1B_40/2016 - 2016-04-12 - Procedura penale - autorisation d'investigation secrète; irrecevabilité du recours cantonal

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}

1B 40/2016

Arrêt du 12 avril 2016

Ire Cour de droit public

Composition
MM. les Juges fédéraux Fonjallaz, Président,
Karlen et Kneubühler.
Greffier : M. Kurz.

Participants à la procédure
A.________, représenté par Maîtres Daniel Brodt et David Freymond, avocats,
recourant,

contre

Ministère public de la République et canton de Neuchâtel, parquet régional, Site 1, case postale 120, rue des Tunnels 2, 2000 Neuchâtel.

Objet
autorisation d'investigation secrète; recevabilité du recours cantonal,

recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Autorité de recours en matière pénale, du 8 janvier 2016.

Faits :

A.
Dans le cadre d'une instruction pénale dirigée contre B.________, puis contre A.________ pour violation de la LStup et blanchiment d'argent, le Tribunal des mesures de contrainte du Littoral et du Val-de-Travers (Tmc) a autorisé le 21 avril 2015, puis prolongé le 29 juin 2015, une mesure d'investigation secrète avec l'engagement d'agents infiltrés, et approuvé l'anonymat garanti à ces derniers. Les deux prévenus ont été interpellés le 3 septembre 2015 et placés en détention provisoire. A.________ a été entendu à plusieurs reprises et a partiellement admis les faits. Le 20 octobre 2015, son avocat a indiqué avoir appris, lors d'une audience du 9 octobre précédent, qu'un agent infiltré avait été engagé, alors que le dossier ne contenait pas les pièces relatives à cet engagement. Le 26 octobre 2015, le Ministère public confirma qu'une investigation secrète avait bien été autorisée puis prolongée par le Tmc, dont les décisions étaient jointes à cette lettre. Le 29 octobre 2015, le prévenu s'est plaint de ce que le dossier ne contenait pas les éléments relatifs à l'investigation secrète, en particulier les rapports établis dans ce cadre. Le 30 novembre 2015, il a requis le production du dossier complet.

B.
Par acte du 9 décembre 2015, A.________ a recouru contre l'autorisation du Tmc du 21 avril 2015. Il indiquait n'avoir pris connaissance du rapport de l'agent infiltré que le 1er décembre 2015 (dans le cadre de la procédure de prolongation de la détention provisoire). Il en ressortait notamment que l'agent avait commencé sa mission plusieurs mois avant l'autorisation du Tmc et que les conditions posées à l'art. 286 CPP n'étaient pas réunies.
Par arrêt du 8 janvier 2016, l'Autorité de recours en matière pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois a déclaré le recours irrecevable. La mesure d'investigation secrète avait été officiellement confirmée le 26 octobre 2015, avec remise d'une copie des décisions du Tmc. Le délai de recours, de dix jours, avait commencé à courir dès réception de cette communication. L'accès limité au dossier n'empêchait pas de recourir en temps utile et de contester la légalité de la mesure.

C.
Par acte du 27 janvier 2016, A.________ forme un recours en matière pénale par lequel il demande l'annulation de l'arrêt cantonal, la constatation du caractère illicite des investigations secrètes et des preuves dérivées, ainsi que le caractère inexploitable de ces dernières. Subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants. Il demande l'assistance judiciaire.
La cour cantonale se réfère à son arrêt, sans formuler d'observations. Le Ministère public s'est déterminé dans le sens du rejet du recours. Dans ses déterminations du 14 mars 2016, le recourant persiste dans ses griefs de forme (recevabilité du recours cantonal) et de fond (illicéité des preuves obtenues). Faisant état de faits nouveaux, le recourant a été autorisé à produire de nouvelles observations, le 31 mars 2016.

Considérant en droit :

1.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF) et contrôle librement les conditions de recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 140 IV 57 consid. 2 p. 59).

