4C.234/2001 - 2001-12-10 - Droit des contrats

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations)

Art. 707

Le conseil d'administration de la société se compose d'un ou de plusieurs membres. [1]

Lorsqu'une personne morale ou une société commerciale est membre de la société, elle ne peut avoir la qualité de membre du conseil d'administration [3], mais ses représentants sont éligibles en son lieu et place.

[1] Nouvelle teneur selon le ch. I 3 de la LF du 16 déc. 2005 (Droit de la société à responsabilité limitée; adaptation des droits de la société anonyme, de la société coopérative, du registre du commerce et des raisons de commerce), en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 4791; FF 2002 2949, 2004 3745).
[2] Abrogé par le ch. I 3 de la LF du 16 déc. 2005 (Droit de la société à responsabilité limitée; adaptation des droits de la société anonyme, de la société coopérative, du registre du commerce et des raisons de commerce), avec effet au 1er janv. 2008 (RO 2007 4791; FF 2002 2949, 2004 3745).
[3] Nouveau terme selon le ch. II 4 de la LF du 4 oct. 1991, en vigueur depuis le 1er juil. 1992 (RO 1992 733; FF 1983 II 757). II a été tenu compte de cette mod. dans tout le texte.

[AZA 0/2]
4C.234/2001/bmt

I. ZIVILABTEILUNG
*******************************

10. Dezember 2001

Es wirken mit: Bundesrichterin und Bundesrichter Walter,
Präsident, Corboz, Klett, Nyffeler, Ersatzrichter Geiser
und Gerichtsschreiber Huguenin.

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In Sachen
X.________, Kläger und Berufungskläger,

gegen
Y.________-Versicherung, Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

betreffend
Arbeitsvertrag; Kündigung, hat sich ergeben:

A.- X.________ war seit 1976 als Jurist bei der Y.________-Versicherung angestellt. Per 1. Januar 1986 wurde er zum Vizedirektor ernannt, womit er der Geschäftsleitung angehörte. Am 7. Juli 1998 kündigte sein Vorgesetzter Z.________ das Arbeitsverhältnis auf den 30. Juni 1999 unter gleichzeitiger Freistellung des Arbeitnehmers. Auf dessen Verlangen begründete die Arbeitgeberin die Kündigung am 14. Juli 1998 und stellte ihm anfangs August 1998 ein geändertes Arbeitszeugnis zu. Der Arbeitnehmer bemängelte in einem weiteren Schreiben vom 14. August 1998 einige Textpassagen des Arbeitszeugnisses und die ungenügende Begründung der Kündigung. Er warf die Frage des Rechtsmissbrauchs auf und behielt sich eine Prüfung der Kündigung vor.

In einem an den Verwaltungsrat der Y.________-Versicherung gerichteten Schreiben vom 25. April 1999 wies X.________ darauf hin, dass der Verwaltungsrat und nicht die Geschäftsleitung für seine Entlassung zuständig und ausserdem Z.________ nicht einzelzeichnungsberechtigt sei; überdies ergebe sich aus der Begründung der Kündigung deren Rechtsmissbräuchlichkeit. Mit Briefen vom 18. und 31 Mai 1999 hielt die Arbeitgeberin an der Gültigkeit und Rechtmässigkeit der Kündigung fest.

B.- Am 22. Dezember 1999 reichte X.________ beim Arbeitsgericht Zürich Klage gegen die Y.________-Versicherung ein. Er stellte die Begehren, es sei festzustellen, dass die Kündigung ungültig und die Beklagte verpflichtet sei, dem Kläger den Lohn von Fr. 171'000.-- pro Jahr bzw. Fr. 14'500.-- pro Monat sowie die Arbeitgeberbeiträge für die Vorsorgeeinrichtung auch nach dem 30. Juni 1999 so lange zu bezahlen, als das Arbeitsverhältnis weiter bestehe. Er verlangte zudem die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung weiterer Geldleistungen aus dem Arbeitsverhältnis.
Eventuell beantragte er die Feststellung, dass die Kündigung rechtsmissbräuchlich sei, und die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung einer Entschädigung von sechs Monatslöhnen nebst Zins; schliesslich forderte er die Veröffentlichung eines den Eventualantrag gutheissenden Urteils und beantragte, es sei Vormerk zu nehmen, dass weitere Schadenersatzansprüche für die wirtschaftlichen Folgen der missbräuchlichen Kündigung vorbehalten seien. Mit Urteil vom 14. Dezember 2000 wies das Arbeitsgericht die Klage ab.

Der Kläger gelangte mit Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich, welches das Rechtsmittel und die Klage mit Urteil vom 28. Mai 2001 abwies.

