Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal


Abteilung II
B-1988/2009
{T 0/2}

Urteil vom 13. Januar 2010

Besetzung
Richter David Aschmann (Vorsitz), Richter Hans Urech, Richterin Vera Marantelli,
Gerichtsschreiberin Sibylle Wenger Berger.

Parteien
A._______,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Peter Widmer, Fuhrer Marbach & Partner, Konsumstrasse 16 A, 3007 Bern,
Beschwerdeführerin,

gegen

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE,
Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand
Verfügung vom 26. Februar 2009 betreffend Zurückweisung des Markeneintragungsgesuchs CH-56076/2008 Eau de Lierre Diptyque 34 Boulevard Saint Germain Paris 5E (fig.).

Sachverhalt:

A.
Am 13. Mai 2008 hinterlegte die Beschwerdeführerin beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum ("Vorinstanz") die Markenanmeldung Nr. 56076/2008 für folgende Waren der Klasse 3:
Wasch- und Bleichmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel; nichtmedizinische Toilettenpräparate; Präparate und Substanzen für die Konditionierung, die Pflege und das Aussehen von Haut, Körper, Gesicht, Augen, Haar, Kopfhaut, Zähnen und Nägeln; Seifen, persönliche Reinigungsmittel, Duschgele, Badegele und Bademittel; Parfümeriewaren, Parfum und Eau de Toilette; Deodorants für den persönlichen Gebrauch, Antitranspirantien, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Farbkosmetika, Augenkosmetika, Nagelkosmetika, Lippenkosmetika, Abschminkmittel, mit Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege getränkte Tücher; Shampoos, Haarconditioner, Präparate für das Haar, Haarwässer; Zahnputzmittel; Bräunungsmittel, Sonnenschutzmittel; Rasiermittel, Aftershave- und Preshavelotionen und -öle, Enthaarungsmittel; ätherische Öle, Öle für Toilettezwecke; Duftkugeln, Potpourris, Duftkissen für Schubfächer, Duftstoffe für Räume, Weihrauch, aromatische Pflanzenextrakte.

Die Marke sieht wie folgt aus:

B.
Die Vorinstanz antwortete am 28. August 2008, dass die Angabe "Paris" in der Marke täuschend sein könnte. Sie schlage deshalb vor, das Warenverzeichnis mit dem Zusatz: "alle vorgenannten Waren französischer Herkunft" einzuschränken.

C.
Am 2. September 2008 antwortete die Beschwerdeführerin, dass das Wortelement "Paris" nur einen Bestandteil ihrer Vertriebsadresse "diptyque 34 boulevard saint germain paris 5e" bilde. Darum wecke es keine geografischen, sondern einzig betriebliche Herkunftserwartungen, die einer Einschränkung des Warenverzeichnisses nicht bedürften.

D.
Die Vorinstanz hielt mit Schreiben vom 20. November 2008 an ihrer Beanstandung fest und widersprach einem ihr von der Beschwerdeführerin entgegengehaltenen Vergleich mit zehn eingetragenen Marken, die mit der vorliegenden nicht gleichgelagert seien. Sie setzte der Beschwerdeführerin eine "letzte Frist" zur Stellungnahme.

E.
Mit Schreiben vom 25. November 2008 bat die Beschwerdeführerin die Vorinstanz um nähere Erläuterungen.

F.
Mit Verfügung vom 26. Februar 2009 wies die Vorinstanz das Markeneintragungsgesuch ab. Zur Begründung verwies sie auf den Wortbestandteil "Paris", der bei den angesprochenen Verkehrskreisen eine geografische Herkunftserwartung und damit eine Irreführungsgefahr auslöse.

