2A.501/2000 - 2000-12-11 - Fonction publique

RS 172.021 PA Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)

Art. 56 [1]

Après le dépôt du recours, l'autorité de recours, son président ou le juge instructeur peut prendre d'autres mesures provisionnelles, d'office ou sur requête d'une partie, pour maintenir intact un état de fait existant ou sauvegarder des intérêts menacés.

[1] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000).

[AZA 0/2]
2A.501/2000/bol

II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG ***********************************

11. Dezember 2000

Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der
II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Hungerbühler, Müller
und Gerichtsschreiber Feller.

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In Sachen
G.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher Dr. Andreas Jost, Gesellschaftsstrasse 27, Postfach 6858, Bern,

gegen
Rat der Eidgenössischen Technischen Hochschulen, Eidgenössische Personalrekurskommission, Präsident,

betreffend
Nichtwiederwahl als Professor der EPFL;
Gesuch um vorsorgliche Massnahmen, hat sich ergeben:

A.-Der Rat der Eidgenössischen Technischen Hochschulen (ETH-Rat) wählte am 19. März 1997 G.________ für eine erste Amtsdauer vom 1. Juli 1997 bis 31. Oktober 2000 zum ausserordentlichen Professor für das Fachgebiet "Environnement (orientation génie sanitaire)" an der Ecole polytechnique fédérale de Lausanne (EPFL). Am 13. Juli 2000 lehnte der ETH-Rat die Wiederwahl von G.________ ab und stellte fest, dass dieser nicht mehr berechtigt sei, den Titel eines Professors zu tragen. Einer allfälligen Beschwerde entzog der ETH-Rat die aufschiebende Wirkung.

G.________ focht diesen Entscheid am 14. September 2000 bei der Eidgenössischen Personalrekurskommission an und stellte das Gesuch um aufschiebende Wirkung. Der Präsident der Eidgenössischen Personalrekurskommission behandelte das Gesuch als Begehren um Anordnung einer vorsorglichen Massnahme des Inhalts, G.________ sei während der Dauer des Beschwerdeverfahrens als Professor weiterzubeschäftigen und es sei ihm der Titel eines Professors (vorläufig) zu belassen.
Er erliess am 18. Oktober 2000 eine Zwischenverfügung. Darin hielt er fest, es würden keine vorsorglichen Massnahmen angeordnet (Dispositiv Ziff. 1); zugleich setzte er dem ETH-Rat eine neue Frist zur Vernehmlassung und zur Einreichung der vollständigen Akten (Dispositiv Ziff. 2).

B.-Am 30. Oktober 2000 hat G._________ gegen die Zwischenverfügung des Präsidenten der Eidgenössischen Personalrekurskommission Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Er stellt den Antrag, die Zwischenverfügung sei aufzuheben und der bei der Vorinstanz eingereichten Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen bzw. es sei vorsorglich anzuordnen, dass er vorläufig seine Professur an der EPFL behalte und den Titel eines Professors weiterhin trage.

Der ETH-Rat beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Die Eidgenössische Personalrekurskommission verzichtet unter Hinweis auf die angefochtene Zwischenverfügung auf eine Vernehmlassung.

C.-Der Beschwerdeführer hat beantragt, der Entscheid sei superprovisorisch zu treffen. Soweit dieser Antrag so zu verstehen sein sollte, dass den Rechtsbegehren mit Wirkung bis zum Beschwerdeentscheid des Bundesgerichts über die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Zwischenentscheid des Präsidenten der Rekurskommission vorläufig zu entsprechen sei, hat der Abteilungspräsident dieses verfahrensrechtliche Begehren mit Formularverfügung vom 2. November 2000 superprovisorisch in dem Sinn abgelehnt, dass er davon absah, Vollziehungsvorkehrungen bis zu weiterem Entscheid zu untersagen.
Eine zusätzliche verfahrensleitende Verfügung ist bis zum vorliegenden Urteil nicht ergangen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.-a) Angefochten ist eine Zwischenverfügung, mit welcher das Begehren des Beschwerdeführers abgelehnt wurde, er sei nach Ablauf der Wahlperiode und trotz Nichtwiederwahl während der Hängigkeit des Beschwerdeverfahrens als Professor weiterzubeschäftigen, und es sei ihm zu gestatten, weiterhin den Titel eines Professors zu tragen. Nach Auffassung des Präsidenten der Eidgenössischen Personalrekurskommission (S. 2 des angefochtenen Entscheids) ist damit die Anordnung positiver vorsorglicher Massnahmen im Sinne von Art. 56 VwVG streitig, nicht aber die Frage, ob der gegen die Nichtwiederwahlverfügung erhobenen Beschwerde an die Personalrekurskommission aufschiebende Wirkung zukomme. Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet (Beschwerdeschrift S. 39 unten bis S. 41), ist nicht stichhaltig:

