Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal


Abteilung II

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Geschäfts-Nr. B-19/2012

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11. Januar 2012

In der Beschwerdesache

X._______,

vertreten durch Rechtsanwälte Dr. iur. Andreas Rüd und/oder Dr. iur. Dimitri Santoro
Parteien
Rüd Winkler Partner AG, Gartenstrasse 11, 8002 Zürich,

Beschwerdeführer,

gegen

Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA, Einsteinstrasse 2, 3003 Bern,

Vorinstanz,

Gegenstand vorsorgliche Massnahmen,

wird festgestellt und in Erwägung gezogen,

dass die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (Vorinstanz) mit Verfügung vom 6. Januar 2012 festgestellt hat, dass die A._______ AG aufsichtsrechtliche Pflichten schwer verletzt hat (Ziff. 1 des Dispositivs),

dass die Vorinstanz zudem vorsorgliche Massnahmen, unter anderem betreffend die noch amtierenden Verwaltungsräte der A._______ AG verfügte (Ziff. 3-7 des Dispositivs), die sie als sofort vollstreckbar erklärte (Ziff. 8 des Dispositivs),

dass die Vorinstanz weiter Massnahmen in Bezug auf zwischenzeitlich zurückgetretene Verwaltungsräte der A._______ AG verfügte (Ziff. 9-11 des Dispositivs),

dass die Vorinstanz den Beschwerdeführer darüber informierte, dass sie eine Medienmitteilung mit dem Inhalt der vorgenannten Verfügung am 11. Januar 2012, 11.00 Uhr, herausgeben werde,

dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 10. Januar 2012 und Vorabfax vom 11. Januar 2012, 07.25 Uhr, unter anderem beantragt, der Vorinstanz sei unter Androhung von Strafe nach Art. 292

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 292 - Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft.

StGB im Unterlassungsfall zu verbieten, die für den 11. Januar 2012, 11.00 Uhr, geplante Medienmitteilung zu veröffentlichen,

dass der Beschwerdeführer beantragt, dieses Verbot sei superprovisorisch, d.h. ohne Anhörung der Beschwerdegegnerin und unverzüglich zu erlassen und allfälligen dagegen erhobenen Einsprachen sei keinerlei suspensive Wirkung einzuräumen,

dass der Beschwerdeführer zudem beantragt, das Verbot sei der Vorinstanz spätestens bis am 11. Januar 2012, um 10.00 Uhr, mitzuteilen,

dass das Bundesverwaltungsgericht seine Zuständigkeit von Amtes wegen prüft und dass, wenn es sich als unzuständig erachtet, die Sache ohne Verzug der zuständigen Behörde überweist (vgl. Art. 7

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 7 - 1 Die Behörde prüft ihre Zuständigkeit von Amtes wegen.
1	Die Behörde prüft ihre Zuständigkeit von Amtes wegen.
2	Die Begründung einer Zuständigkeit durch Einverständnis zwischen Behörde und Partei ist ausgeschlossen.

und Art. 8 Abs. 1

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 8 - 1 Die Behörde, die sich als unzuständig erachtet, überweist die Sache ohne Verzug der zuständigen Behörde.
1	Die Behörde, die sich als unzuständig erachtet, überweist die Sache ohne Verzug der zuständigen Behörde.
2	Erachtet die Behörde ihre Zuständigkeit als zweifelhaft, so pflegt sie darüber ohne Verzug einen Meinungsaustausch mit der Behörde, deren Zuständigkeit in Frage kommt.

Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968, VwVG; SR 172.021),

dass das Bundesverwaltungsgericht gemäss Art. 31

SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz VGG Art. 31 Grundsatz - Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfügungen nach Artikel 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 196819 über das Verwaltungsverfahren (VwVG).

des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 5 - 1 Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben:
1	Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben:
a	Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten;
b	Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten;
c	Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder Nichteintreten auf solche Begehren.
2	Als Verfügungen gelten auch Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74), Beschwerdeentscheide (Art. 61), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68) und die Erläuterung (Art. 69).25
3	Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen.

VwVG beurteilt,

dass die Pressemitteilung keine Verfügung im Sinne von Art. 5

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 5 - 1 Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben:
1	Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben:
a	Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten;
b	Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten;
c	Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder Nichteintreten auf solche Begehren.
2	Als Verfügungen gelten auch Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74), Beschwerdeentscheide (Art. 61), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68) und die Erläuterung (Art. 69).25
3	Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen.

VwVG und auch keine "Komplementärmassnahme" darstellt, wie der Beschwerdeführer vorbringt, sondern vielmehr ein Realakt der Vorinstanz, der nicht auf Rechtswirkungen abzielt,

dass, wer ein schutzwürdiges Interesse hat, von der Behörde, die für Handlungen zuständig ist, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und Rechte oder Pflichten berühren, verlangen kann, dass sie widerrechtliche Handlungen unterlässt, einstellt oder widerruft (Art. 25a Abs. 1 lit. a

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 25a - 1 Wer ein schutzwürdiges Interesse hat, kann von der Behörde, die für Handlungen zuständig ist, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und Rechte oder Pflichten berühren, verlangen, dass sie:
1	Wer ein schutzwürdiges Interesse hat, kann von der Behörde, die für Handlungen zuständig ist, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und Rechte oder Pflichten berühren, verlangen, dass sie:
a	widerrechtliche Handlungen unterlässt, einstellt oder widerruft;
b	die Folgen widerrechtlicher Handlungen beseitigt;
c	die Widerrechtlichkeit von Handlungen feststellt.
2	Die Behörde entscheidet durch Verfügung.