1.1. La décision attaquée a été rendue dans une cause pénale par une juridiction cantonale statuant en dernière instance (art. 80 al. 1 LTF). Le recours en matière pénale au sens de l'art. 78 al. 1 LTF est donc en principe ouvert. Le mémoire de recours a été déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et le recourant dispose d'un intérêt juridique à l'annulation de l'arrêt cantonal qui refuse d'entrer en matière sur un recours mettant en cause la légalité des mesures d'investigations secrètes dont il a fait l'objet (art. 81 al. 1 LTF).

1.2. A l'instar de toute décision relative à l'exploitation des moyens de preuve (art. 140 et 141 CPP), l'arrêt cantonal ne met pas fin à la procédure pénale et a donc un caractère incident. Le recours en matière pénale contre une telle décision n'est dès lors recevable qu'aux conditions de l'art. 93 al. 1 let. a LTF, soit en présence d'un préjudice irréparable, l'art. 93 al. 1 let. b LTF n'étant généralement pas applicable en matière pénale.

1.2.1. En matière pénale, le préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF se rapporte à un dommage de nature juridique qui ne puisse pas être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision favorable au recourant (ATF 137 IV 172 consid. 2.1 p. 173 s.). Le seul fait qu'un moyen de preuve dont la validité est contestée demeure au dossier ne constitue en principe pas un tel préjudice, dès lors qu'il est possible de renouveler ce grief jusqu'à la clôture définitive de la procédure. En particulier, la question de la légalité des moyens de preuve peut être soumise au juge du fond (art. 339 al. 2 let. d CPP), autorité dont il peut être attendu qu'elle soit en mesure de faire la distinction entre les moyens de preuve licites et ceux qui ne le seraient pas, puis de fonder son appréciation en conséquence. Les motifs retenus par le juge de première instance peuvent ensuite être contestés dans le cadre d'un appel (art. 398 CPP) et, en dernier ressort, le prévenu peut remettre en cause ce jugement devant le Tribunal fédéral (ATF 141 IV 284 consid. 2.2 p. 287).
Cette règle comporte toutefois des exceptions. Tel est notamment le cas lorsque la loi prévoit expressément la restitution, respectivement la destruction immédiate des preuves illicites (cf. par exemple les art. 248 , 271 al. 3 , 277 et 289 al. 6 CPP). Il en va de même quand, en vertu de la loi ou de circonstances spécifiques liées au cas d'espèce, le caractère illicite des moyens de preuve s'impose d'emblée (ATF 141 IV 284 consid. 2.3 p. 287).

1.2.2. Le recours institué à l'art. 298 al. 3 CPP contre une mesure d'investigation secrète permet de contester la légalité de la mesure, et non sa valeur probante, cette dernière question appartenant au juge du fond. Celui qui omet de recourir contre une mesure de surveillance ne peut toutefois plus remettre en cause sa licéité devant le juge du fond (arrêt 6B 1066/2013 du 27 février 2014 consid. 3.2; HANSJAKOB, IN DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER (édit.), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 2e éd. 2014, n° 13 ad art. 298 CPP; PERRIER DEPEURSINGE, CPP annoté, 2015, ad art. 298 al. 3 CPP). Il y a donc lieu d'entrer en matière.

2.
Se plaignant d'une violation des art. 286 ss CPP, le recourant estime qu'il ne pouvait recourir à réception de la lettre du Ministère public du 26 octobre 2015; cette dernière ne porte pas l'intitulé de communi-cation officielle et ne mentionne pas les voies de droit. Ni ce courrier, ni les ordonnances du Tmc annexées ne comportent d'indications sur l'objet, le motif, le mode et la durée de la mesure de surveillance. Le recourant n'était donc pas en mesure de remettre en cause la licéité de la mesure, ignorant notamment que celle-ci avait débuté en décembre 2014. En réplique, le recourant relève qu'il existe au dossier un avis officiel (sous la forme d'une ordonnance indiquant les voies de droit et l'objet de la mesure de surveillance), que le Ministère public n'avait toutefois pas adressé au recourant. Faute de toute communication officielle, le délai de recours ne pouvait débuter qu'au moment où le recourant avait eu accès à l'ensemble des pièces du dossier portant sur les investigations secrètes, soit pas avant le 1er décembre 2015, date à la laquelle le recourant a eu accès au rapport de l'agent infiltré. La cour cantonale ne pouvait en outre affirmer que l'information dont disposait le recourant en décembre 2015 n'était pas
meilleure que précédemment, dès lors que c'est à la seule lecture du rapport de synthèse que le recourant pouvait réellement contester la légalité des mesures litigieuses.