Das Dienstverhältnis erlischt mit dem Ablauf der Amtsdauer. Die Wahlbehörde entscheidet nach freiem Ermessen über dessen Erneuerung (Art. 57 Abs. 1 des Beamtengesetzes vom 30. Juni 1927 [BtG; SR 172. 221.10]). Grundsätzlich ist ein Wiederwahlentscheid erforderlich. Was speziell die Wahl bzw. die Wiederwahl von Professoren der ETH/EPFL betrifft, ist die Verordnung vom 16. November 1983 über die Dozenten der Eidgenössischen Technischen Hochschulen (ETH-Dozentenverordnung, ETH-DozVo; SR 414. 142) massgeblich. Gemäss Art. 5 Abs. 1 ETH-DozVo werden die ordentlichen und ausserordentlichen Professoren in der Regel erstmals für drei Jahre gewählt; die Wiederwahl erfolgt jeweils für sechs Jahre. Beabsichtigt der Präsident der ETH, einen Professor nicht zur Wiederwahl vorzuschlagen, so informiert er den Betroffenen wenn möglich ein Jahr vor dem Ablauf der Amtsdauer (Art. 5 Abs. 3 ETH-DozVo). Ob die Regeln der Verordnung vom 3. Mai 2000 über die Wahl und die Wiederwahl der Beamtinnen und Beamten der allgemeinen Bundesverwaltung für die Amtsdauer 2001-2004 [Wahlverordnung; SR 172. 221.121. 1, AS 2000 1295]) auf die Wiederwahl von Professoren der EPFL unmittelbar anwendbar sind, erscheint schon angesichts von Art. 1 Abs. 1 dieser Verordnung in
Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 der Beamtenordnung ETH-Bereich (BO ETH-Bereich; SR 172. 221.106. 1, AS 2000 419) als fraglich. Zudem steht auch einer bloss sinngemässen Anwendung der allgemeinen Wahlverordnung der Umstand entgegen, dass für die Dozenten je nach Einstellungsdatum eine individuelle Amtsdauer gilt; Art. 2 Abs. 2 Wahlverordnung hingegen setzt ein System mit einheitlicher Amtsdauer für eine unbestimmt grosse Zahl von Bediensteten voraus. Wie es sich damit verhält, braucht aber nicht abschliessend geprüft zu werden. Selbst eine stillschweigende Wiederwahl der Art, wie sie Art. 2 Abs. 2 Wahlverordnung vorsieht, ist grundsätzlich eine Wiederwahl, und es bedarf nur der Einfachheit halber keiner individuellen Wiederwahlverfügung. Nach - rechtzeitiger - Eröffnung einer individuellen Nichtwiederwahlverfügung fällt die gesetzliche Vermutung der Wiederwahl endgültig dahin; diese Wirkung der Nichtwiederwahlverfügung lässt sich insofern nicht aufschieben.
Ob es doch noch zur Wiederwahl kommt, hängt vom Verlauf des Rechtsmittelverfahrens bzw. von den Folgen ab, welche an die allfällige Aufhebung der Nichtwiederwahlverfügung geknüpft werden. Will der Nichtwiedergewählte während der Hängigkeit des Rechtsmittelverfahrens über die Amtsdauer hinaus beschäftigt werden, bedarf es einer positiven vorsorglichen Massnahme.

b) Bei einem Entscheid über vorsorgliche Massnahmen hat die zuständige Behörde die einander gegenüberstehenden Interessen abzuwägen und insbesondere das Verhältnismässigkeitsprinzip zu berücksichtigen. Der Behörde kommt - der Natur der Sache nach - ein erheblicher Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraum zu. Sie ist nicht gehalten, für ihren rein vorsorglichen Entscheid zeitraubende zusätzliche Abklärungen zu treffen, sondern kann in erster Linie auf die ihr zur Verfügung stehenden Akten abstellen (BGE 117 V 185 E. 2b S. 191; 110 V 40 E. 5b S. 45; 106 Ib 115 E. 2a S. 116). Auch der mutmassliche Ausgang des Verfahrens kann in Betracht fallen, dies aber bloss dann, wenn die Aussichten eindeutig sind (BGE 99 Ib 215 E. 5 S. 220 f.; 106 Ib 115 E. 2a S. 116).

