenn die neue Verfügung auf einem erheblich veränderten Sachverhalt beruht oder eine erheblich veränderte Rechtslage schafft.

VwVG bis zu ihrer Vernehmlassung die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung ziehen kann,

dass die Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht gemäss Art. 55 Abs. 1

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 55 - 1 Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung.
1	Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung.
2	Hat die Verfügung nicht eine Geldleistung zum Gegenstand, so kann die Vorinstanz darin einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen; dieselbe Befugnis steht der Beschwerdeinstanz, ihrem Vorsitzenden oder dem Instruktionsrichter nach Einreichung der Beschwerde zu.96
3	Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter kann die von der Vorinstanz entzogene aufschiebende Wirkung wiederherstellen; über ein Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist ohne Verzug zu entscheiden.97
4	Wird die aufschiebende Wirkung willkürlich entzogen oder einem Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung willkürlich nicht oder verspätet entsprochen, so haftet für den daraus erwachsenden Schaden die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Behörde verfügt hat.
5	Vorbehalten bleiben die Bestimmungen anderer Bundesgesetze, nach denen eine Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat.98

und 2

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 55 - 1 Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung.
1	Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung.
2	Hat die Verfügung nicht eine Geldleistung zum Gegenstand, so kann die Vorinstanz darin einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen; dieselbe Befugnis steht der Beschwerdeinstanz, ihrem Vorsitzenden oder dem Instruktionsrichter nach Einreichung der Beschwerde zu.96
3	Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter kann die von der Vorinstanz entzogene aufschiebende Wirkung wiederherstellen; über ein Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist ohne Verzug zu entscheiden.97
4	Wird die aufschiebende Wirkung willkürlich entzogen oder einem Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung willkürlich nicht oder verspätet entsprochen, so haftet für den daraus erwachsenden Schaden die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Behörde verfügt hat.
5	Vorbehalten bleiben die Bestimmungen anderer Bundesgesetze, nach denen eine Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat.98

VwVG in der Regel aufschiebende Wirkung hat, diese indes entzogen werden kann, sofern die Verfügung nicht eine Geldleistung zum Gegenstand hat (was vorliegend unbestritten nicht der Fall ist); dass für den Entzug keine aussergewöhnlichen Umstände vorliegen, aber doch zumindest überzeugende Gründe gegeben sein müssen, dabei Dringlichkeit vorausgesetzt wird und es sich mithin als zeitlich notwendig erweisen muss, die Wirkung der angefochtenen Verfügung sofort eintreten zu lassen; dass die Frage, ob im Einzelfall der Suspensiveffekt zu belassen oder zu entziehen ist, aufgrund einer Interessenabwägung zu beurteilen und zu prüfen ist, ob die Gründe, die für die sofortige Vollstreckbarkeit der Verfügung sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können; dass im Allgemeinen der Entscheid auf den sich aus den vorhandenen Akten ergebenden Sachverhalt zu stützen und keine zeitraubenden weiteren Erhebungen anzustellen sind (sog. "prima facie"-Entscheid); dass neben den Untersuchungspflichten auch die Beweisanforderungen herabgesetzt sind und in der Regel das Glaubhaftmachen von Anliegen genügt; dass der durch den Entscheid in der Hauptsache zu regelnde Zustand weder präjudiziert noch verunmöglicht werden soll (vgl. zum Ganzen statt vieler Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] A-668/2017 vom 7. April 2017 E. 3.1 f. und Zwischenverfügung des BVGer C-6561/2015 vom 3. Dezember 2015, je m.w.H.),

dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege das Rechtsverhältnis ist, welches - im Rahmen des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes - den aufgrund der Beschwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet; nicht die Verfügung selbst also Streitgegenstand ist, sondern das in der Verfügung geregelte oder zu regelnde, im Beschwerdeverfahren noch streitige Rechtsverhältnis; Anfechtungs- und Streitgegenstand danach identisch sind, wenn die Verwaltungsverfügung insgesamt angefochten wird; sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einzelne der durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisse bezieht, die nicht beanstandeten - verfügungsweise festgelegten - Rechtsverhältnisse zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand gehören (BGE 131 V 164 E. 2.1, vgl. auch Moser/Beusch/Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Auflage 2013, Rz. 2.8, René Rhinow/Heinrich Koller/Christina Kiss/Daniela Thurnherr/Denise Brühl-Moser, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 987),

dass innerhalb des Anfechtungsgegenstandes die von der Beschwerde führenden Partei gestellten Anträge den Streitgegenstand bestimmen; dessen Umschreibung somit der Dispositionsmaxime unterliegt und Streitgegenstand das Rechtsverhältnis ist, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet, soweit es im Streit liegt (Thomas Flückiger, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 7 Rz. 19),

die Rechtsmittelinstanz die Verfügung grundsätzlich nur insoweit überprüfen darf, als sie angefochten ist (Thomas Flückiger, in: Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 7 Rz. 19),

dass die für die Bestimmung des Streitgegenstandes massgebenden Rechtsbegehren nicht nach ihrem möglicherweise ungenauen oder untechnischen Wortlaut, sondern nach ihrem erkennbaren wirklichen Sinn auszulegen sind und dazu, soweit sinnvoll, auch die Begründung der Beschwerde heranzuziehen ist (Thomas Flückiger, in: Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 7 Rz. 19),

dass der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen gilt (iura novit curia), wobei der Umfang der Rechtsanwendung durch den Streitgegenstand bestimmt wird (Oliver Zibung/Elias Hofstetter, in: Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 49 Rz. 53),

dass die Beschwerde von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung hat und dies bedeutet, dass die in der angefochtenen Verfügung angeordnete Rechtsfolge oder Rechtswirkung vorläufig nicht eintritt, sondern gehemmt wird (Hansjörg Seiler, in: Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 55 Rz. 7 f.),