2.1. Selon l'art. 298 al. 3 CPP, les personnes qui ont fait l'objet d'une investigation secrète peuvent interjeter recours conformément aux art. 393 à 397 . Le délai de recours commence à courir dès la réception de la communication (cf. aussi art. 384 let. b CPP). Cette dernière doit intervenir au plus tard lors de la clôture de la procédure préliminaire. L'art. 85 CPP traite de la forme des communications et des notifications, en distinguant ces deux notions. Alors que les prononcés au sens de l'art. 80 CPP (jugements, décisions, ordonnances) doivent être notifiés par lettre signature ou tout autre mode impliquant un accusé de réception (art. 85 al. 2 -4 CPP), les communications au sens général (al. 1) sont notifiées en la forme écrite. La voie électronique est également possible avec l'accord de la personne concernée (art. 86 CPP). Par ailleurs, alors que les prononcés doivent contenir les indications mentionnées à l'art. 81 CPP, notamment l'indication des voies de droit (art. 81 al. 1 let. b CPP), les communications visées à l'art. 298 CPP n'ont pas nécessairement besoin d'être motivées. En outre, au contraire de ce que prévoit l'art. 279 al. 1 CPP pour la surveillance de la correspondance, la communication d'une mesure de
surveillance ne doit pas mentionner les motifs, le mode et la durée de la mesure (DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, Kommentar StPO, Zurich 2014, n° 4 ad 298).
Compte tenu des exigences de forme réduites posées par la loi, les communications visées aux art. 279 , 283 et 298 CPP peuvent revêtir la forme d'une ordonnance, sans que cela ne soit toutefois nécessaire (BACHER/ZUFFEREY, Commentaire Romand CPP, Bâle 2011, n° 4 ad art. 279; MOREILLON/REYMOND, Petit Commentaire CPP, n° 2 ad art. 279). Dans la mesure où la communication a pour effet de faire partir le délai de recours, l'indication des voies de droit devrait en principe aussi y figurer (mêmes auteurs, loc. cit; plus catégorique, DONATSCH/ HANSJAKOB/LIEBER, N° 11 ad art. 279, qui se réfèrent à l'arrêt 1P.15/2003 du 14 février 2003). Sur ce point également, la loi ne pose pas expressément d'exigence formelle. Il suffit dès lors que l'intéressé soit informé, d'une manière ou d'une autre, de sa faculté de recourir. Il n'est certes pas suffisant que la personne concernée apprenne, par exemple lors d'une audience d'instruction, qu'elle a fait l'objet d'une mesure de surveillance (MOREILLON/REYMOND, op. cit. n° 2 ad art. 279; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, n° 11 ad art. 2 79). Toutefois, même en l'absence d'une communication formelle, le délai de recours peut partir dès que l'intéressé a eu accès à l'ensemble du dossier portant sur
l'investigation secrète (PERRIER DEPEURSINGE, CPP annoté, 2015, ad art. 298 al. 3 CPP).

2.2. En l'espèce, le Ministère public a informé le recourant le 26 octobre 2015 de la mesure d'investigation secrète. Cette communication a été faite par simple lettre, mais, comme cela est relevé ci-dessus, la loi ne prévoit pas nécessairement le prononcé d'une ordonnance formelle notifiée avec accusé de réception. L'existence au dossier d'un projet de décision formelle, que le Ministère public n'a finalement pas notifiée, est sans pertinence de ce point de vue. La communication du Ministère public ne mentionne certes pas les voies de droit, mais une telle indication n'est pas non plus une obligation découlant de la loi. En l'occurrence, les décisions du Tmc annexées à la lettre du 26 octobre 2015 mentionnent la voie et le délai de recours, ce qui est suffisant à tout le moins lorsque, comme en l'espèce, le prévenu est assisté d'un avocat. Certes, les motifs et l'étendue de l'investigation ne ressortent pas de ces pièces. Cela n'est pas non plus exigé par la loi et n'empêchait pas le recourant d'agir dans le délai de recours et de réclamer, dans le cadre de la procédure de recours, la production du dossier complet relatif à la surveillance secrète. Si le Ministère public peut, en vertu de l'art. 298 al. 1 CPP, choisir le moment
de la communication - au plus tard lors de la clôture de la procédure préliminaire -, il doit être en mesure de produire, à ce moment, l'ensemble des pièces pertinentes. Le recourant pouvait donc invoquer à ce sujet son droit d'être entendu découlant des art. 29 al. 2 Cst. et 107 al. 1 let. a CPP. Dans ces conditions, la cour cantonale pouvait, sans violer le droit fédéral, considérer que le recours était tardif.