C.- Der Kläger hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung beim Bundesgericht angefochten. Er stellt die Anträge, dieses Urteil aufzuheben und festzustellen, dass die Kündigung des Arbeitsvertrags ungültig und die Beklagte verpflichtet sei, dem Kläger auch nach dem 30. Juni 1999 pro Jahr Fr. 245'000.-- für Lohn, Incentiv, Mitarbeiter-Aktien, Beiträge an die Lebensversicherung, Prämienrabatte und Prämienersatz so lange zu bezahlen, bis der Arbeitsvertrag rechtsgültig gekündigt sei; sodann sei davon Vormerk zu nehmen, dass der Kläger sich an den geschuldeten Betrag für den Zeitraum vom 30. Juli 1999 bis 31. Dezember 2000 total Fr. 154'610.-- und für das Jahr 2001 Fr. 100'000.-- an Anwaltshonoraren anrechnen lasse. Eventualiter sei festzustellen, dass die Kündigung rechtsmissbräuchlich sei, und die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger eine Entschädigung von Fr. 85'500.-- nebst 5 % Zins seit 1. Juli 1999 zu zahlen; schliesslich sei davon Vormerk zu nehmen, dass sich der Kläger weitere Schadenersatzansprüche für die wirtschaftlichen Folgen der missbräuchlichen Kündigung ausdrücklich vorbehalte.

Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.- Der Kläger macht in erster Linie geltend, die Kündigung sei ungültig, weil ausschliesslich der Verwaltungsrat und nicht auch die Geschäftsleitung dafür zuständig gewesen sei. Zur Begründung bringt er vor, nach Art. 716a Abs. 1 Ziff. 4 OR habe der Verwaltungsrat die unverzichtbare und unübertragbare Zuständigkeit zur Ernennung und Abberufung der mit der Geschäftsführung und der Vertretung beauftragten Personen. Er schliesst daraus, dass der Verwaltungsrat nicht nur für seine Absetzung als Vizedirektor, sondern auch für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses ausschliesslich zuständig gewesen wäre. Das Obergericht ist demgegenüber davon ausgegangen, dass die Abberufung als Organ der Aktiengesellschaft und die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zwei von einander zu trennende Rechtsgeschäfte darstellten, für welche nicht die gleiche Zuständigkeit gelten müsse.

a) Die Frage, welches Rechtsverhältnis zwischen der juristischen Person und ihren Organen besteht, wird in Lehre und Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet. Sie wird vor allem im Zusammenhang mit den Mitgliedern des Verwaltungsrats behandelt, stellt sich aber in ähnlicher Weise auch für Direktoren oder Vizedirektoren.

aa) In der Lehre wird mehrheitlich die Meinung vertreten, die Tätigkeit der Mitglieder der obersten geschäftsführenden Organe einer juristischen Person beruhe auf einem mandatähnlichen Vertrag (Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 42 zu Art. 319 OR; Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl. , N. 6 zu Art. 319 OR; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 28 N. 10). Zum Teil wird das Bestehen eines Arbeitsvertrags - jedenfalls für den Verwaltungsratsdelegierten - ausdrücklich ausgeschlossen (Roland von Büren, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/6, Der Konzern, Basel 1997, S. 81). Soweit allerdings die Tätigkeit hauptberuflich ausgeübt wird, zieht die Lehre auch das Vorliegen eines Arbeitsvertrags in Betracht (Staehelin, a.a.O., N. 42 zu Art. 319 OR; Rehbinder, Berner Kommentar, N. 52 zu Art. 319 OR). Ein solcher Vertrag wird in der Regel im Verhältnis zwischen der Gesellschaft und einem Direktor oder Vizedirektor gegeben sein. Diese sind trotz ihrer leitenden Stellung gegenüber dem Verwaltungsrat weisungsgebunden, so dass ein Unterordnungsverhältnis im Sinne des Arbeitsvertragsrechts nahe liegt (Staehelin, a.a.O., N. 42 zu Art. 319 OR).

Das Bundesgericht hat sich mehrmals zur Frage des Rechtsverhältnisses zwischen einer Aktiengesellschaft und ihren Organen geäussert. Dabei hat es tendenziell die Direktoren als Arbeitnehmer und die Verwaltungsräte als Beauftragte betrachtet (BGE 53 II 408 E. 3a; 90 II 483 E. 1) oder für diese das Bestehen eines mandatähnlichen Vertrages sui generis angenommen (BGE 125 III 78 E. 4). Davon abweichend hat das Bundesgericht aber auch schon entschieden, dass der Verwaltungsrat ebenfalls in einem Arbeitsverhältnis stehen kann (BGE 75 II 149 E. 2a). Bei der Beantwortung der Frage ist jedenfalls zu beachten, dass die Qualifikation der Tätigkeit als selbständige oder unselbständige Arbeit nicht für alle Rechtsgebiete nach den gleichen Kriterien zu beurteilen ist. Namentlich kann es im Fall eines Organs, welches die juristische Person wirtschaftlich beherrscht, an dem für das Konkursprivileg im Sinne von Art. 219 Abs. 4 erste Klasse lit. a SchKG notwendigen Unterordnungsverhältnis fehlen, obgleich die Parteien der Meinung sind, einen Arbeitsvertrag geschlossen zu haben (BGE 118 III 46 E. 2 und 3). Besonderheiten gelten zudem für die Unterscheidung zwischen selbständiger und unselbständiger Tätigkeit im Steuerrecht (BGE 121 I 259 E. 3) und
bei der Arbeitslosenversicherung (BGE 105 V 101 E. 2). Richtigerweise ist deshalb die Beurteilung des Rechtsverhältnisses stets aufgrund der Besonderheiten des konkreten Falles vorzunehmen.

Nach der Lehre handelt es sich bei der Rechtsbeziehung zwischen dem Organ und der Gesellschaft um ein schuld- bzw. vertragsrechtliches Doppelverhältnis (Müller/Lipp/Plüss, Der Verwaltungsrat, 2. Aufl. , Zürich 1999, S. 57; Wernli, Basler Kommentar, N. 25 zu Art. 707 OR).
Allerdings wird auch die Meinung vertreten, es liege ein einheitliches Rechtsverhältnis vor, für dessen Beendigung aber unterschiedliche Regeln gelten sollen (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 28 N. 5 und 15). Die beiden Rechtsverhältnisse sind indessen mit Bezug auf Entstehung, Wirkung und Auflösung klar auseinander zu halten, selbst wenn zwischen ihnen eine enge Wechselbeziehung besteht. Für alle drei Bereiche gelten je unterschiedliche Regelungen, die sich aber gegenseitig beeinflussen. So kann der angestellte Verwaltungsrat seine Arbeitnehmerinteressen nicht in gleicher Weise wie ein anderer Arbeitnehmer gegenüber der Aktiengesellschaft wahrnehmen, weil seine gesellschaftsrechtliche Stellung ihn zur Wahrung der Interessen der Aktiengesellschaft verpflichtet (Art. 717 OR; Urteil 4C.402/1998 vom 14. Dezember 1999, E. 2a, abgedruckt in Pra 89/2000, Nr. 50, S. 285 ff.). Hinsichtlich der Anstellung und der Kündigung gelten für das gesellschafts- und das arbeitsrechtliche Verhältnis unterschiedliche Regeln. Für die Beendigung wird dies in Art. 726 Abs. 3 OR ausdrücklich festgehalten, wenn es dort heisst, dass Entschädigungsansprüche von abberufenen Organen vorbehalten bleiben (Böckli, Die Abberufung von
Geschäftsleitungsmitgliedern durch den Verwaltungsrat:
Befugnis, Verpflichtung, Verhältnismässigkeit, in FS Bär, Bern 1998, S. 48; Watter, Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 726 OR).

Die Abberufung eines Verwaltungsrats oder Direktors aus dessen Organstellung richtet sich somit nach anderen Regeln als die Kündigung des Arbeits- oder Auftragsverhältnisses bzw. des Vertrags sui generis. Namentlich gelten für die Beendigung des Arbeitsvertrags auch bei einem Gesellschaftsorgan die Vorschriften des Arbeitsvertragsrechts einschliesslich der Fristen und des Kündigungsschutzes. Es ist deshalb möglich, dass das Arbeitsverhältnis auch nach der Abberufung des Arbeitnehmenden als Organ weiter besteht oder umgekehrt das Arbeitsverhältnis beendet ist und die Organstellung andauert.

bb) Im vorliegenden Fall bestand ohne Zweifel neben der Organstellung des Klägers ein Arbeitsverhältnis zwischen diesem und der Beklagten. Der Kläger war bereits Arbeitnehmer der Beklagten bevor er zu deren Organ wurde und blieb es danach. Er stand auch als Mitglied der Geschäftsleitung in einem Subordinationsverhältnis und empfing Weisungen von den übergeordneten Direktoren und dem Verwaltungsrat.

b) Das Vorgehen des Obergerichts, das zwischen dem arbeitsvertraglichen Verhältnis und der gesellschaftsrechtlichen Stellung des Klägers unterschieden hat, ist demnach nicht zu beanstanden. Entsprechend hat es zu Recht die Zuständigkeit für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht nach den für die Abberufung der Organe geltenden Bestimmungen beurteilt. Es trifft zu, dass es sich bei der Abberufung von Direktoren um eine Kompetenz handelt, welche dem Verwaltungsrat unentziehbar zusteht (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 4 OR).
Nur soweit die entsprechenden Personen von der Generalversammlung gewählt sind, gilt eine andere Zuständigkeit für die Abberufung. Aber auch in diesem Fall kann der Verwaltungsrat die Person in ihren organschaftlichen Funktionen einstellen (Art. 726 Abs. 2 OR; BGE 122 III 195 E. 3b S. 199 f.). Die Unübertragbarkeit der Wahl- und Abberufungsbefugnis betrifft aber nur die obersten dem Verwaltungsrat direkt unterstehenden Mitglieder der Geschäftsleitung (Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl. , Zürich 1996, Rz. 1566; Watter, a.a.O., N. 15 zu Art. 716a OR). Die Unübertragbarkeit bedeutet überdies nicht, dass die nächstuntere Ebene nicht ermächtigt werden könnte, selbst Abberufungen vorzunehmen. Die Unübertragbarkeit hat lediglich zur Folge, dass in jedem Fall der Verwaltungsrat auch das Recht hat, selber solche Abberufungen vorzunehmen (Böckli, Aktienrecht, Rz. 1566b). Die Frage, ob die Beklagte eine derartige Delegation vorgenommen hat, ist allerdings ohne Bedeutung, weil es vorliegend nicht um die Abberufung als Organ geht, sondern um die Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