VwVG),

dass die Behörde durch Verfügung entscheidet (Art. 25a Abs. 2

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 25a - 1 Wer ein schutzwürdiges Interesse hat, kann von der Behörde, die für Handlungen zuständig ist, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und Rechte oder Pflichten berühren, verlangen, dass sie:
1	Wer ein schutzwürdiges Interesse hat, kann von der Behörde, die für Handlungen zuständig ist, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und Rechte oder Pflichten berühren, verlangen, dass sie:
a	widerrechtliche Handlungen unterlässt, einstellt oder widerruft;
b	die Folgen widerrechtlicher Handlungen beseitigt;
c	die Widerrechtlichkeit von Handlungen feststellt.
2	Die Behörde entscheidet durch Verfügung.

VwVG),

dass die Beschwerde daher vorliegend, soweit die Medienmitteilung betreffend, zuständigkeitshalber der Vorinstanz zu überweisen ist,

dass erst mit der entsprechenden Verfügung der Vorinstanz ein Anfechtungsobjekt vorliegt und die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen steht (Art. 54 Abs. 1

SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 54 Rechtsschutz - 1 Die Anfechtung von Verfügungen der FINMA richtet sich nach den Bestimmungen über die Bundesrechtspflege.
1	Die Anfechtung von Verfügungen der FINMA richtet sich nach den Bestimmungen über die Bundesrechtspflege.
2	Die FINMA ist zur Beschwerde an das Bundesgericht berechtigt.

des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31

SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz VGG Art. 31 Grundsatz - Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfügungen nach Artikel 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 196819 über das Verwaltungsverfahren (VwVG).

sowie Art. 33 Bst. e

SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz VGG Art. 33 Vorinstanzen - Die Beschwerde ist zulässig gegen Verfügungen:
a	des Bundesrates und der Organe der Bundesversammlung auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses des Bundespersonals einschliesslich der Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung;
b	des Bundesrates betreffend:
b1	die Amtsenthebung eines Mitgliedes des Bankrats, des Direktoriums oder eines Stellvertreters oder einer Stellvertreterin nach dem Nationalbankgesetz vom 3. Oktober 200325,
b2	die Abberufung eines Verwaltungsratsmitgliedes der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Direktorin oder des Direktors durch den Verwaltungsrat nach dem Finanzmarktaufsichtsgesetz vom 22. Juni 200726,
b3	die Sperrung von Vermögenswerten gestützt auf das Bundesgesetz vom 18. Dezember 201528 über die Sperrung und die Rückerstattung unrechtmässig erworbener Vermögenswerte ausländischer politisch exponierter Personen,
b4	das Verbot von Tätigkeiten nach dem NDG30,
c	des Bundesstrafgerichts auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses seiner Richter und Richterinnen und seines Personals;
cbis	des Bundespatentgerichts auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses seiner Richter und Richterinnen und seines Personals;
cquater	des Bundesanwaltes oder der Bundesanwältin auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses der von ihm oder ihr gewählten Staatsanwälte und Staatsanwältinnen sowie des Personals der Bundesanwaltschaft;
cquinquies	der Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses ihres Sekretariats;
cter	der Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses der von der Vereinigten Bundesversammlung gewählten Mitglieder der Bundesanwaltschaft;
d	der Bundeskanzlei, der Departemente und der ihnen unterstellten oder administrativ zugeordneten Dienststellen der Bundesverwaltung;
e	der Anstalten und Betriebe des Bundes;
f	der eidgenössischen Kommissionen;
g	der Schiedsgerichte auf Grund öffentlich-rechtlicher Verträge des Bundes, seiner Anstalten und Betriebe;
h	der Instanzen oder Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung, die in Erfüllung ihnen übertragener öffentlich-rechtlicher Aufgaben des Bundes verfügen;
i	kantonaler Instanzen, soweit ein Bundesgesetz gegen ihre Verfügungen die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vorsieht.

VGG),

dass über die weiteren Anträge des Beschwerdeführers in seiner Beschwerde vom 10. Januar 2012 auf Grund der Dringlichkeit in einer separaten Verfügung entschieden wird.

Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde des Beschwerdeführers vom 10. Januar 2012 wird, soweit die Medienmitteilung betreffend, zuständigkeitshalber zum Entscheid nach Art. 25a Abs. 2

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 25a - 1 Wer ein schutzwürdiges Interesse hat, kann von der Behörde, die für Handlungen zuständig ist, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und Rechte oder Pflichten berühren, verlangen, dass sie:
1	Wer ein schutzwürdiges Interesse hat, kann von der Behörde, die für Handlungen zuständig ist, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und Rechte oder Pflichten berühren, verlangen, dass sie:
a	widerrechtliche Handlungen unterlässt, einstellt oder widerruft;
b	die Folgen widerrechtlicher Handlungen beseitigt;
c	die Widerrechtlichkeit von Handlungen feststellt.
2	Die Behörde entscheidet durch Verfügung.

VwVG an die FINMA überwiesen.

2.
Diese Verfügung geht an:

- den Beschwerdeführer (Einschreiben; vorab per Fax)

- die Vorinstanz (Einschreiben; vorab per Fax; Beilage: Beschwerde vom 10. Januar 2012)

Der Instruktionsrichter:

Philippe Weissenberger

[Versand an Vorinstanz: per Fax am 11. Januar 2012, 09.39 Uhr; per Post am 11. Januar 2012]