3.
Le recours doit dès lors être rejeté. Le recourant a demandé l'assistance judiciaire et celle-ci peut lui être accordée. Il y a lieu de désigner Me Daniel Brodt et Me David Freymond en qualité d'avocats d'office et de fixer leurs honoraires, qui seront supportés par la caisse du Tribunal fédéral (art. 64 al. 2 LTF). Le recourant est en outre dispensé des frais judiciaires (art. 64 al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :

1.
Le recours est rejeté.

2.
La demande d'assistance judiciaire est admise; Me Daniel Brodt et Me David Freymond sont désignés comme avocats d'office du recourant et une indemnité de 1'500 fr. leur est allouée à titre d'honoraires, à payer par la caisse du Tribunal fédéral. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.

3.
Le présent arrêt est communiqué aux mandataires du recourant, au Ministère public de la République et canton de Neuchâtel, parquet régional, et au Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Autorité de recours en matière pénale.

Lausanne, le 12 avril 2016
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Fonjallaz

Le Greffier : Kurz

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 29 Esame - 1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio la sua competenza.
¹	Il Tribunale federale esamina d'ufficio la sua competenza.
²	In caso di dubbio, procede a uno scambio di opinioni con l'autorità che presume competente.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 80 Autorità inferiori - 1 Il ricorso è ammissibile contro le decisioni delle autorità cantonali di ultima istanza e contro le decisioni della Corte dei reclami penali e della Corte d'appello del Tribunale penale federale.49
¹	Il ricorso è ammissibile contro le decisioni delle autorità cantonali di ultima istanza e contro le decisioni della Corte dei reclami penali e della Corte d'appello del Tribunale penale federale.49
²	I Cantoni istituiscono tribunali superiori quali autorità cantonali di ultima istanza. Tali tribunali giudicano su ricorso. Sono fatti salvi i casi in cui secondo il Codice di procedura penale (CPP)50 si pronuncia, quale istanza cantonale unica, un tribunale superiore o un giudice dei provvedimenti coercitivi.51