G.
Am 26. März 2009 erhob die Beschwerdeführerin gegen diese Verfügung Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht mit den Anträgen:
1 Die Verfügung der Vorinstanz vom 26. Februar 2009 sei aufzuheben und die Marke "EAU DE LIERRE ((fig.))" in der Schweiz für sämtliche beanspruchten Waren der Klasse 3 ohne Weiteres zum Schutz zuzulassen."
2 Eventualiter:
Die Verfügung der Vorinstanz vom 26. Februar 2009 sei aufzuheben und die Marke "EAU DE LIERRE ((fig.))" in der Schweiz für sämtliche beanspruchten Waren der Klasse 3 mit dem Vermerk "Waren französischer Herkunft" zum Schutz zuzulassen.
- unter Kosten- und Entschädigungsfolge -
Zur Begründung führte sie aus, die Vorinstanz hätte die Elemente ihrer Marke einzeln gewichten sollen, inwiefern sie im Gesamteindruck des Zeichens eine allfällige Täuschungsgefahr erhöhten oder beseitigten. Die Vorinstanz habe den Bestandteil "Paris" stattdessen zu Unrecht aus dem Gesamteindruck herausgegriffen. Von der Marke als ganzer gehe keine Herkunftsassoziation aus, da die übrigen Markenelemente den geografischen Sinngehalt von "Paris" nicht bestärkten. Eventualiter würde die Beschwerdeführerin eine Einschränkung der Marke jedoch hinnehmen.

H.
Am 18. Juni 2009 beantragte die Vorinstanz, die Beschwerde in ihrem Hauptstandpunkt ab-, aber im Eventualstandpunkt unter Kostenfolge gutzuheissen. Sie erläuterte, weshalb das strittige Zeichen nicht unter die einzelnen, von der Rechtsprechung zum Schutz zugelassenen Ausnahmekategorien von geografischen Angaben in Marken falle, und widersprach der Ansicht der Beschwerdeführerin, dass die Adressangabe "diptyque 34 boulevard saint germain paris 5e" als Angabe einer Vertriebsstätte bzw. als ausschliesslich betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst werde. Ein solcher unmissverständlicher Hinweis (z.B. "Apotheke" oder "Parfumerie" als Hinweis auf den Tätigkeitsbereich sowie als Firmenbezeichnung) fehle vielmehr in der angemeldeten Marke. Dass die übrigen Markenbestandteile den geografischen Sinngehalt von "Paris" nicht unterstützten, genüge nicht, um eine geografische Herkunftserwartung zu verneinen.

I.
Mit Verfügung vom 19. Juni 2009 wurde der Schriftenwechsel abgeschlossen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig (Art. 31
SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF)
LTAF Art. 31 Principe - Le Tribunal administratif fédéral connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)20.
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Die Beschwerde wurde innert der gesetzlichen Frist von Art. 50 Abs. 1
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)
PA Art. 50 - 1 Le recours doit être déposé dans les 30 jours qui suivent la notification de la décision.
1    Le recours doit être déposé dans les 30 jours qui suivent la notification de la décision.
2    Le recours pour déni de justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps.
des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) eingereicht, und der verlangte Kostenvorschuss wurde rechtzeitig geleistet. Durch die angefochtene Verfügung ist die Beschwerdeführerin besonders berührt und zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist darum einzutreten.

2.
Die Vorinstanz begründet die Zurückweisung der Marke mit dem Vorliegen eines über die geografische Herkunft der gekennzeichneten Waren irreführenden Zeichens. Irreführende Zeichen sind nach Art. 2 Bst. c
SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques
LPM Art. 2 Motifs absolus d'exclusion - Sont exclus de la protection:
a  les signes appartenant au domaine public, sauf s'ils se sont imposés comme marques pour les produits ou les services concernés;
b  les formes qui constituent la nature même du produit et les formes du produit ou de l'emballage qui sont techniquement nécessaires;
c  les signes propres à induire en erreur;
d  les signes contraires à l'ordre public, aux bonnes moeurs ou au droit en vigueur.
und Art. 30 Abs. 2 Bst. c
SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques
LPM Art. 30 Décision et enregistrement - 1 L'IPI déclare la demande irrecevable si les conditions de dépôt prévues à l'art. 28, al. 2, ne sont pas remplies.
1    L'IPI déclare la demande irrecevable si les conditions de dépôt prévues à l'art. 28, al. 2, ne sont pas remplies.
2    Il rejette la demande d'enregistrement dans les cas suivants:26
a  le dépôt ne satisfait pas aux conditions formelles prévues par la présente loi et par l'ordonnance y relative;
b  les taxes prescrites n'ont pas été payées;
c  il existe des motifs absolus d'exclusion;
d  la marque de garantie ou la marque collective ne remplit pas les exigences prévues aux art. 21 à 23;
e  la marque géographique ne remplit pas les exigences prévues aux art. 27a à 27c.
3    Il enregistre la marque lorsqu'il n'y a aucun motif de refus.
MSchG vom Eintrag und Schutz als Marke ausgeschlossen.