Das Bundesgericht beschränkt sich auf Beschwerde hin erst recht auf eine vorläufige Prüfung der Akten (BGE 106 Ib 115 E. 2a S. 116; 99 Ib 215 E. 5 S. 220 f.). Es kontrolliert, ob die Behörde beim Entscheid über vorsorgliche Massnahmen ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat, und hebt deren Entscheid nur auf, wenn sie wesentliche Interessen ausser Acht gelassen oder offensichtlich falsch bewertet und im Ergebnis willkürlich entschieden hat. Es greift letztlich nur ein, wenn die Interessenabwägung jeglicher vernünftigen Grundlage entbehrt. Erwägungen über den mutmasslichen Ausgang des Hauptverfahrens vor der Vorinstanz können für das Bundesgericht eher noch weniger ins Gewicht fallen als für diese. Besondere Zurückhaltung ist geboten, wenn eine verwaltungsunabhängige richterliche Behörde über vorsorgliche Massnahmen entschieden hat.

c) In der sehr umfangreichen Beschwerdeschrift geht der Beschwerdeführer umfassend auf die materielle Frage der Nichtwiederwahl ein. Angesichts des begrenzten Verfahrensgegenstands und der, wie dargelegt, entsprechend beschränkten Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts gehen die Ausführungen des Beschwerdeführers zu einem beträchtlichen Teil an der Sache vorbei, und es ist insofern darauf nicht näher einzugehen.
Jedenfalls lässt sich der mutmassliche Ausgang des vor der Rekurskommission hängigen Beschwerdeverfahrens auch im Lichte der Ausführungen des Beschwerdeführers betreffend seine Nichtwiederwahl selber nicht in einer Weise voraussehen, dass dies den Entscheid über die vorsorglichen Massnahmen klar (etwa zugunsten des Beschwerdeführers) beeinflussen könnte.

2.-a) Ausgangspunkt der im Hinblick auf die Anordnung vorsorglicher Massnahmen erforderlichen Interessenabwägung ist die Natur des Entscheids, welcher der vor der Vorinstanz hängigen Beschwerde zugrunde liegt. Es handelt sich um eine Verfügung, womit der Beschwerdeführer nach Ablauf der Amtsdauer für die neue Amtsdauer nicht wiedergewählt wurde.

