A-5373/2020 - 2021-02-11 - Radio et télévision - Télécommunications; révocation du statut de fournisseur de services de télécommunication

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Cour I

Case postale

CH-9023 St-Gall

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Numéro de classement : A-5373/2020

pac/dej

Décision incidente
du 11 février 2021

Claudia Pasqualetto Péquignot, juge instructeur,

Composition Julien Delaye, greffier.

En la cause

A._______,

représentée par
Parties Maîtres Sylvain Métille etFabien Hohenauer, avocats,
Étude HDC,

recourante,

contre

Département fédéral de justice et police DFJP,

Service Surveillance de la correspondance

par poste et télécommunication SCPT,

autorité inférieure,

Objet Révocation du statut de fournisseur de services de télécommunication ayant des obligations restreintes en matière de surveillance,

Faits :

A.
Par décision du 28 septembre 2020, le Service Surveillance de la correspondance par poste et télécommunication SCPT du Département fédéral de justice et police DFJP (ci-après : l'autorité inférieure) a considéré que A._______ (ci-après : la recourante) ne remplissait plus les conditions pour n'être soumise qu'à des obligations restreintes en matière de surveillance. Partant, l'autorité inférieure l'assujettit à des obligations étendues. Elle devra exécuter, ou faire exécuter par des tiers, toutes les surveillances ayant fait l'objet d'une standardisation. Elle restera également tenue de livrer, ou de faire livrer par des tiers, tous les renseignements ayant fait l'objet d'une standardisation. L'autorité inférieure fixe, en substance, un délai de 12 mois à la recourante pour mettre en place les obligations étendues.

B.
La recourante a formé recours, le 29 octobre 2020, contre cette décision. Elle requiert, par la même occasion, l'octroi de l'effet suspensif à son recours.

C.
L'autorité inférieure s'est déterminée, le 11 décembre 2020, sur la requête d'octroi de l'effet suspensif, concluant à son rejet.

Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s'avère nécessaire.

Droit :

1.

La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), sauf disposition contraire de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32) ou d'autres lois spéciales.

2.
L'objet de la présente décision porte uniquement sur la requête d'octroi de l'effet suspensif formulée par la recourante le 29 octobre 2020.

2.1. La recourante a requis l'octroi de l'effet suspensif à son recours. Elle fait valoir les chances de succès de celui-ci et le préjudice irréparable qui résulterait de l'absence d'effet suspensif à son recours. En effet, le stockage des données liées aux obligations étendues représenterait un investissement de plus d'un million de francs. Elle devrait notamment faire l'acquisition de l'infrastructure matérielle nécessaire, élaborer le code permettant d'automatiser le traitement d'une telle quantité de données et engager des dépenses afin de garantir l'intégrité et la sécurité des données. Elle rappelle que, si son recours devait être admis, cet investissement se ferait à fonds perdus et qu'elle n'aurait aucune perspective d'être remboursée.

L'autorité inférieure estime que la recourante ne subirait aucun préjudice irréparable. La loi prévoirait, en effet, que les personnes obligées de collaborer doivent supporter elles-mêmes les coûts. Au surplus, le service de courrier électronique chiffré de la recourante serait très apprécié par les milieux criminels. Les autorités de poursuite pénale seraient ainsi fortement limitées dans leurs possibilités d'action en raison de l'assujettissement de la recourante à des obligations restreintes. Enfin, dans la mesure où l'intérêt à la poursuite pénale constituerait un intérêt public majeur, il conviendrait de lui accorder une grande importance et de rejeter la requête d'effet suspensif.