2.1 Geografisch irreführend ist ein Zeichen, das eine geografische Angabe enthält und den Adressaten zur Annahme verleitet, die Ware stamme aus dem Land oder dem Ort, auf den die geografische Angabe hinweist, obschon dies in Wirklichkeit nicht zutrifft (BGE 112 II 265 E. 2b Alpina, BGE 135 III 418 E. 2.1 Calvi mit weiteren Hinweisen). Es gilt als Erfahrungssatz, der aber im Einzelfall widerlegt werden kann, dass die massgeblichen Abnehmerkreise einen geografischen Namen in einer Marke, wenn sie ihn kennen, als Angabe für die Herkunft der damit bezeichneten Waren auffassen (BGE 135 III 419 E. 2.2 Calvi, 97 I 80 E. 1 Cusco, 93 I 571 E. 3 Trafalgar, BGer, 4A_508/2008 vom 10. März 2009 E. 4.2 Afri-Cola). Dagegen wird die Marke namentlich nicht als Hinweis auf eine bestimmte Herkunft der Waren oder Dienstleistungen verstanden, wenn sie zu einer der in BGE 128 III 454 E. 2.1 Yukon erwähnten Fallgruppen gehört, nämlich (1) der Ort, auf den das Zeichen hinweist, den hiesigen Abnehmerkreisen unbekannt ist, (2) das Zeichen wegen seines Symbolgehalts als Fantasiezeichen aufgefasst wird, (3) der bezeichnete Ort sich nicht als Produktions-, Fabrikations- oder Handelsort eignet oder (4) das Zeichen eine Typenbezeichnung darstellt, (5) sich für ein Unternehmen im Verkehr durchgesetzt hat oder (6) zu einer Gattungsbezeichnung geworden ist (BGE 135 III 421 E. 2.6 Calvi).

2.2 Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass ihre Marke in diese Ausnahmekategorien gehöre, namentlich nicht, dass der Wortbestandteil "Paris" in der Schweiz unbekannt sei, als Fantasie-, Typen- oder Gattungsbezeichnung verstanden werde oder dass die Stadt Paris als Produktions- oder Handelsort von Reinigungs- und Kosmetikware nicht in Frage komme. Sie macht stattdessen geltend, dass das angemeldete Zeichen in seinem Gesamteindruck bei den angesprochenen Verkehrskreisen eine betriebliche und keine geografische Herkunftserwartung hervorrufe. Dieser Einwand ist zulässig, da die Beschwerdeführerin damit die Anwendbarkeit des erwähnten Erfahrungssatzes, der Ausdruck "Paris" werde im Sinnzusammenhang des zu prüfenden Zeichens als Bezeichnung für die geografische Herkunft aufgefasst, auf den vorliegenden Fall bestreitet. Diesen Einwand hat die Rechtsprechung wie erwähnt vorbehalten. Beispielsweise wurden die Marken "ÖKK Öffentliche Krankenkasse der Schweiz" und "AJC Presented by Arizona Girls" aus diesem Grund als eintragungsfähig bezeichnet (vgl. Urteile der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum, in: sic! 2003, S. 429 ÖKK Öffentliche Krankenkasse der Schweiz, und des Bundesverwaltungsgerichts B-6850/2008 vom 2. April 2009 AJC Presented by Arizona Girls). In diesen Vergleichsfällen war allerdings ausschlaggebend für die Zulassung der Marke, dass das geografischen Wortelement einen spezifischen Sinngehalt im Kontext der übrigen Bestandteile hinsichtlich der betrieblichen Verhältnisse des Markenanmelders beziehungsweise von bestimmten Personen im Zusammenhang mit der Präsentation der Ware erhielt, der andere Deutungen und namentlich eine Deutung als Angabe der geografischen Warenherkunft ausschloss (Urteile der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum, in: sic! 2003, S. 429 ÖKK Öffentliche Krankenkasse der Schweiz, und des Bundesverwaltungsgerichts B-6850/2008 vom 2. April 2009 AJC Presented by Arizona Girls). Vorliegend macht die Beschwerdeführerin, im Unterschied zu jenen Vergleichsfällen, nicht geltend, dass das Wort "Paris" im Gesamteindruck der Marke einen besonderen Sinn aufweise. Stattdessen ist dem Zeichen nach Ansicht der Beschwerdeführerin Schutz zu gewähren, weil "Paris" unauffällig geschrieben sei und ihm im Gesamteindruck, der vor allem vom Ausdruck "Eau de Lierre" geprägt sei, nur ein untergeordnetes Gewicht zukomme. Dieses geringen Stellenwerts innerhalb der Marke wegen entstehe im Zusammenspiel der Bestandteile auch keine Herkunfts-Assoziation.