aa) Zur Erklärung der Kündigung ist die Vertragspartei selbst oder ihr rechtmässiger Vertreter legitimiert.
Bei einer juristischen Person kann die Kündigung sowohl von einem zeichnungsberechtigten Organ wie auch von einer bevollmächtigten Person ausgehen. Die Vollmacht zur Kündigung kann besonders erteilt worden sein oder sich aus einer umfassenden Vollmacht wie der Prokura (Art. 459 Abs. 1 OR) oder der General- oder Handlungsvollmacht (Art. 462 Abs. 1 OR) ergeben (Staehelin, a.a.O., N. 10 zu Art. 335 OR).

Es ist nun nicht ersichtlich, warum der Vorgesetzte des Klägers nicht für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses hätte zuständig sein sollen. Als Geschäftsleitungsmitglied kam ihm umfassende Organqualität zu und seine Vertretungsbefugnis bezog sich auf alle Geschäfte, die der Zweck der Gesellschaft mit sich bringen kann (Art. 718a OR). Die Anstellung und Entlassung von Mitarbeitern gehört ohne Zweifel in diesen Kreis von Rechtshandlungen. Eine Beschränkung der Berechtigung im internen Verhältnis durch ein Organisationsreglement oder durch Weisungen des Verwaltungsrats bestand nicht. Daraus ergibt sich, dass der Vorgesetzte des Klägers grundsätzlich ermächtigt war, die Kündigung des Arbeitsverhältnisses auszusprechen.

Entgegen der Auffassung des Klägers besteht im Übrigen kein Widerspruch darin, dass einerseits die Vertretungsbefugnis der Geschäftsleitung nach dem Aktienrecht beurteilt wird, andererseits aber die gesellschaftsrechtlichen Zuständigkeiten für die Abberufung der Organe nicht massgebend sind. Es handelt sich dabei vielmehr um die Folgerung aus dem Umstand, dass das Arbeitsverhältnis auch dann auf einer vertraglichen Vereinbarung zwischen der juristischen Person und dem Arbeitnehmer beruht, wenn dieser gleichzeitig deren Organ ist. Die für das vertragliche Verhältnis notwendigen rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen folgen nicht anderen Grundsätzen als bei einem Vertrag mit einem aussenstehenden Dritten. Wer für die Gesellschaft rechtsgeschäftlich handeln kann, bestimmt sich in erster Linie nach dem Aktienrecht. Dieses ist deshalb auch für die Frage massgebend, ob die Geschäftsleitung oder der Verwaltungsrat für den Abschluss und die Beendigung eines Arbeitsvertrags zuständig ist.

bb) Der Kläger macht schliesslich geltend, dem Arbeitsvertrag lasse sich durch Auslegung entnehmen, dass die Zuständigkeit für die Kündigung auf den Verwaltungsrat beschränkt worden sei. Zwar äussere sich der schriftliche Vertrag dazu nicht ausdrücklich. Diese Zuständigkeit ergebe sich aber mit Blick auf die verschiedenen Informations- und Zustimmungserfordernisse namentlich in Bezug auf Nebentätigkeiten durch eine Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip.

Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Urteil (E. 2c) eingehend mit den Vorbringen des Klägers befasst und diese mit zutreffender Begründung, auf die hier verwiesen wird, für unbegründet erklärt. Eine Verletzung der vom Kläger angerufenen Art. 2 Abs. 1 ZGB sowie Art. 1 und 18 OR kann ihr nicht vorgeworfen werden.

2.- Der Kläger wendet ferner ein, die Kündigung sei nur durch ein einziges Mitglied der Geschäftsleitung erfolgt, obschon deren Mitglieder ausschliesslich kollektivzeichnungsberechtigt seien. Er leitet daraus ab, dass die Kündigung nicht rechtsgültig ausgesprochen worden ist. Die Vorinstanz hat festgestellt, dass eine im Voraus erteilte Zustimmung durch den anderen Vorgesetzten des Klägers nicht bewiesen worden ist.