dass die aufschiebende Wirkung - wenn eine Verfügung nur teilweise angefochten wird - nur in Bezug auf das Angefochtene, d.h. auf den Streitgegenstand der Beschwerde gilt, sofern sich dieser vom nicht angefochtenen Teil trennen lässt und der nicht angefochtene Teil verbindlich wird; es sich anders verhält, wenn der angefochtene und der nicht angefochtene Teil in einem unlösbaren Zusammenhang stehen, was vor allem bei Nebenbestimmungen der Fall sein kann (Hansjörg Seiler, in: Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 55 Rz. 48 f.),

dass sich demnach die aufschiebende Wirkung auf den Streitgegenstand bezieht und somit vorliegend der Streitgegenstand zu bestimmen ist,

dass die Beschwerdeführerin ausführt, die Preissenkung sei nur teilweise umstritten; sie einsehe, dass der Preis von B._______ im Rahmen der Überprüfung der Aufnahmebedingungen auf den Publikumspreis von Fr. (...) zu senken sei und nur die weitergehende Preissenkung angefochten werde (act. 1, S. 5, Rz. 6 f.),

dass die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 16. Februar 2018 mit dem Verfahrensantrag grundsätzlich einverstanden war, hingegen von der Möglichkeit, die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung zu ziehen, nicht Gebrauch gemacht hat,

dass somit die Verfügung vom 14. Dezember 2017 nur teilweise angefochten wird,

dass sich vorliegend der angefochtene Teil (Preissenkung von Fr. (...) auf Fr. (...) vom nichtangefochtenen Teil (Preissenkung von Fr. (...) auf Fr. (...)) trennen lässt, demnach in keinem unlösbaren Zusammenhang steht und somit der nichtangefochtene Teil verbindlich wird,

dass die nicht beanstandete Preissenkung von Fr. (...) auf Fr. (...) wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand gehört,

dass die Beschwerdeführerin explizit verlangt, während des Beschwerdeverfahrens habe ein Publikumspreis von Fr. (...) zu gelten und damit klar zu erkennen gibt, dass der Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde hinsichtlich des angefochtenen Teils der Verfügung und somit die vorläufige Gültigkeit des Publikumspreises von Fr. (...) während des Beschwerdeverfahrens nicht angestrebt wird,

dass sich vorliegend mit Blick auf den Umstand, dass im Falle einer teilweisen Anfechtung einer Verfügung die aufschiebende Wirkung der Beschwerde nur in Bezug auf den Streitgegenstand gilt, die Frage des Entzugs der aufschiebenden Wirkung bezüglich der Preissenkung des Publikumspreises von Fr. (...) auf Fr. (...) gar nicht stellt,

dass unter diesen Umständen weder zu prüfen ist, ob überzeugende Gründe gegeben sind noch ob eine Dringlichkeit vorliegt, aufgrund welcher die Wirkung der angefochtenen Verfügung bezüglich des nichtangefochtenen Teils sofort eintreten müsse,

dass somit auf den Antrag der Beschwerdeführerin auf teilweisen Entzug der aufschiebenden Wirkung nicht einzutreten ist,

dass die Vorinstanz ersucht wird, innert 30 Tagen seit Erhalt dieser Verfügung eine Vernehmlassung einzureichen,

dass über die Kosten dieses Zwischenentscheides und eine allfällige Parteientschädigung im Entscheid über die Hauptsache zu befinden sein wird.

Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Auf den Antrag auf teilweisen Entzug der aufschiebenden Wirkung wird nicht eingetreten.

2.
Es wird festgestellt, dass während des Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht folgende Preise gelten:

FAP bisher FAP neu PP bisher PP neu

Fr. (...) Fr. (...) Fr. (...) Fr. (...)

3.
Die Vorinstanz wird ersucht, innert 30 Tagen seit Erhalt der Verfügung eine Vernehmlassung in 2 Exemplaren unter Beilage der gesamten Akten (nummeriert und in einem Aktenverzeichnis aufgenommen) einzureichen.

4.
Über die Kosten dieser Zwischenverfügung und allfällige Parteientschädigungen wird mit der Hauptsache entschieden.

5.
Diese Verfügung geht an:

- die Beschwerdeführerin (Einschreiben mit Rückschein; Beilage: Vernehmlassung der Vorinstanz vom 16. Februar 2018)

- die Vorinstanz (Ref-Nr. [...] ; Einschreiben)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Michael Peterli Barbara Camenzind

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 82 ff

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 82 Grundsatz - Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden:
a	gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts;
b	gegen kantonale Erlasse;
c	betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen sowie betreffend Volkswahlen und -abstimmungen.

., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 42 Rechtsschriften - 1 Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
1	Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
1bis	Wurde in einer Zivilsache das Verfahren vor der Vorinstanz in englischer Sprache geführt, so können Rechtsschriften in dieser Sprache abgefasst werden.14
2	In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt, so ist auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist. 15 16
3	Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; richtet sich die Rechtsschrift gegen einen Entscheid, so ist auch dieser beizulegen.
4	Bei elektronischer Einreichung muss die Rechtsschrift von der Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 201617 über die elektronische Signatur versehen werden. Das Bundesgericht bestimmt in einem Reglement:
a	das Format der Rechtsschrift und ihrer Beilagen;
b	die Art und Weise der Übermittlung;
c	die Voraussetzungen, unter denen bei technischen Problemen die Nachreichung von Dokumenten auf Papier verlangt werden kann.18
5	Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Vertretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt.
6	Unleserliche, ungebührliche, unverständliche, übermässig weitschweifige oder nicht in einer Amtssprache verfasste Rechtsschriften können in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden.
7	Rechtsschriften, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung beruhen, sind unzulässig.

BGG).

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