3.
Die meisten der im Warenverzeichnis der Anmeldung genannten Toilettenpräparate und Kosmetika sind Waren des täglichen Gebrauchs. Für solche bestehen die massgeblichen Verkehrskreise vor allem aus der grossen Zahl erwachsener Letztabnehmerinnen und Letztabnehmer, da diese in erster Linie des Schutzes vor Irreführung bedürfen (Michael Noth, in: Michael Noth/Gregor Bühler/Florent Thouvenin, Markenschutzgesetz [MSchG], Bern 2009, Art. 2 lit. c Rn. 9). Einzelne Waren der Liste, zum Beispiel Schleifmittel und Weihrauch, werden demgegenüber fast nur von Fachkreisen erworben, die den Markt besser kennen (vgl. Eugen Marbach, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl., Basel 2009, N. 266, Christoph Willi, in: Markenschutzgesetz, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 2 Rn. 220; vgl. BGE 103 Ib 272 E. 2b Red & White; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7204/2007 vom 1. Dezember 2008, E. 9 Stencilmaster). In der Mehrzahl der Fälle ist vorliegend aber auf die Wahrnehmung des erwachsenen, nicht fachlich geschulten, breiten Publikums abzustellen.

4.
4.1 Die angefochtene Wort-Bildmarke zeigt ein an den Ecken gerundetes, aus mehreren konzentrischen Linien gebildetes Rechteck. Dieses zeigt als Mittelfläche vor dem Bild eines Strauchs aus weissen Blättern und Blüten auf grauem Grund den teils senkrecht und teils waagrecht geschriebenen Ausdruck "Eau de Lierre" in Grossbuchstaben. Um die Mittelfläche herum läuft ein Schriftband, das in Kleinbuchstaben rechts und links je die Adresse "34 boulevard saint germain", oben das Wort "diptyque" und unten die Ortsangabe "paris5e" enthält.

Der unter das Mittelfeld gesetzte Ausdruck "paris5e" fällt, wie die Beschwerdeführerin zurecht bemerkt, auf den ersten Blick kaum auf. Die im auffälliger gestalteten Mittelfeld geschriebenen Worte "Eau de Lierre" sind wegen ihres unruhigen Hintergrundes und der teils horizontalen und teils vertikalen Anordnung zwar ebenfalls nicht leicht lesbar. Das umlaufende Schriftband dürfte aber in der Regel erst auf den zweiten Blick nähere Betrachtung finden. Wer es genau ansieht, erkennt den Sinngehalt von "34, boulevard saint germain, paris5e" allerdings ohne weitere Gedankenarbeit als Adressangabe. Sowohl "34 boulevard saint germain" wie auch die darübergestellte Firmenbezeichnung "diptyque" haben eine klar französische Wortkonstruktion und sind als französisch geschriebene Adressangabe typisch angeordnet. Dadurch ergänzen sie die Interpretation von "paris5e" als geografischer Hinweis auf die französische Hauptstadt. Eine andere Bedeutung von "Paris", etwa als Vorname, wäre fernliegend. Dieser Sinnbezug wird von der Beschwerdeführerin denn auch nicht bestritten.

4.2 Vor der Vorinstanz vertrat die Beschwerdeführerin noch den Standpunkt, dass die Adresse "diptyque 34 boulevard saint germain paris5e" nur als Vertriebsadresse und nicht als Herkunftsangabe aufgefasst werde. Weder aus der Adresse noch aufgrund der Waren, für die die Marke angemeldet ist, ergeben sich vorliegend irgendwelche Hinweise, weshalb das Publikum zwar den Vertrieb, nicht aber die Herstellung derselben mit der genannten Adresse in Verbindung bringen sollte. Namentlich bestehen keine Anzeichen, dass Paris und der Boulevard Saint Germain nicht als Herkunftsort dieser Waren in Frage kämen. Vielmehr wird die in der Marke enthaltene Pariser Adresse von den Personen, die sie lesen, ohne Weiteres mit den gekennzeichneten Waren in Beziehung gebracht. Nach dem Gesagten und mangels anderer Hinweise ist daher naheliegend, dass sowohl ein Produktions- wie auch ein Vertriebsort der gekennzeichneten Waren in der genannten Adresse erwartet wird.

4.3 Offen ist damit nur noch die erst im Beschwerdeverfahren aufgeworfene Frage, wie auffällig ein für sich genommen wie auch im Gesamteindruck der Marke herkunftshinweisender Bestandteil zusätzlich sichtbar sein und hervortreten muss, um eine Irreführungsgefahr zu bewirken. Unter welchen Voraussetzungen erscheint ein geografischer Markenbestandteil einzig seiner marginalen, unauffälligen Platzierung wegen - ohne dass sich im Kontext anderer Bestandteile sein herkunftshinweisender Sinngehalt verändert oder verliert - zu untergeordnet und zu unsichtbar, so dass er den Gesamteindruck der Marke nicht mehr in einem herkunftshinweisenden Sinn beeinflusst? In der Regel wird eine Herkunftsangabe auch neben wirksameren, grösser hervorgehoben oder besser platzierten Bestandteilen nicht gänzlich übersehen. Eine Marke wirkt nicht erst irreführend, wenn sie auf den ersten Blick bei flüchtiger Wahrnehmung einen täuschenden Sinn auffällig erkennbar macht, sondern schon wenn sie, und sei es auch in einem Nebenpunkt, objektiv geeignet ist, bei einem erheblichen Teil der massgeblichen Verkehrskreise falsche Vorstellungen über die mit ihr gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu wecken (NOTH, a.a.O., Art. 2 lit. c Rn. 26, WILLI, a.a.O., Art. 2 Rn. 216). Derjenige Teil der Verkehrskreise, der die Marke genauer betrachtet und die darin enthaltene Adresse zur Kenntnis nimmt, lässt sich zumindest im vorliegenden Fall, selbst bei Waren des täglichen Gebrauchs, und umso mehr in Fachkreisen, nicht als unerheblich bezeichnen. Offenkundig wurde die Adresse vielmehr in die Marke aufgenommen, um von den Verkehrskreisen wahrgenommen und gelesen zu werden. Erst dann vermag ein Markenbestandteil im Kleingedruckten keine objektive Vorstellung mehr zu bewirken und gar keine Irreführungsgefahr mehr hervorzurufen, wenn er geradezu in der Marke verschwindet und vom durchschnittlichen Abnehmer nicht mehr zur Kenntnis genommen wird. Dies vermag die Beschwerdeführerin vom Markenwort "Paris" im vorliegenden Fall nicht mit Erfolg zu behaupten. Im Sinnzusammenhang der Adressangabe wird "Paris", wie erwähnt, vielmehr leicht erkannt, sobald man sich dem Text des umlaufenden Schriftbands zuwendet.
Die Marke weckt somit, wie der angefochtene Entscheid korrekt darlegt, für die damit gekennzeichneten Waren bei den massgeblichen Verkehrskreisen die Erwartung, dass sie in Frankreich hergestellt worden seien.