a) Die Kündigung ist ein Gestaltungsrecht, das durch ein einseitiges Rechtsgeschäft ausgeübt wird (BGE 113 II 259 E. 2a; Staehelin, a.a.O., N. 3 zu Art. 335 OR; Rehbinder, a.a.O., N. 1 zu Art. 335 OR). Weil mit der Kündigung das Rechtsverhältnis einseitig umgestaltet wird, ist sie grundsätzlich bedingungsfeindlich und unwiderruflich (Rehbinder, a.a.O., N. 1 und 3 zu Art. 335 OR; Staehelin, a.a.O., N. 5 zu Art. 335 OR). Bedingungen sind nur zulässig, soweit deren Eintritt ausschliesslich vom Willen des Gekündigten abhängt, so dass sich dieser nicht in einer unsicheren Lage befindet (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 3 zu Art. 335 OR).

b) Aus dem Grundsatz der Klarheit der Kündigung sowie deren Bedingungsfeindlichkeit und Unwiderruflichkeit folgt, dass sie erst wirksam sein kann, wenn sie von der dafür zuständigen Person ausgesprochen worden ist. Ist die notwendige Genehmigung oder Zustimmung eines zweiten Vorgesetzten noch nicht erfolgt, kann die Kündigung ihre Wirkungen nicht entfalten (Staehelin, a.a.O., N. 10 zu Art. 335 OR). Für die Gegenpartei steht noch nicht fest, ob das Arbeitsverhältnis beendet werden soll. Diese Unsicherheit ist ihr nicht zuzumuten. Sie hat einen Anspruch darauf, während der ganzen Kündigungsfrist ohne Einschränkung zu wissen, dass das Arbeitsverhältnis beendet wird. Ein Schwebezustand ist nicht zumutbar.

Von einer Unsicherheit über die Kündigung oder einem Schwebezustand kann allerdings nur gesprochen werden, wenn die gekündigte Partei tatsächlich an der Verbindlichkeit der Kündigung zweifelt. Wird der Mangel geheilt, bevor der Arbeitnehmer diesen bemerkt, bestand von seiner Seite nie Unsicherheit über die Wirksamkeit der Kündigung.

Dass der Mangel der Vertretungsmacht grundsätzlich nachträglich geheilt werden kann, steht ausser Zweifel.
Art. 38 Abs. 1 OR sieht ausdrücklich die nachträgliche Genehmigung der von einem nicht bevollmächtigten Stellvertreter vorgenommenen Rechtsgeschäfte durch den Prinzipal vor.
Die Bestimmung ist analog auf Organe juristischer Personen anwendbar (Zäch, Berner Kommentar, N. 4 Vorbem. zu Art. 38 -39 OR). Hat eine nur kollektivzeichnungsberechtigte Person allein gehandelt, kann dieser Mangel durch die Zustimmung eines zweiten Zeichnungsberechtigten im Nachhinein geheilt werden. Die Genehmigung kann auch stillschweigend erfolgen.

c) Im vorliegenden Fall wurde die Kündigung durch ein bloss kollektivzeichnungsberechtigtes Mitglied der Geschäftsleitung am 7. Juli 1998 ausgesprochen. Auf die Aufforderung des Gekündigten hin wurde die Kündigung mit Schreiben vom 14. Juli 1998 begründet. Dieses Schreiben wurde von zwei kollektivzeichnungsberechtigten Mitgliedern der Geschäftsleitung unterzeichnet. Demgegenüber begann sich der Kläger erst nach Erhalt der Begründung gegen die Kündigung zu wehren. Die fehlende zweite Kollektivunterschrift machte er sogar erst später geltend. Unter diesen Umständen hat die Unterschrift des zweiten Direktionsmitglieds auf dem Schreiben vom 14. Juli 1998, mit dem die Kündigung begründet wurde, den ursprünglichen Mangel in der Vertretungsmacht geheilt. Der Kläger wurde erst später auf den Mangel aufmerksam. Somit bestand für ihn während der massgebenden Zeit keine durch die fehlende Zweitunterschrift begründete Unsicherheit über die Gültigkeit der Kündigung. Wurde der Mangel aber nachträglich geheilt, kann sich der Kläger nicht auf eine davon herrührende Unwirksamkeit der Kündigung berufen.

3.- Der Kläger hält schliesslich daran fest, dass die Kündigung missbräuchlich sei. Die Vorinstanz ist zum Ergebnis gekommen, die von ihm geltend gemachten Umstände reichten nicht aus, um die Kündigung als im Sinne von Art. 336 OR missbräuchlich erscheinen zu lassen.

a) Missbräuchlich ist eine Kündigung, wenn sie aus bestimmten Gründen ausgesprochen wird, die in Art. 336 OR umschrieben sind (BGE 125 III 70 E. 2a; Geiser, der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, BJM 1994 S. 174). Es ist offensichtlich, dass die vom Kläger geltend gemachten Umstände unter keinen der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten Tatbestände fallen. Wenn die Kündigung erfolgte, weil "unterschiedliche Vorstellungen über die Art und Weise der Ausübung der Tätigkeit" bestanden haben, wie dies in der Begründung der Kündigung festgehalten worden ist, liegt darin nicht eine Kündigung wegen der Ausübung eines verfassungsmässigen Rechts im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. b OR.
Die Beklagte wollte mit dieser Begründung eindeutig weder die Freiheit der Meinungsäusserung noch das Recht des Arbeitnehmers ansprechen, bestimmte Vorstellungen zu haben.
Vielmehr handelte es sich dabei um eine verkürzte Ausdrucksweise, mit der ausgesagt wurde, dass die Art und Weise, wie der Kläger seine Arbeit ausführte, nicht den Vorstellungen seiner Vorgesetzten entsprach, ohne dass diese behaupten wollten, ihre eigenen Vorstellungen seien die besseren oder die richtigeren.