Die Wahl auf eine feste Amtsdauer trägt einerseits dem Interesse des Beamten an der Sicherheit seines Arbeitsplatzes, andererseits aber auch dem Interesse der Wahlbehörde an der periodischen Überprüfung nicht nur der Zweckmässigkeit der Stelle, sondern auch der Tauglichkeit des Stelleninhabers Rechnung (Peter Hänni, Beendigung öffentlicher Dienstverhältnisse, in: Geiser/Münch, Stellenwechsel und Entlassung, Basel 1997, Rz. 6.15, S. 178). Kommt die Wahlbehörde zur Auffassung, dass der Beamte für die Stelle nicht (mehr) geeignet ist, hat sie dies rechtzeitig bekannt zu geben (für ETH/EPFL-Dozenten ein Jahr zum Voraus, vgl. Art. 5 Abs. 3 ETH-DozVo), und die verfügte Nichtwiederwahl muss spätestens drei Monate vor Ablauf der Amtsdauer mitgeteilt werden (Art. 57 Abs. 2 BtG). Dies liegt nicht nur im Interesse des Beamten, der frühzeitig weiss, dass er sich um eine neue Stelle bemühen muss, sondern auch in demjenigen der Wahlbehörde, hat diese doch die Neubesetzung des Amtes in die Wege zu leiten und bis zum Beginn der neuen Amtsdauer einen geeigneten Nachfolger zu finden oder sonst wie den Betrieb neu zu organisieren. Sie wird entsprechende Schritte denn auch einige Zeit vor Ablauf der Amtsdauer in die Wege leiten, selbst wenn noch
nicht bekannt ist, ob gegen die Nichtwiederwahl ein Rechtsmittel ergriffen wird. Es dürfte daher, wenn nicht erhebliche Gründe dafür sprechen, dass dem Rechtsmittel gegen die Nichtwiederwahl Erfolg beschieden sein könnte, häufig vertretbar sein, nach Eröffnung einer Wiederwahlverfügung vorsorgliche Massnahmen im Sinne einer Weiterbeschäftigung des bisherigen Stelleninhabers über die Dauer der Amtsperiode hinaus abzulehnen (Hermann Schroff/ David Gerber, Die Beendigung der Dienstverhältnisse in Bund und Kantonen, St. Gallen 1985, Rz. 268 S. 168, Fn 2). Zwar wird dies in vielen Fällen dazu führen, dass der Beamte nach Gutheissung seiner Beschwerde schon aus faktischen Gründen nicht wieder in das Amt eingesetzt werden kann, weil nach Ablauf der Amtsdauer die Stelle besetzt sein dürfte; und die Frage nach der Art der angemessenen Rechtsfolge einer allfälligen Aufhebung der Nichtwiederwahlverfügung (nachträgliche Wiederwahl bzw. Wiedereinsetzung ins Amt oder blosse finanzielle Abgeltung) stellt sich häufig nicht mehr (vgl.
zur Kontroverse über die Rechtsfolgen der Aufhebung einer Nichtwiederwahlverfügung Minh Son Nguyen, La fin des rapports de service, in: Peter Helbling/Thomas Poledna, Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern, S. 448; Pascal Mahon, Le statut des fonctionnaires fédéraux entre révision partielle et révision totale, in: Jean-Louis Duc, Le travail et le droit, Fribourg 1994, S. 59 f.); dem Beamten bleibt jedenfalls der Anspruch auf finanzielle Abgeltung gewahrt, und zumindest insofern besteht wirksamer Rechtsschutz gegen ungerechtfertigte Nichtwiederwahl. Es ist unter diesem Gesichtspunkt denn auch nicht erforderlich, die Rechtsmittelbehörde dazu zu verpflichten, Beamte nach erfolgter Nichtwiederwahl im Regelfall bis zum Abschluss des Rechtsmittelverfahrens weiterzubeschäftigen und die Stelle für den Fall einer Gutheissung des Rechtsmittels freizuhalten.

Die Ablehnung eines Gesuchs um vorsorgliche Weiterbeschäftigung lässt sich umso eher rechtfertigen, je spezifischer die Anforderungen der fraglichen Stelle sind. Entsprechend komplexer gestaltet sich dann nämlich die Suche nach einem Nachfolger bzw. umso gründlicher muss die Organisation des Betriebs nach Ablauf der Amtsperiode an die Hand genommen werden. Von Bedeutung ist auch, ob die mit dem Amt verbundene Tätigkeit an einen bestimmten zeitlichen Rahmen gebunden und ob der Wechsel zwischen zwei Stelleninhabern zu jedem beliebigen Zeitpunkt möglich ist.

Jedenfalls wird in der Regel keine Bundesrechtsverletzung (Art. 56 VwVG in Verbindung mit Art. 57 BtG) vorliegen, wenn die Eidgenössische Personalrekurskommission nach einer Nichtwiederwahl die vorsorgliche Weiterbeschäftigung des Beamten über den Ablauf der Amtsdauer hinaus ablehnt.
Erforderlich dazu wären ganz besondere Umstände.
b) Der Beschwerdeführer besetzte an der EPFL einen Lehrstuhl. Dabei hatte er spezifische Aufgaben zu erfüllen, die nur gerade diesem Amt eigen sind. Seine Tätigkeit als EPFL-Dozent wurde sodann mitbestimmt durch den Rhythmus des Lehrgangs der Studenten (Semester- bzw. Jahresprogramme).
Nach dem vorstehend Dargelegten darf die Rechtsmittelbehörde gerade in einem solchen Fall das Interesse der Wahlbehörde, nach Ablauf der Amtsdauer freie Hand bei der Organisation des Betriebs zu haben, grundsätzlich stärker gewichten als das Interesse des bisherigen Amtsinhabers an einer Gestaltung der Verhältnisse, die ihm nach allfälliger Gutheissung der Beschwerde gegen die Nichtwiederwahl die Möglichkeit einer reibungslosen Reintegration in das Amt belässt. Soweit der Beschwerdeführer Ausführungen zur konkreten Interessenabwägung in seinem Fall macht (ab S. 43 der Beschwerdeschrift), verkennt er dies; jedenfalls liegen nicht schon darum eine andere Gewichtung erfordernde besondere Umstände vor, weil bei Ablehnung der vorläufigen Weiterbeschäftigung eine allfällige Wiederaufnahme des Amtes erschwert oder vielleicht gar verunmöglicht würde.