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 78 Principio - 1 Il Tribunale federale giudica i ricorsi contro le decisioni pronunciate in materia penale.
¹	Il Tribunale federale giudica i ricorsi contro le decisioni pronunciate in materia penale.
²	Al ricorso in materia penale soggiacciono anche le decisioni concernenti:
^a	le pretese civili trattate unitamente alla causa penale;
^b	l'esecuzione di pene e misure.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 100 Ricorso contro decisioni - 1 Il ricorso contro una decisione deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione.
¹	Il ricorso contro una decisione deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione.
²	Il termine è di dieci giorni per i ricorsi contro le decisioni:
^a	delle autorità cantonali di vigilanza in materia di esecuzione e fallimento;
^b	nel campo dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale e dell'assistenza amministrativa internazionale in materia fiscale;
^c	in materia di ritorno di un minore secondo la Convenzione europea del 20 maggio 198091 sul riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia di affidamento di minori e sul ristabilimento dell'affidamento oppure secondo la Convenzione del 25 ottobre 198092 sugli aspetti civili del rapimento internazionale di minori;
^d	del Tribunale federale dei brevetti in materia di rilascio di una licenza secondo l'articolo 40d della legge del 25 giugno 195494 sui brevetti.
³	Il termine è di cinque giorni per i ricorsi contro le decisioni:
^a	delle autorità cantonali di vigilanza in materia di esecuzione e fallimento pronunciate nell'ambito dell'esecuzione cambiaria;
^b	dei Governi cantonali su ricorsi concernenti votazioni federali.
⁴	Il termine è di tre giorni per i ricorsi contro le decisioni dei Governi cantonali su ricorsi concernenti le elezioni al Consiglio nazionale.
⁵	Per i ricorsi concernenti conflitti di competenza tra due Cantoni, il termine decorre al più tardi dal giorno in cui in ciascun Cantone sono state pronunciate decisioni impugnabili mediante ricorso al Tribunale federale.
⁶	...95
⁷	Il ricorso per denegata o ritardata giustizia può essere interposto in ogni tempo.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 81 Diritto di ricorso - 1 Ha diritto di interporre ricorso in materia penale chi:
¹	Ha diritto di interporre ricorso in materia penale chi:
^a	ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo; e
^b	ha un interesse giuridicamente protetto all'annullamento o alla modifica della decisione impugnata, segnatamente:
^b1	l'imputato,
^b2	il rappresentante legale dell'accusato,
^b3	il pubblico ministero, salvo se si tratta di decisioni che ordinano, prorogano o mettono fine alla carcerazione preventiva o di sicurezza,
^b4	...
^b5	l'accusatore privato, se la decisione impugnata può influire sul giudizio delle sue pretese civili,
^b6	il querelante, per quanto trattasi del diritto di querela come tale,
^b7	nelle cause penali amministrative secondo la legge federale del 22 marzo 197456 sul diritto penale amministrativo, il pubblico ministero della Confederazione e l'amministrazione interessata.
²	Un'autorità federale è legittimata a ricorrere se il diritto federale prevede che la decisione deve esserle comunicata.57
³	Il diritto di ricorrere contro le decisioni di cui all'articolo 78 capoverso 2 lettera b spetta inoltre alla Cancelleria federale, ai dipartimenti federali o, in quanto lo preveda il diritto federale, ai servizi loro subordinati, se la decisione impugnata viola la legislazione federale nella sfera dei loro compiti.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 93 Altre decisioni pregiudiziali e incidentali - 1 Il ricorso è ammissibile contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente se:
¹	Il ricorso è ammissibile contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente se:
^a	esse possono causare un pregiudizio irreparabile; o
^b	l'accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa.
²	Le decisioni pregiudiziali e incidentali nel campo dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale e nel campo dell'asilo non sono impugnabili.87 Rimangono salvi i ricorsi contro le decisioni sulla carcerazione in vista d'estradizione come anche sul sequestro di beni e valori, sempreché siano adempiute le condizioni di cui al capoverso 1.
³	Se il ricorso in virtù dei capoversi 1 e 2 non è ammissibile o non è stato interposto, le decisioni pregiudiziali e incidentali possono essere impugnate mediante ricorso contro la decisione finale in quanto influiscano sul contenuto della stessa.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 64 Gratuito patrocinio - 1 Se una parte non dispone dei mezzi necessari e le sue conclusioni non sembrano prive di probabilità di successo, il Tribunale federale la dispensa, su domanda, dal pagamento delle spese giudiziarie e dalla prestazione di garanzie per le spese ripetibili.
¹	Se una parte non dispone dei mezzi necessari e le sue conclusioni non sembrano prive di probabilità di successo, il Tribunale federale la dispensa, su domanda, dal pagamento delle spese giudiziarie e dalla prestazione di garanzie per le spese ripetibili.
²	Se è necessario per tutelare i diritti di tale parte, il Tribunale federale le designa un avvocato. Questi ha diritto a un'indennità adeguata, versata dalla cassa del Tribunale, in quanto le spese di patrocinio non possano essere coperte dalle spese ripetibili.
³	La corte decide sulla domanda di gratuito patrocinio nella composizione di tre giudici. Rimangono salvi i casi trattati in procedura semplificata secondo l'articolo 108. Il gratuito patrocinio può essere concesso dal giudice dell'istruzione se è indubbio che le relative condizioni sono adempiute.
⁴	Se in seguito è in grado di farlo, la parte è tenuta a risarcire la cassa del Tribunale.