5.
Auf die noch vor der Vorinstanz vertretenen Argumente einer Gleichbehandlung mit früheren Markeneintragungen und der Verletzung des rechtlichen Gehörs kommt die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift nicht mehr zu sprechen. Die entsprechenden Erwägungen des angefochtenen Entscheids sind darum nicht zu prüfen.

6.
Eventualiter beantragt die Beschwerdeführerin, ihre Marke für alle angemeldeten Waren mit der Ergänzung: "Waren französischer Herkunft" zum Schutz zuzulassen. Eine solche Einschränkung der Marke im Eintragungsverfahren ist zulässig (Art. 35 Bst. a
SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques
LPM Art. 35 - L'IPI radie en tout ou en partie l'enregistrement de la marque dans les cas suivants:30
a  le titulaire demande la radiation;
b  l'enregistrement n'est pas prolongé;
c  l'enregistrement est déclaré nul par un jugement entré en force;
d  l'appellation d'origine protégée ou l'indication géographique protégée sur laquelle se fonde une marque géographique est radiée;
e  une demande de radiation est acceptée.
MSchG). Nach ständiger Praxis vermag sie das täuschende Warenverzeichnis zu korrigieren und eine Irreführungsgefahr zu verhindern (BGE 132 III 775 E. 3.2 Colorado). Im Rahmen des Streitgegenstands einer hängigen Beschwerde kann sie auch vor Bundesverwaltungsgericht erklärt werden (Art. 54
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)
PA Art. 54 - Dès le dépôt du recours, le pouvoir de traiter l'affaire, objet de la décision attaquée, passe à l'autorité de recours.
VwVG). Die Vorinstanz hat sich dem Eventualantrag darum folgerichtig nicht widersetzt. Wie sie ausführt, hätte sie ihn auch schon im Prüfungsverfahren gutgeheissen, wenn die Beschwerdeführerin ihn vorgebracht hätte. Die Beschwerde ist darum im Eventualstandpunkt gutzuheissen und die Vorinstanz anzuweisen, die Marke mit der beantragten Einschränkung im Markenregister einzutragen.

7.
7.1 Die Verfahrenskosten sind in der Regel der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Einer obsiegenden Partei dürfen Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie unter Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat (Art. 63 Abs. 3
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)
PA Art. 63 - 1 En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
1    En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
2    Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes.
3    Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure.
4    L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101
4bis    L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé:
a  entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
b  entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102
5    Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106
VwVG). Die Vorinstanz beantragte die Gutheissung der Beschwerde im Eventualstandpunkt unter Kostenfolge, da die Beschwerdeführerin ihren Eventualantrag nicht schon im vorinstanzlichen Verfahren vorgebracht hatte. Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, dass sie von der schnellen Zurückweisungsverfügung der Vorinstanz überrascht worden sei.

Vor dem Erlass einer zurückweisenden Verfügung hat die Vorinstanz den Markenanmelder anzuhören. In der Verfügung hat sie alle erheblichen und rechtzeitigen Vorbringen des Beschwerdeführers vollständig zu würdigen (Art. 30 Abs. 1
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)
PA Art. 30 - 1 L'autorité entend les parties avant de prendre une décision.
1    L'autorité entend les parties avant de prendre une décision.
2    Elle n'est pas tenue d'entendre les parties avant de prendre:
a  des décisions incidentes qui ne sont pas séparément susceptibles de recours;
b  des décisions susceptibles d'être frappées d'opposition;
c  des décisions dans lesquelles elle fait entièrement droit aux conclusions des parties;
d  des mesures d'exécution;
e  d'autres décisions dans une procédure de première instance lorsqu'il y a péril en la demeure, que le recours est ouvert aux parties et qu'aucune disposition du droit fédéral ne leur accorde le droit d'être entendues préalablement.
und 32 Abs. 1
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)
PA Art. 32 - 1 Avant de prendre la décision, l'autorité apprécie tous les allégués importants qu'une partie a avancés en temps utile.
1    Avant de prendre la décision, l'autorité apprécie tous les allégués importants qu'une partie a avancés en temps utile.
2    Elle peut prendre en considération des allégués tardifs s'ils paraissent décisifs.
VwVG). Die Zustellung der beschwerdefähigen Verfügung vom 26. Februar 2009 entsprach vorliegend zwar nicht dem Wunsch der Beschwerdeführerin, die mit Schreiben vom 25. November 2008 "um eine umfassende schriftliche Stellungnahme sowie um Gewährung einer neuen Frist zur endgültigen Bereinigung des Eintragungsgesuchs" gebeten hatte. Doch war sie von der Vorinstanz bereits in zwei Schreiben hinreichend ausführlich über den Gegenstand und die Rechtsgründe der Beanstandung orientiert und zur Stellungnahme eingeladen worden und hatte ihr die Vorinstanz die Einschränkung der Marke im Sinne des nun gutzuheissenden Eventualantrags schon mit ihrem ersten Schreiben nahegelegt. Die Vorinstanz hatte der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 20. November 2008 zudem eine Frist zur Einreichung einer "letzten Stellungnahme" eingeräumt. Diese konnte daher nicht überrascht sein, sondern hätte wissen müssen, dass sie nach der Stellungnahme vom 25. November 2008 keine Gelegenheit für ergänzende Anträge mehr haben würde.

Hätte die Beschwerdeführerin die Eintragung ihrer auf Waren französischer Herkunft eingeschränkten Marke im Eventualstandpunkt schon im vorinstanzlichen Verfahren beantragt, wäre ihre Beschwerde nur im Hauptstandpunkt weitergezogen worden und nun vollumfänglich abzuweisen. Sie hätte damit alle Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Nicht anders ist somit zu entscheiden, wenn sie sich dem von der Vorinstanz ohnedies empfohlenen Vorgehen erst im Beschwerdeverfahren unterzog. Die Kosten sind daher vollumfänglich der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.

7.2 Der Vorinstanz als Bundesbehörde ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 7 Abs. 3
SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF)
FITAF Art. 7 Principe - 1 La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige.
1    La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige.
2    Lorsqu'une partie n'obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut prétendre sont réduits en proportion.
3    Les autorités fédérales et, en règle générale, les autres autorités parties n'ont pas droit aux dépens.
4    Si les frais sont relativement peu élevés, le tribunal peut renoncer à allouer des dépens.
5    L'art. 6a s'applique par analogie.7
des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht, VGKE [SR 173.320.2]).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird im Eventualstandpunkt gutgeheissen und die Vorinstanz angewiesen, die Marke Nr. 56076/2008 für alle beanspruchten Waren der Klasse 3 mit dem ergänzenden Vermerk "Waren französischer Herkunft" im Schweizerischen Markenregister einzutragen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'500.- verrechnet. Die Differenz von Fr. 1'000.- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.

3.
Dieses Urteil geht an:
die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular)
die Vorinstanz (Ref-Nr. CH-56076/2008; Gerichtsurkunde)
das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

David Aschmann Sibylle Wenger Berger

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden (Art. 72 ff
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 72 Principe - 1 Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
1    Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
2    Sont également sujettes au recours en matière civile:
a  les décisions en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
b  les décisions prises en application de normes de droit public dans des matières connexes au droit civil, notamment les décisions:
b1  sur la reconnaissance et l'exécution de décisions ainsi que sur l'entraide en matière civile,
b2  sur la tenue des registres foncier, d'état civil et du commerce, ainsi que des registres en matière de protection des marques, des dessins et modèles, des brevets d'invention, des obtentions végétales et des topographies,
b3  sur le changement de nom,
b4  en matière de surveillance des fondations, à l'exclusion des institutions de prévoyance et de libre passage,
b5  en matière de surveillance des exécuteurs testamentaires et autres représentants successoraux,
b6  les décisions prises dans le domaine de la protection de l'enfant et de l'adulte,
b7  ...
., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
1    Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
2    Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16
3    Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision.
4    En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement:
a  le format du mémoire et des pièces jointes;
b  les modalités de la transmission;
c  les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18
5    Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
6    Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
7    Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable.
BGG).

Versand: 15. Januar 2010