b) Die Aufzählung in Art. 336 OR ist indessen nicht abschliessend (BGE 125 III 70 E. 2a mit Hinweisen; Brühwiler, a.a.O., Ziff. II zu Art. 336 OR; Geiser, a.a.O., S. 188; Rehbinder, a.a.O., N. 10 zu Art. 336 OR; Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 3 zu Art. 336 OR). Sie konkretisiert vielmehr das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot und gestaltet dieses mit für den Arbeitsvertrag geeigneten Rechtsfolgen aus. Missbräuchlichkeit kann somit auch gegeben sein, wenn das Verhalten der kündigenden Partei unter keinen der im Gesetz aufgezählten Tatbestände zu subsumieren ist. So hat die Rechtsprechung im Zusammenhang mit Änderungskündigungen erwogen, Missbrauch könne vorliegen, wenn eine unbillige Änderung der Lohn- und Arbeitsbedingungen durchgesetzt werden soll, für die weder marktbedingte noch betriebliche Gründe bestehen, und die Kündigung als Druckmittel verwendet wird, um die Arbeitnehmenden zu einem bestimmten Verhalten zu bewegen (BGE 125 III 70 E. 2a mit Hinweisen). Der Vorwurf der Missbräuchlichkeit setzt indessen voraus, dass die geltend gemachten Gründe gleich schwer wiegen wie die im Gesetz ausdrücklich aufgeführten.

Das trifft vorliegend eindeutig nicht zu. Wohl kann als unkorrektes Verhalten betrachtet werden, jemandem am Freitag zu versichern, man wolle ihn nicht loswerden, und ihm in der nächsten Woche dennoch zu kündigen. Ein solches Verhalten reicht aber nicht aus, einen Rechtsmissbrauch zu begründen. Es ist unbestritten, dass die erwähnte Zusicherung den Kläger nicht zu irgendwelchen Dispositionen veranlasst hat, welche durch die nachfolgende Kündigung hinfällig geworden wären. Daraus ist ihm kein Nachteil erwachsen.
Unter diesen Umständen hat das Obergericht zu Recht das Vorliegen einer missbräuchlichen Kündigung verneint.

4.- Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.

Da Art. 343 Abs. 3 OR nicht anwendbar ist, sind Gerichtskosten zu erheben. Diese werden dem Ausgang des Verfahrens entsprechend dem Kläger auferlegt (Art. 156 Abs. 1 OG). Er hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.- Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. Mai 2001 bestätigt.

2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 7'000.-- wird dem Kläger auferlegt.

3.- Der Kläger hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 7'000.-- zu entschädigen.

4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich (1. Zivilkammer) schriftlich mitgeteilt.
_____________
Lausanne, 10. Dezember 2001

Im Namen der I. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 716a [1]
	1.	Le conseil d'administration a les attributions intransmissibles et inaliénables suivantes:
		1.	exercer la haute direction de la société et établir les instructions nécessaires;
		2.	fixer l'organisation;
		3.	fixer les principes de la comptabilité et du contrôle financier ainsi que le plan financier pour autant que celui-ci soit nécessaire à la gestion de la société;
		4.	nommer et révoquer les personnes chargées de la gestion et de la représentation;
		5.	exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion pour s'assurer notamment qu'elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données;
		6.	établir le rapport de gestion [2], préparer l'assemblée générale et exécuter ses décisions;
		7. [3]	déposer la demande de sursis concordataire et aviser le tribunal en cas de surendettement;
		8. [4]	lorsque les actions de la société sont cotées en bourse, établir le rapport de rémunération.
	2.	Le conseil d'administration peut répartir entre ses membres, pris individuellement ou groupés en comités, la charge de préparer et d'exécuter ses décisions ou de surveiller certaines affaires. Il veille à ce que ses membres soient convenablement informés.

[1] Introduit par le ch. I de la LF du 4 oct. 1991, en vigueur depuis le 1er juil. 1992 (RO 1992 733; FF 1983 II 757). [2] Rectifié par la Commission de rédaction de l'Ass. féd. (art. 33 LREC; RO 1974 1051). [3] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 19 juin 2020 (Droit de la société anonyme), en vigueur depuis le 1er janv. 2023 (RO 2020 4005;2022 109; FF 2017 353). [4] Introduit par le ch. I de la LF du 19 juin 2020 (Droit de la société anonyme), en vigueur depuis le 1er janv. 2023 (RO 2020 4005;2022 109; FF 2017 353).

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 319
	1.	Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (salaire aux pièces ou à la tâche).
	2.	Est aussi réputé contrat individuel de travail le contrat par lequel un travailleur s'engage à travailler régulièrement au service de l'employeur par heures, demi-journées ou journées (travail à temps partiel).

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 319
	1.	Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (salaire aux pièces ou à la tâche).
	2.	Est aussi réputé contrat individuel de travail le contrat par lequel un travailleur s'engage à travailler régulièrement au service de l'employeur par heures, demi-journées ou journées (travail à temps partiel).

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 319
	1.	Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (salaire aux pièces ou à la tâche).
	2.	Est aussi réputé contrat individuel de travail le contrat par lequel un travailleur s'engage à travailler régulièrement au service de l'employeur par heures, demi-journées ou journées (travail à temps partiel).

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 319
	1.	Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (salaire aux pièces ou à la tâche).
	2.	Est aussi réputé contrat individuel de travail le contrat par lequel un travailleur s'engage à travailler régulièrement au service de l'employeur par heures, demi-journées ou journées (travail à temps partiel).

RS 281.1 LP Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) Art. 219
	Les créances garanties par gage sont colloquées par préférence sur le produit des gages. [1]
	1.	la durée de la procédure concordataire précédant l'ouverture de la faillite;
	2.	la durée d'un procès relatif à la créance;
	3.	en cas de liquidation d'une succession par voie de faillite, le temps écoulé entre le jour du décès et la décision de procéder à cette liquidation. [19]
	a. [4]	les créances que le travailleur peut faire valoir en vertu du contrat de travail et qui sont nées ou devenues exigibles pendant les six mois précédant l'ouverture de la faillite ou ultérieurement, au total jusqu'à concurrence du montant annuel maximal du gain assuré dans l'assurance-accidents obligatoire;
	abis. [5]	les créances que le travailleur peut faire valoir en restitution de sûretés;
	ater. [6]	les créances que le travailleur peut faire valoir en vertu d'un plan social et qui sont nées ou devenues exigibles pendant les six mois précédant l'ouverture de la faillite ou ultérieurement.
	b.	les droits des assurés au sens de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'assurance-accidents [7] ainsi que les prétentions découlant de la prévoyance professionnelle non obligatoire et les créances des institutions de prévoyance à l'égard des employeurs affiliés;
	c. [8]	les créances pécuniaires d'entretien et d'aliments découlant du droit de la famille ainsi que les créances pécuniaires d'entretien découlant de la loi du 18 juin 2004 sur le partenariat [9] si ces créances sont nées dans les six mois précédant l'ouverture de la faillite.
	d.	les cotisations et contributions dues aux caisses de compensation pour allocations familiales;
	e. [15]	...
	f. [16]	les dépôts visés à l'art. 37a de la loi du 8 novembre 1934 sur les banques [17].
	u2.	Ces créances ne bénéficient du privilège que si la faillite a été déclarée pendant l'exercice de l'autorité parentale, ou dans l'année qui suit;

[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227; FF 1991 III 1). [2] Nouvelle teneur selon l'art. 58 tit. fin. CC, en vigueur depuis le 1er janv. 1912 (RO 24 245tit. fin. art. 60; FF 1904 IV 1, 1907 VI 402). [3] Nouvelle teneur selon l'annexe de la LF du 18 mars 2011 (Garantie des dépôts), en vigueur depuis le 1er sept. 2011 (RO 2011 3919; FF 2010 3645). [4] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 18 juin 2010, en vigueur depuis le 1er déc. 2010 (RO 2010 4921; FF 2009 7215 7225). Voir aussi la disp. trans. de cette mod. à la fin du texte. [5] Introduite par le ch. I de la LF du 18 juin 2010, en vigueur depuis le 1er déc. 2010 (RO 2010 4921; FF 2009 7215 7225). Voir aussi la disp. trans. de cette mod. à la fin du texte. [6] Introduite par le ch. I de la LF du 18 juin 2010, en vigueur depuis le 1er déc. 2010 (RO 2010 4921; FF 2009 7215 7225). Voir aussi la disp. trans. de cette mod. à la fin du texte. [7] RS 832.20 [8] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 16 de la LF du 18 juin 2004 sur le partenariat, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2005 5685; FF 2003 1192). [9] RS 211.231 [10] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 24 mars 2000, en vigueur depuis le 1er janv. 2001 (RO 2000 2531; FF 1999 8486 8886). [11] RS 831.10 [12] RS 831.20 [13] RS 834.1. Actuellement: LF sur les allocations pour perte de gain en cas de service et de maternité. [14] RS 837.0 [15] Introduite par l'art. 111 ch. 1 de la LF du 12 juin 2009 sur la TVA (RO 2009 5203; FF 2008 6277). Abrogée par le ch. I de la LF du 21 juin 2013, avec effet au 1er janv. 2014 (RO 2013 4111; FF 2010 5871). [16] Introduite par l'annexe ch. 2 de la LF du 18 mars 2011 (Garantie des dépôts), en vigueur depuis le 1er sept. 2011 (RO 2011 3919; FF 2010 3645). [17] RS 952.0 [18] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227; FF 1991 III 1). [19] Introduit par le ch. I de la LF du 16 déc. 1994 (RO 1995 1227; FF 1991 III 1). Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 21 juin 2013, en vigueur depuis le 1er janv. 2014 (RO 2013 4111; FF 2010 5871).

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 459
	1.	Le fondé de procuration est réputé, à l'égard des tiers de bonne foi, avoir la faculté de souscrire des engagements de change pour le chef de la maison et de faire, au nom de celui-ci, tous les actes que comporte le but du commerce ou de l'entreprise.
	2.	Le fondé de procuration ne peut aliéner ou grever des immeubles, s'il n'en a reçu le pouvoir exprès.

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 462
	1.	Le mandataire commercial est la personne qui, sans avoir la qualité de fondé de procuration, est chargée de représenter le chef d'une maison de commerce, d'une fabrique ou de quelque autre établissement exploité en la forme commerciale, soit pour toutes les affaires de l'entreprise, soit pour certaines opérations déterminées; ses pouvoirs s'étendent à tous les actes que comportent habituellement cette entreprise ou ces opérations.
	2.	Toutefois le mandataire commercial ne peut souscrire des engagements de change, emprunter ni plaider, si ce n'est en vertu de pouvoirs exprès.

RS 210 CC Code civil suisse du 10 décembre 1907 Art. 2
	1.	Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi.
	2.	L'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi.

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 1
	1.	Le contrat est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et d'une manière concordante, manifesté leur volonté.
	2.	Cette manifestation peut être expresse ou tacite.

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 18
	1.	Pour apprécier la forme et les clauses d'un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention.
	2.	Le débiteur ne peut opposer l'exception de simulation au tiers qui est devenu créancier sur la foi d'une reconnaissance écrite de la dette.

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 38
	1.	Lorsqu'une personne contracte sans pouvoirs au nom d'un tiers, celui-ci ne devient créancier ou débiteur que s'il ratifie le contrat.
	2.	L'autre partie a le droit d'exiger que le représenté déclare, dans un délai convenable, s'il ratifie ou non le contrat; elle cesse d'être liée, faute de ratification dans ce délai.

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 336 [1]
	1.	Le congé est abusif lorsqu'il est donné par une partie:
		a.	pour une raison inhérente à la personnalité de l'autre partie, à moins que cette raison n'ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise;
		b.	en raison de l'exercice par l'autre partie d'un droit constitutionnel, à moins que l'exercice de ce droit ne viole une obligation résultant du contrat de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise;
		c.	seulement afin d'empêcher la naissance de prétentions juridiques de l'autre partie, résultant du contrat de travail;
		d.	parce que l'autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail;
		e. [2]	parce que l'autre partie accomplit un service obligatoire, militaire ou dans la protection civile, ou un service civil, en vertu de la législation fédérale, ou parce qu'elle accomplit une obligation légale lui incombant sans qu'elle ait demandé de l'assumer.
	2.	Est également abusif le congé donné par l'employeur:
		a.	en raison de l'appartenance ou de la non-appartenance du travailleur à une organisation de travailleurs ou en raison de l'exercice conforme au droit d'une activité syndicale;
		b.	pendant que le travailleur, représentant élu des travailleurs, est membre d'une commission d'entreprise ou d'une institution liée à l'entreprise et que l'employeur ne peut prouver qu'il avait un motif justifié de résiliation.
		c. [3]	sans respecter la procédure de consultation prévue pour les licenciements collectifs (art. 335f).
	3.	Dans les cas prévus à l'al. 2, let. b, la protection du représentant des travailleurs dont le mandat a pris fin en raison d'un transfert des rapports de travail (art. 333) est maintenue jusqu'au moment où ce mandat aurait expiré si le transfert n'avait pas eu lieu. [4]

[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 18 mars 1988, en vigueur depuis le 1er janv. 1989 (RO 1988 1472; FF 1984 II 574). [2] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 3 de la LF du 6 oct. 1995 sur le service civil, en vigueur depuis le 1er oct. 1996 (RO 1996 1445; FF 1994 III 1597). [3] Introduite par le ch. I de la LF du 17 déc. 1993, en vigueur depuis le 1er mai 1994 (RO 1994 804; FF 1993 I 757). [4] Introduit par le ch. I de la LF du 17 déc. 1993, en vigueur depuis le 1er mai 1994 (RO 1994 804; FF 1993 I 757).

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 343 [1]

[1] Abrogé par l'annexe 1 ch. II 5 du CPC du 19 déc. 2008, avec effet au 1er janv. 2011 (RO 2010 1739; FF 2006 6841).