Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal


Abteilung II

B-3972/2018

Urteil vom 12. Juli 2018

Einzelrichter Ronald Flury,
Besetzung
Gerichtsschreiber Thomas Ritter.

X._______ AG,
Parteien
Beschwerdeführerin,

gegen

Bundesamt für Bauten und Logistik BBL,

KBB / Rechtsdienst,

Vergabestelle.

Öffentliches Beschaffungswesen -

Gegenstand Projekt "Modernisierung AVAM";

Meldungsnummer 1026195, Projekt-ID: 162286.

Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt,

dass das Bundesamt für Bauten und Logistik BBL (nachfolgend: Vergabestelle) unter der Projekt ID-162286 die Ausschreibung für die Modernisierung des gesamtschweizerischen Informationssystems der öffentlichen Arbeitsvermittlung und Arbeitsmarktstatistik am 27. Oktober 2017 als Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren (Ziff. 1.7 der Ausschreibung) auf SIMAP publizierte,

dass die X._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) gegen diese Ausschreibung fristgerecht Beschwerde erhob und die materiellen Anträge stellte, das Eignungskriterium EK05 sei aufzuheben und das Eignungskriterium EK22 anzupassen,

dass das Bundesverwaltungsgericht mit dem Urteil B-6508/2017 des Einzelrichters vom 7. Dezember 2017 auf diese Beschwerde nicht eintrat, weil die Beschwerdeführerin innert der gesetzten Frist den Kostenvorschuss nicht geleistet hatte,

dass die Vergabestelle die Zuschlagsverfügung am 21. Juni 2018 auf der Internetplattform SIMAP publiziert hat (Meldungsnummer 1026195),

dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 2. Juli 2018 eine Beschwerde gegen die Erteilung des Zuschlags am Bundesverwaltungsgericht eingereicht hat (Eingang am 10. Juli 2018),

dass sie darin ausführt, eine eigentliche Beschwerde sei noch nicht möglich, da ihr die Zuschlagsunterlagen noch nicht vorlägen, und sie unter anderem beantragt, dass das Bundesverwaltungsgericht Untersuchungen zur Rechtmässigkeit des Zuschlags durchführe, ihr diese Untersuchungsergebnisse zugänglich mache und danach die Möglichkeit gewähre, die eigentliche Beschwerde zu formulieren,

dass Beschwerden innert 20 Tagen seit Eröffnung der Verfügung eingereicht werden müssen (Art. 30

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 30 Spécifications techniques - 1 L'adjudicateur fixe les spécifications techniques nécessaires dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres. Celles-ci définissent les caractéristiques de l'objet du marché, telles que sa fonction, ses performances, sa qualité, sa sécurité, ses dimensions ou les procédés de production et fixent les exigences relatives au marquage ou à l'emballage.
1	L'adjudicateur fixe les spécifications techniques nécessaires dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres. Celles-ci définissent les caractéristiques de l'objet du marché, telles que sa fonction, ses performances, sa qualité, sa sécurité, ses dimensions ou les procédés de production et fixent les exigences relatives au marquage ou à l'emballage.
2	Dans la mesure où cela est possible et approprié, l'adjudicateur fixe les spécifications techniques en se fondant sur des normes internationales ou, à défaut, sur des prescriptions techniques appliquées en Suisse, des normes nationales reconnues ou les recommandations de la branche.
3	Il ne peut être exigé de noms commerciaux, de marques, de brevets, de droits d'auteur, de designs, de types, d'origines ou de producteurs particuliers, à moins qu'il n'existe pas d'autre moyen suffisamment précis ou intelligible de décrire l'objet du marché et à la condition que l'adjudicateur utilise alors des termes tels que «ou équivalent» dans les documents d'appel d'offres. La preuve de l'équivalence incombe au soumissionnaire.
4	L'adjudicateur peut prévoir des spécifications techniques permettant de préserver les ressources naturelles ou de protéger l'environnement.

des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 [BöB, SR 172.056.1]) und eine eigentliche Beschwerde nach Ablauf dieser Beschwerdefrist nicht mehr möglich ist, weshalb die Eingabe vom 2. Juli 2018 - zu Gunsten der Beschwerdeführerin - als Beschwerde entgegenzunehmen ist,

dass das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der Beschwerde zuständig ist (Art. 29 Bst. a

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 29 Critères d'adjudication - 1 L'adjudicateur évalue les offres sur la base de critères d'adjudication en lien avec les prestations. En tenant compte des engagements internationaux de la Suisse, il prend notamment en considération, outre le prix et la qualité de la prestation, des critères tels que l'adéquation, les délais, la valeur technique, la rentabilité, les coûts du cycle de vie, l'esthétique, le développement durable, la plausibilité de l'offre, les différents niveaux de prix pratiqués dans les pays où la prestation est fournie, la fiabilité du prix, la créativité, le service après-vente, les conditions de livraison, l'infrastructure, le caractère innovant, la fonctionnalité, le service à la clientèle, les compétences techniques et l'efficacité de la méthode.
1	L'adjudicateur évalue les offres sur la base de critères d'adjudication en lien avec les prestations. En tenant compte des engagements internationaux de la Suisse, il prend notamment en considération, outre le prix et la qualité de la prestation, des critères tels que l'adéquation, les délais, la valeur technique, la rentabilité, les coûts du cycle de vie, l'esthétique, le développement durable, la plausibilité de l'offre, les différents niveaux de prix pratiqués dans les pays où la prestation est fournie, la fiabilité du prix, la créativité, le service après-vente, les conditions de livraison, l'infrastructure, le caractère innovant, la fonctionnalité, le service à la clientèle, les compétences techniques et l'efficacité de la méthode.
2	Pour les marchés non soumis aux accords internationaux, l'adjudicateur peut prendre en compte à titre complémentaire la mesure dans laquelle les soumissionnaires offrent des places de formation professionnelle initiale, des places de travail pour les travailleurs âgés ou une réinsertion pour les chômeurs de longue durée.
3	L'adjudicateur indique les critères d'adjudication et leur pondération dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres. Il peut renoncer à indiquer la pondération lorsque le marché porte sur des solutions, des propositions de solutions ou des procédés.
4	Les prestations standardisées peuvent être adjugées sur la base du seul critère du prix total le plus bas, pour autant que les spécifications techniques concernant les prestations permettent de garantir le respect d'exigences élevées en matière de durabilité sociale, écologique et économique.

i.V.m. Art. 27 Abs. 1

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 27 Critères d'aptitude - 1 L'adjudicateur définit de manière exhaustive, dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres, les critères d'aptitude auxquels doivent répondre les soumissionnaires. Ces critères doivent être objectivement nécessaires et vérifiables pour le marché concerné.
1	L'adjudicateur définit de manière exhaustive, dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres, les critères d'aptitude auxquels doivent répondre les soumissionnaires. Ces critères doivent être objectivement nécessaires et vérifiables pour le marché concerné.
2	Les critères d'aptitude peuvent concerner en particulier les capacités professionnelles, financières, économiques, techniques et organisationnelles des soumissionnaires ainsi que leur expérience.
3	L'adjudicateur indique dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres quelles preuves les soumissionnaires doivent fournir et à quel moment.
4	Il ne peut poser comme condition que les soumissionnaires aient déjà obtenu un ou plusieurs marchés publics d'un adjudicateur soumis à la présente loi.

BöB),

dass die Eignungskriterien unmittelbar und klar Gegenstand der publizierten Ausschreibung waren, welche mit dem unangefochten gebliebenen Urteil B-6508/2017 des Einzelrichters vom 7. Dezember 2017 inzwischen in Rechtskraft erwachsen ist, und somit mit der Anfechtung des Zuschlags von vornherein nicht mehr beanstandet werden können (vgl. BVGE 2014/14 E. 4.4; Zwischenentscheid des BVGer B-738/2012 vom 14. Juni 2012 E. 3.1 m.H.),

dass das Eintreten auf eine Beschwerde voraussetzt, dass der Beschwerdeführerin über die Legitimation zur Beschwerde verfügt,

dass zur Beschwerde berechtigt ist, wer vor der Vergabestelle am Verfahren teilgenommen hat (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. a

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 48 - 1 A qualité pour recourir quiconque:
1	A qualité pour recourir quiconque:
a	a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire;
b	est spécialement atteint par la décision attaquée, et
c	a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
2	A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir.

des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968, Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. b

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 48 - 1 A qualité pour recourir quiconque:
1	A qualité pour recourir quiconque:
a	a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire;
b	est spécialement atteint par la décision attaquée, et
c	a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
2	A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir.

VwVG) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. c

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 48 - 1 A qualité pour recourir quiconque:
1	A qualité pour recourir quiconque:
a	a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire;
b	est spécialement atteint par la décision attaquée, et
c	a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
2	A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir.