Wo der Beschwerdeführer sonst noch den Zwischenentscheid ausdrücklich als solchen bemängelt, rügt er letztlich dennoch das Wiederwahlverfahren selber und dessen Ergebnis, d.h. die materielle Nichtwiederwahl. Dies gilt insbesondere auch für die Rüge der unrichtigen und unvollständigen Feststellung des Sachverhalts, wobei ohnehin nicht ersichtlich ist, inwiefern die Vorinstanz als richterliche Behörde angesichts des Gegenstands des Zwischenentscheids den Sachverhalt offensichtlich unrichtig oder unvollständig abgeklärt haben könnte (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG). Zwar kann die vor der Vorinstanz hängige Beschwerde - etwa in verfahrensrechtlicher Hinsicht - nicht als aussichtslos bezeichnet werden; umgekehrt aber lässt sich nach provisorischer Aktendurchsicht nicht ohne weiteres sagen, der ETH-Rat könne keine triftigen Gründe für eine Nichtwiederwahl anführen. Damit aber sind Kritiken am Nichtwiederwahlentscheid für die Zwecke des vorliegenden Verfahrens nicht massgeblich bzw.
musste die Vorinstanz sie bei der im Hinblick auf vorsorgliche Massnahmen erforderlichen Interessenabwägung nicht zugunsten des Beschwerdeführers berücksichtigen (s. vorne E. 1c).

Da der Beschwerdeführer, soweit ersichtlich, vor der Vorinstanz kein Gesuch um Ausrichtung der Besoldung für den Fall, dass er vorerst nicht weiterbeschäftigt würde, gestellt hat, sind die diesbezüglichen Hinweise in der Vernehmlassung des ETH-Rats an sich unerheblich. Es soll aber klargestellt werden, dass die Anordnung einer derartigen rein finanziellen Massnahme zum Vornherein einzig dann überhaupt in Betracht fiele, wenn der Beschwerdeführer zumindest glaubhaft gemacht hätte, dass er bei Einstellung der Lohnzahlung ohne Mittel zur Bestreitung seines Lebensunterhalts dastehen würde, was nicht der Fall ist.

Die Vorinstanz hat Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie davon absah die EPFL zu verpflichten, den Beschwerdeführer auch nach Ablauf der Amtsdauer sein Amt ausüben zu lassen und ihn beschäftigungs- und besoldungsmässig so zu halten, als sei er wiedergewählt worden. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich diesbezüglich als unbegründet.

c) Die Vorinstanz hat es auch abgelehnt, dem Beschwerdeführer nach Ablauf der Amtsdauer den Titel eines EPFL-Professors vorsorglich zu belassen.

Der Beschwerdeführer ist - zumindest vorläufig - nicht berechtigt, seine Tätigkeit als Professor an der EPFL weiter auszuüben. Die Voraussetzungen zur Führung des Titels auch nach Ausscheiden aus der EPFL (sechs Jahre Tätigkeit als Professor; vgl. Art. 17a ETH-DozVo) sind nicht erfüllt.
Wenn die Vorinstanz dem Begehren des Beschwerdeführers, den Titel bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens vorsorglich weiterführen zu dürfen, untersagt hat, hat sie ihren Beurteilungs- und Ermessensspielraum nicht überschritten; ihre Interessenabwägung ist nicht zu beanstanden. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist auch in dieser Hinsicht unbegründet.

3.-Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen.

Entsprechend dem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten (Art. 153 in Verbindung mit Art. 153a OG) dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.-Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

2.-Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.-Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem ETH-Rat und der Eidgenössischen Personalrekurskommission schriftlich mitgeteilt.
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Lausanne, 11. Dezember 2000

Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: