6B_176/2012 - 2012-09-10 - Straftaten - Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz; Einziehung; Verjährung; Willkür

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B 176/2012

Urteil vom 10. September 2012
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Schöbi,
Gerichtsschreiber Borner.

Verfahrensbeteiligte
H.________,
Beschwerdeführer,
S.________ GmbH,
Beschwerdeführerin,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Flurin Turnes,

gegen

1. Eidgenössische Spielbankenkommission, Eigerplatz 1, 3003 Bern,
2. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerinnen.

Gegenstand
Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz; Einziehung; Verjährung; Willkür,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 1. Februar 2012.

Sachverhalt:

A.
Das Bezirksgericht Zürich büsste H.________ am 31. März 2011 wegen Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz mit Fr. 2'000.--. Der S.________ GmbH auferlegte es eine Ersatzforderung von Fr. 3'620.--. Am 31. Mai 2011 berichtigte es das Urteilsdispositiv und verfügte, der beschlagnahmte Glücksspielautomat "TropicalShop" sei einzuziehen und zu vernichten.

Auf Berufung des Gebüssten und der Einziehungsbetroffenen bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 1. Februar 2011 das erstinstanzliche Urteil.

B.
H.________ und die S.________ GmbH führen Beschwerde in Strafsachen und beantragen sinngemäss, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, der Gebüsste sei von Schuld und Strafe freizusprechen und von einer Ersatzforderung sowie Einziehung sei abzusehen.

Erwägungen:

1.
Die Beschwerdeführer machen geltend, die inkriminierten Handlungen beträfen die Zeitspanne Januar bis Ende März 2007. Weil Übertretungen gegen das Spielbankengesetz nach fünf Jahren verjähren (Art. 57 Abs. 2

SBG), könne er nicht mehr verfolgt werden.

Die Beschwerdeführer übersehen geflissentlich (angefochtener Entscheid S. 17 f. Ziff. 13.3) Art. 333 Abs. 6 lit. b StGB, wonach bis zur Anpassung der jeweiligen Bundesgesetze die Verfolgungsverjährungsfristen für Übertretungen, die über ein Jahr betragen, um die ordentliche Dauer verlängert werden. Da die Verjährungsfrist für Vergehen des Spielbankengesetzes lediglich sieben Jahre beträgt, gilt diese Frist auch für dessen Übertretungen (Urteil des Bundesgerichts 6B 770/2010 vom 28. Februar 2011, E. 5.2). Die Rüge ist unbegründet.

2.
Die Beschwerdeführer bringen vor, sie hatten die Freigabe des Geräts bereits vor Bezirksgericht verlangt. Indem Letzteres erst im Nachgang zu seinem Urteil das Gerät eingezogen habe, dürfe man zwanglos annehmen, dass es "hier noch etwas 'nachdoppeln' wollte, als es sah, dass die (...) Beschwerdeführer den Rechtsmittelweg beschritten". Ein offenkundiges Versehen liege offensichtlich nicht vor. Die vorinstanzliche Rechtfertigung verletze die Rechtsgleichheit, den Willkürschutz, die Eigentumsgarantie, die Wirtschaftsfreiheit und die allgemeinen Verfahrensgarantien (Art. 8 , 9 , 26 , 27 , 29 und 30 BV; Beschwerdeschrift, S. 5 f. Ziff. 2).

Die Vorinstanz legt dar, aus den Erwägungen des Bezirksgerichts ergebe sich eindeutig, dass der Glücksspielautomat einzuziehen und zu vernichten sei. Es habe nicht nur theoretisch, sondern konkret ausgeführt, dass das Gerät rechtswidrig aufgestellt worden sei und zudem eine erhebliche Möglichkeit einer missbräuchlichen Verwendung biete. Es habe somit den entsprechenden Willen eindeutig und klar gebildet, aber aufgrund eines offensichtlichen Versehens diesen Willen im Dispositiv nicht zum Ausdruck gebracht. Entsprechend sei es berechtigt gewesen, das Urteil im Hinblick auf die Einziehung zu berichtigen (angefochtener Entscheid S. 20 f. Ziff. 15.5).

Inwiefern die Vorinstanz mit dieser Begründung § 166 GVG/ZH willkürlich angewandt haben sollte, zeigen die Beschwerdeführer nicht auf. Ebenso wenig kommen sie ihrer Begründungspflicht hinsichtlich der übrigen Verfassungsrügen nach. Auf die Rügen ist nicht einzutreten.

3.
Der Beschwerdeführer beanstandet, er sei in der Untersuchung nicht ein einziges Mal einvernommen und mit dem Mitbeschuldigten V. und der Zeugin S. nicht konfrontiert worden. Zudem sei ihm nicht mitgeteilt worden, dass der Mitangeklagte möglicherweise für seine eigene Sache schaue. Dadurch seien sein Anspruch auf rechtliches Gehör und seine Teilnahmerechte verletzt worden.

Dass er diese Rügen bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorgetragen habe, macht er nicht geltend. Ebenso wenig legt er dar, inwiefern die vorinstanzliche Begründung gegen Verfassungsrecht verstossen sollte. Auf seine Vorbringen ist nicht einzutreten.

4.
In Bezug auf das Strafmass macht der Beschwerdeführer geltend, es sei von Bedeutung, ob ein Beschuldigter sich bemühe, sich rechtskonform zu verhalten oder nicht. Diesen Aspekt habe die Vorinstanz nicht berücksichtigt.
Die Vorinstanz hält unbestritten fest, der Beschwerdeführer habe gewusst, dass den Rechtsmitteln im eingeklagten Zeitraum die aufschiebende Wirkung entzogen und damit das Betreiben des fraglichen Spielautomaten verboten gewesen sei. Indem er dies trotzdem getan habe, habe er bewusst und gewollt gegen Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG verstossen (angefochtener Entscheid S. 15 f. Ziff. 12.8). Wie der Beschwerdeführer unter diesen Umständen (direkter Vorsatz) behaupten kann, er habe sich um rechtskonformes Verhalten bemüht, ist nicht nachvollziehbar.

5.
Die Beschwerde ist kostenpflichtig abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann (Art. 66 Abs. 1 BBG).

Mit dem Entscheid in der Sache ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 4'000.-- werden den Beschwerdeführern je zur Hälfte auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 10. September 2012

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Mathys

Der Gerichtsschreiber: Borner

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 333 - 1 Die allgemeinen Bestimmungen dieses Gesetzes finden auf Taten, die in andern Bundesgesetzen mit Strafe bedroht sind, insoweit Anwendung, als diese Bundesgesetze nicht selbst Bestimmungen aufstellen.
¹	Die allgemeinen Bestimmungen dieses Gesetzes finden auf Taten, die in andern Bundesgesetzen mit Strafe bedroht sind, insoweit Anwendung, als diese Bundesgesetze nicht selbst Bestimmungen aufstellen.
²	In den anderen Bundesgesetzen werden ersetzt:
^a	Zuchthaus durch Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr;
^b	Gefängnis durch Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe;
^c	Gefängnis unter sechs Monaten durch Geldstrafe, wobei einem Monat Freiheitsstrafe 30 Tagessätze Geldstrafe zu höchstens 3000 Franken entsprechen.
³	Wird Haft oder Busse oder Busse allein als Höchststrafe angedroht, so liegt eine Übertretung vor. Die Artikel 106 und 107 sind anwendbar. Vorbehalten bleibt Artikel 8 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974511 über das Verwaltungsstrafrecht. Eine Übertretung ist die Tat auch dann, wenn sie in einem anderen Bundesgesetz, welches vor 1942 in Kraft getreten ist, mit einer Gefängnisstrafe bedroht ist, die drei Monate nicht übersteigt.
⁴	Vorbehalten sind die von Absatz 2 abweichenden Strafdauern und Artikel 41 sowie die von Artikel 106 abweichenden Bussenbeträge.
⁵	Droht ein anderes Bundesgesetz für ein Verbrechen oder Vergehen Busse an, so ist Artikel 34 anwendbar. Von Artikel 34 abweichende Bemessungsregeln sind nicht anwendbar. Vorbehalten bleibt Artikel 8 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht. Ist die Busse auf eine Summe unter 1 080 000 Franken begrenzt, so fällt diese Begrenzung dahin. Ist die angedrohte Busse auf eine Summe über 1 080 000 Franken begrenzt, so wird diese Begrenzung beibehalten. In diesem Fall ergibt der bisher angedrohte Bussenhöchstbetrag geteilt durch 3000 die Höchstzahl der Tagessätze.
⁶	...512
^6bis	Wird eine Tat mit Freiheitsstrafe oder Geldstrafe mit einer Mindestanzahl Tagessätzen bedroht, so gilt diese Untergrenze auch für die Mindestanzahl Tage Freiheitsstrafe.513
⁷	Die in andern Bundesgesetzen unter Strafe gestellten Übertretungen sind strafbar, auch wenn sie fahrlässig begangen werden, sofern nicht nach dem Sinne der Vorschrift nur die vorsätzliche Begehung mit Strafe bedroht ist.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 8 Rechtsgleichheit - 1 Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.
¹	Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.
²	Niemand darf diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung.
³	Mann und Frau sind gleichberechtigt. Das Gesetz sorgt für ihre rechtliche und tatsächliche Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit. Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit.
⁴	Das Gesetz sieht Massnahmen zur Beseitigung von Benachteiligungen der Behinderten vor.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 26 Eigentumsgarantie - 1 Das Eigentum ist gewährleistet.
¹	Das Eigentum ist gewährleistet.
²	Enteignungen und Eigentumsbeschränkungen, die einer Enteignung gleichkommen, werden voll entschädigt.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 27 Wirtschaftsfreiheit - 1 Die Wirtschaftsfreiheit ist gewährleistet.
¹	Die Wirtschaftsfreiheit ist gewährleistet.
²	Sie umfasst insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 29 Allgemeine Verfahrensgarantien - 1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
¹	Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
²	Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör.
³	Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 30 Gerichtliche Verfahren - 1 Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, hat Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind untersagt.
¹	Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, hat Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind untersagt.
²	Jede Person, gegen die eine Zivilklage erhoben wird, hat Anspruch darauf, dass die Sache vom Gericht des Wohnsitzes beurteilt wird. Das Gesetz kann einen anderen Gerichtsstand vorsehen.
³	Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung sind öffentlich. Das Gesetz kann Ausnahmen vorsehen.