VwVG),

dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe vom 2. Juli 2018 ausführt, ihre Beschwerdelegitimation ergebe sich daraus, dass sie aufgrund willkürlicher Eignungskriterien nicht am Verfahren habe teilnehmen können und dieser Mangel trotz Wissen der Vergabestelle nicht behoben worden sei,

dass die Beschwerdeführerin, wie sie selbst ausführt, in der Folge am Verfahren nicht als Anbieterin teilgenommen hat,

dass auf das Erfordernis der formellen Beschwer, das anknüpfend an die Verfahrensteilnahme danach fragt, ob der Beschwerdeführer mit seinen Anträgen ganz oder teilweise unterlegen ist, nur bei Verfügungen verzichtet wird, die ihrer Natur gemäss keine Möglichkeit zur Verfahrensteilnahme einräumen, was nach der Rechtsprechung für die öffentliche Ausschreibung und für die freihändige Vergabe gilt,

dass jedoch bei der Anfechtung von Verfügungen betreffend den Zuschlag im offenen Verfahren, wie es der vorliegenden Konstellation entspricht, nur beschwerdeberechtigt ist, wer sich durch Einreichung eines Angebots am Beschaffungsverfahren beteiligt hat (vgl.BVGE 2012/13 E. 3.1; BVGE 2009/17 E. 2; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1297 m.H.),

dass die Beschwerdeführerin daher mangels Verfahrensteilnahme offensichtlich nicht zur Beschwerde legitimiert ist, und die Eintretensvoraus-setzungen deshalb eindeutig nicht erfüllt sind,

dass damit auf die Beschwerde im einzelrichterlichen Verfahren nicht einzutreten ist (vgl. Art. 23 Abs. 1 Bst. b

SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 23 Juge unique - 1 Le juge instructeur statue en tant que juge unique sur:
1	Le juge instructeur statue en tant que juge unique sur:
a	la radiation du rôle des causes devenues sans objet;
b	le refus d'entrer en matière sur des recours manifestement irrecevables.
2	Les compétences particulières du juge unique fondées sur les dispositions suivantes sont réservées:
a	l'art. 111, al. 2, let. c, de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile9;
b	les art. 29, 31 et 41 de la loi fédérale du 25 septembre 2015 sur le renseignement (LRens)10;
c	les lois fédérales d'assurances sociales.11

VGG),

dass das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung somit hinfällig wird und dies auch für die übrigen Anträge zutrifft,

dass unter diesen Umständen auf das Einholen einer Stellungnahme verzichtet werden kann,

dass bei diesem Ausgang des Verfahrens die Verfahrenskosten von Fr. 500.- der Beschwerdeführerin aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63 - 1 En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
1	En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
2	Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes.
3	Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure.
4	L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101
4bis	L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé:
a	entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
b	entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102
5	Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106

VwVG und Art. 1 ff

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 1 Frais de procédure - 1 Les frais de procédure devant le Tribunal administratif fédéral (tribunal) comprennent l'émolument judiciaire et les débours.
1	Les frais de procédure devant le Tribunal administratif fédéral (tribunal) comprennent l'émolument judiciaire et les débours.
2	L'émolument judiciaire couvre les frais de photocopie des mémoires et les frais administratifs normaux, tels que les frais pour le personnel, les locaux et le matériel ainsi que les frais postaux, téléphoniques et de télécopie.
3	Les débours comprennent notamment les frais de traduction et les frais occasionnés par l'administration des preuves. Les frais de traduction ne sont pas facturés lorsqu'il s'agit de la traduction d'une langue officielle à une autre.

. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.
Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie die übrigen Anträge werden als gegenstandslos abgeschrieben.

3.
Die Verfahrenskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

Dieser Betrag ist nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zahlungsfrist beträgt 30 Tage ab Rechnungsdatum. Die Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post.

4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.
Eine Kopie der Beschwerde vom 2. Juli 2018 geht an die Vergabestelle.

6.
Dieses Urteil geht an:

- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)

- die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 162286; Gerichtsurkunde; Beilage: gemäss Ziff. 5)

Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:

Ronald Flury Thomas Ritter

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 82 Principe - Le Tribunal fédéral connaît des recours:
a	contre les décisions rendues dans des causes de droit public;
b	contre les actes normatifs cantonaux;
c	qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires.

., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
1	Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
2	Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16
3	Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision.
4	En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement:
a	le format du mémoire et des pièces jointes;
b	les modalités de la transmission;
c	les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18
5	Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
6	Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
7	Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable.

BGG).

Versand: 13. Juli 2018