2.2. En dérogation au principe général de l'art. 55 al. 1 PA, l'art. 42 al. 3 de la loi fédérale du 18 mars 2016 sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (LSCPT, RS 780.1) prévoit que le recours n'a pas d'effet suspensif. L'autorité de recours peut toutefois accorder l'effet suspensif à un recours (art. 42 al. 3 in fine LSCPT). Cette règlementation atteste que le législateur était conscient de la portée d'un tel effet dans le domaine de la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication et qu'il a voulu que cette question soit examinée de cas en cas, en tenant compte notamment de l'urgence dans laquelle une surveillance doit être effectuée (cf. message du 27 février 2013 concernant la loi fédérale sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication [ci-après : message LSCPT], FF 2013 2379, p. 2462). Cela ne signifie toutefois pas que l'effet suspensif ne peut être accordé qu'exceptionnellement. Dans le cadre de l'examen de la requête d'effet suspensif, la jurisprudence prescrit un examen prima facie de l'apparence du bien-fondé du recours. Si, au regard des seules pièces du dossier, le recours apparaît manifestement irrecevable ou mal fondé, l'effet suspensif ne doit pas être octroyé. En revanche, si le recours - qui ne semble pas d'emblée irrecevable - ne paraît pas dénué de chances de succès ou qu'il existe des doutes à ce propos, il y a lieu de procéder à une pondération des intérêts en présence (cf. décisions incidentes du TAF B-1680/2016 du 11 avril 2016 consid. 3.1, B-3311/2009 de 16 juillet 2009 consid. 2.2 et B-6177/2008 du 20 octobre 2008 consid. 3.1).

Il convient, dans la pondération des intérêts, de tenir compte de ce que la décision est de nature à entraîner un préjudice irréparable ou en tout cas difficilement réparable (cf. Bernard Corboz, in : Commentaire de la LTF, 2e éd. 2013, art. 103 no 28). Tel est le cas notamment lorsque l'exécution anticipée est susceptible d'avoir un effet définitif, à savoir lorsque le litige n'a plus d'intérêt au-delà du prononcé ou de l'absence de prononcé de la mesure requise (cf. ATF 131 III 473 consid. 2.3). Lorsque l'octroi ou le retrait de l'effet suspensif porte une atteinte particulièrement grave à la situation juridique ou de fait du recourant, il y a ainsi lieu d'en tenir compte. Aux intérêts privés s'opposent les intérêts publics que l'autorité inférieure doit prendre en considération, notamment l'urgence dans laquelle une surveillance doit être effectuée (cf. message LSCPT, FF 2013 2379, p. 2462) et l'efficacité de la poursuite pénale.

2.3. En l'occurrence, le Tribunal ne nie aucunement l'importance de la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication pour la poursuite pénale et l'importance des obligations de surveillance restreintes ou étendues. L'autorité inférieure a un intérêt public particulier à ce que le recours soit dénué d'effet suspensif.

Toutefois, il ressort de la jurisprudence et des travaux préparatoires que l'octroi de l'effet suspensif doit être examiné au cas par cas, ce qui ne signifie pas encore que l'effet suspensif ne peut qu'être - comme considéré plus haut - exceptionnellement accordé. Il y a lieu de procéder à une pondération des intérêts en présence (cf. décisions incidentes B-1680/2016 précitée consid. 3.1, B-3311/2009 précitée consid. 2.2 et B-6177/2008 précitée consid. 3.1 ; message LSCPT, FF 2013 2379, p. 2462). Il suit de là que l'intérêt public au bon déroulement de la poursuite pénale, de manière générale, c'est-à-dire sans que cet intérêt soit rattaché à une procédure particulière ou à un certain degré d'urgence, ne suffit pas à lui-seul ; si tel était le cas, l'effet suspensif ne pourrait jamais être octroyé.

En l'espèce, l'autorité inférieure se prévaut exclusivement de l'intérêt à la poursuite pénale, de façon générale, en avançant que les services de courrier électronique chiffré de la recourante seraient très appréciés par les milieux criminels, ce qui ne relève toutefois pas encore de la faute de la recourante en tant que son service tend à la base uniquement à assurer aux usagers une meilleure protection en matière de protection des données. Bien que la lutte contre la criminalité et l'intérêt des autorités de poursuite pénales constituent des intérêts publics majeurs, l'existence d'un régime d'obligations restreintes de surveillance découle d'un choix politique et de l'intention du législateur. Ce choix constitue déjà une forme de mise en balance de l'intérêt à la poursuite pénale et à la lutte contre la criminalité et des intérêts privés des fournisseurs de services de télécommunication. L'argument selon lequel les autorités pénales seraient fortement limitées dans leurs possibilités d'action en raison de l'assujettissement de la recourante à des obligations restreintes ne lui est ainsi d'aucun secours. Il appartiendra au Tribunal, dans le cadre du litige au fond, de déterminer si c'est à juste titre que l'autorité inférieure a estimé que la recourante ne pouvait plus être assujettie à des obligations restreintes. Au surplus, le grief de l'autorité inférieure, selon lequel les personnes assujetties aux obligations de surveillance doivent en supporter elles-mêmes les coûts, abonde davantage dans le sens de la recourante puisqu'il démontre ex lege l'existence de frais supplémentaires liés à des obligations plus étendues.

En étant assujettie à un régime d'obligations de surveillance élargies, la recourante devrait ainsi faire face à des frais supplémentaires liés à leur mise en place et à l'acquisition de l'infrastructure informatique nécessaire au traitement et au stockage des données collectées. Il est, au demeurant, notoire que la perte de valeur du matériel informatique est importante durant les premières années, les autorités fiscales admettant généralement un amortissement de 40 % par an
(cf. www.kmu.admin.ch/ kmu/ fr/ home/ savoir - pratique/finances/impots/ non- imp osition /amortissemen ts - indepen dants .html, consulté le 9 février 2021). Ces frais constituent manifestement un préjudice irréparable.

Enfin, l'autorité inférieure perd de vue que la nature du délai de 12 mois fixé pour la mise en place des mesures élargies de surveillance n'a pas le même but que l'octroi de l'effet suspensif au recours. Les premiers visent à permettre au fournisseur de services de télécommunication d'acquérir, de configurer et de sécuriser l'infrastructure informatique nécessaire à la mise en place des obligations élargies de surveillance, une fois la décision entrée en force. L'octroi de l'effet suspensif vise, quant à lui, à maintenir le statu quo afin de permettre à l'autorité de recours d'effectuer son contrôle. Il doit ainsi aussi permettre de sauvegarder l'entier du délai fixé par l'autorité pour la mise en place des mesures de surveillance requises. Partant, si l'effet suspensif devait être refusé au recours, l'exécution anticipée des obligations de surveillance élargies serait susceptible d'avoir un effet définitif et de causer à la recourante un préjudice irréparable.

2.4. Au surplus, le recours est prima facie recevable et un examen des griefs formulés par la recourante ne permet pas de conclure que celui-ci serait a priori manifestement mal fondé.

2.5. Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, il convient d'accorder l'effet suspensif au recours.

3.
Le sort des frais et dépens liés à la présente décision incidente sera réglé dans le cadre de l'arrêt final.

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
La requête d'octroi de l'effet suspensif au recours du 29 octobre 2020 est admise.

2.
Une copie des déterminations de l'autorité inférieure du 11 décembre 2020, de la réponse du 5 février 2021 et de leur bordereau est portée à la connaissance de la recourante.

3.
Les frais et dépens relatifs à cette décision seront réglés dans l'arrêt au fond.

4.
Le Tribunal signale qu'il reviendra ultérieurement sur la suite à donner à la présente procédure.

5.
La présente décision incidente est adressée :

- à la recourante (recommandé avec avis de réception ; annexes : cf. chiffre 2)

- à l'autorité inférieure (recommandé avec avis de réception)

L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.

Le juge instructeur : Le greffier :

Claudia Pasqualetto Péquignot Julien Delaye

Indication des voies de droit :

Pour autant qu'elle cause un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF), la présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss , 90 ss et 100 LTF). Ce délai est réputé observé si les mémoires sont remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (art. 42 LTF).

Expédition : 12 février 2021

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 55 - 1 Le recours a effet suspensif.
¹	Le recours a effet suspensif.
²	Sauf si la décision porte sur une prestation pécuniaire, l'autorité inférieure peut y prévoir qu'un recours éventuel n'aura pas d'effet suspensif; après le dépôt du recours, l'autorité de recours, son président ou le juge instructeur a la même compétence.95
³	L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur peut restituer l'effet suspensif à un recours auquel l'autorité inférieure l'avait retiré; la demande de restitution de l'effet suspensif est traitée sans délai.96
⁴	Si l'effet suspensif est arbitrairement retiré ou si une demande de restitution de l'effet suspensif est arbitrairement rejetée ou accordée tardivement, la collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité a statué répond du dommage qui en résulte.
⁵	Sont réservées les dispositions d'autres lois fédérales prévoyant qu'un recours n'a pas d'effet suspensif.97

SR 780.1 Loi fédérale du 18 mars 2016 sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (LSCPT) LSCPT Art. 42 Voies de droit - 1 Les décisions du Service sont sujettes à recours conformément aux dispositions générales de la procédure administrative fédérale.
¹	Les décisions du Service sont sujettes à recours conformément aux dispositions générales de la procédure administrative fédérale.
²	Le recourant n'est pas habilité à faire valoir contre les décisions du Service le fait que les conditions pour ordonner une surveillance ne sont pas remplies.
³	Le recours n'a pas d'effet suspensif, sauf si la décision porte sur une prestation pécuniaire. L'autorité de recours peut lui accorder l'effet suspensif.

SR 780.1 Loi fédérale du 18 mars 2016 sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (LSCPT) LSCPT Art. 42 Voies de droit - 1 Les décisions du Service sont sujettes à recours conformément aux dispositions générales de la procédure administrative fédérale.
¹	Les décisions du Service sont sujettes à recours conformément aux dispositions générales de la procédure administrative fédérale.
²	Le recourant n'est pas habilité à faire valoir contre les décisions du Service le fait que les conditions pour ordonner une surveillance ne sont pas remplies.
³	Le recours n'a pas d'effet suspensif, sauf si la décision porte sur une prestation pécuniaire. L'autorité de recours peut lui accorder l'effet suspensif.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes - 1 Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
¹	Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
^a	si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou
^b	si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse.
²	En matière d'entraide pénale internationale et en matière d'asile, les décisions préjudicielles et incidentes ne peuvent pas faire l'objet d'un recours.89 Le recours contre les décisions relatives à la détention extraditionnelle ou à la saisie d'objets et de valeurs est réservé si les conditions de l'al. 1 sont remplies.
³	Si le recours n'est pas recevable en vertu des al. 1 et 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 82 Principe - Le Tribunal fédéral connaît des recours:
^a	contre les décisions rendues dans des causes de droit public;
^b	contre les actes normatifs cantonaux;
^c	qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 48 Observation - 1 Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse.
¹	Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse.
²	En cas de transmission électronique, le moment déterminant pour l'observation d'un délai est celui où est établi l'accusé de réception qui confirme que la partie a accompli toutes les étapes nécessaires à la transmission.21
³	Le délai est également réputé observé si le mémoire est adressé en temps utile à l'autorité précédente ou à une autorité fédérale ou cantonale incompétente. Le mémoire doit alors être transmis sans délai au Tribunal fédéral.
⁴	Le délai pour le versement d'avances ou la fourniture de sûretés est observé si, avant son échéance, la somme due est versée à La Poste Suisse ou débitée en Suisse d'un compte postal ou bancaire en faveur du Tribunal fédéral.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
¹	Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
^1bis	Lorsqu'une procédure en matière civile a été menée en anglais devant l'autorité précédente, les mémoires peuvent être rédigés en anglais.15
²	Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.16 17
³	Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision.
⁴	En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique18. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement:
^a	le format du mémoire et des pièces jointes;
^b	les modalités de la transmission;
^c	les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.19
⁵	Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁶	Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁷	Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable.