6B_897/2019 - 2020-01-09 - Straftaten - Widerhandlung gegen das Waffengesetz etc.; Unverwertbarkeit von Beweismitteln

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

6B 897/2019

Urteil vom 9. Januar 2020

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichter Muschietti,
Bundesrichterin Koch,
Gerichtsschreiber Matt.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Maurin Schmidt,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Widerhandlung gegen das Waffengesetz etc.; Unverwertbarkeit von Beweismitteln,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 2. Mai 2019 (SB180457-O/U/cwo).

Sachverhalt:

A.
Mit Strafbefehl vom 5. Februar 2018 verurteilte die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl A.________ wegen unerlaubten Waffenbesitzes und Betreibens einer Indoor-Hanf-Anlage mit 30 Pflanzen zum Eigenkonsum (Vergehen gegen das Waffengesetz und Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes) zu 30 Tagessätzen Geldstrafe bedingt sowie zu Fr. 800.-- Busse. Auf Einsprache des Beschuldigten hin erhöhte das Bezirksgericht Zürich am 26. Juni 2018 den Tagessatz der bedingten Geldstrafe von Fr. 100.-- auf Fr. 120.--, reduzierte hingegen die Busse auf Fr. 500.--, wobei es von einer mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes ausging. Die dagegen erhobene Berufung von A.________ wies das Obergericht des Kantons Zürich am 2. Mai 2019 ab.

B.
Mit Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht beantragt A.________, er sei freizusprechen, eventualiter sei die Sache an das Obergericht zurückzuweisen. Dieses sowie die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten auf eine Stellungnahme.

Erwägungen:

1.
Der Beschwerdeführer rügt, die Verurteilungen basierten auf einer unzulässigen Hausdurchsuchung, welche zur Aufklärung einer Serie zerstochener Autopneus, aber ohne hinreichenden Tatverdacht gegen ihn durchgeführt worden sei. Die anlässlich der Durchsuchung sichergestellten Waffen und Betäubungsmittel dürften daher nicht verwertet werden.

1.1.

1.1.1. Gemäss Art. 197 Abs. 1 StPO können Zwangsmassnahmen (Art. 196 -298 StPO) nur ergriffen werden, wenn sie gesetzlich vorgesehen sind, ein hinreichender Tatverdacht vorliegt, die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt. Hinweise auf eine strafbare Handlung müssen erheblich und konkreter Natur sein, um einen hinreichenden Tatverdacht begründen zu können (vgl. BGE 141 IV 87 E. 1.3.1; 137 IV 122 E. 3.2; je mit Hinweisen).

1.1.2. Nach Art. 244 Abs. 2 lit. b StPO dürfen Häuser, Wohnungen und andere nicht allgemein zugängliche Räume ohne Einwilligung der berechtigten Person durchsucht werden, wenn zu vermuten ist, dass in diesen Räumen u.a. Tatspuren oder zu beschlagnahmende Gegenstände oder Vermögenswerte vorhanden sind.
Bei der Durchsuchung zufällig entdeckte Gegenstände, die mit der abzuklärenden Straftat nicht in Zusammenhang stehen, aber auf eine andere Straftat hinweisen, werden gemäss Art. 243 Abs. 1 StPO sichergestellt. Zufallsfunde können ohne Einschränkungen Anlass zur Eröffnung eines neuen Strafverfahrens geben und in diesem als Beweismittel verwendet werden, soweit die ursprüngliche Massnahme rechtmässig war. War die Massnahme, die zum Zufallsfund führte, rechtswidrig, dürfen die Ergebnisse nur unter den Einschränkungen von Art. 141 Abs. 4 i.V.m. Art. 141 Abs. 2 StPO verwertet werden (Urteil 6B 24/25/26/27/28/2019 vom 3. Oktober 2019 E. 2.3 mit Hinweisen).

1.1.3. Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich (Art. 141 Abs. 2 StPO). Beweise, bei deren Erhebung Ordnungsvorschriften verletzt worden sind, sind verwertbar (Abs. 3). Ermöglichte ein Beweis, der nach Absatz 2 nicht verwertet werden darf, die Erhebung eines weiteren Beweises, so ist dieser nicht verwertbar, wenn er ohne die vorhergehende Beweiserhebung nicht möglich gewesen wäre (Abs. 4).

1.2. Es ist unbestritten, dass zwischen dem 8. Juli 2016 und dem 18. Dezember 2016 in den Kreisen 3 und 9 der Stadt Zürich eine Serie von Sachbeschädigungen infolge zerstochener Autopneus stattfand. Ebenso unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer am 12. Oktober 2016 von einer in den genannten Quartieren durchgeführten Polizeipatrouille angehalten und kontrolliert wurde, wobei er ein - bereits damals als Tatwerkzeug nicht in Frage kommendes - Jagd- und Fischermesser sowie ein sog. Multitoolgerät auf sich trug. Beides wurde ihm nach der Kontrolle zurückgegeben. Die Vorinstanz kommt unter Verweis auf das Erstgericht zum Schluss, die am 1. Juni 2017 seitens der Staatsanwaltschaft angeordnete und am 4. Juli durchgeführte Hausdurchsuchung sei "aufgrund der gesamten Umstände, mithin der Kontrollörtlichkeit, dem Signalement, dem Verhalten des Beschuldigten vor der Polizeikontrolle und dem Messerfund," gerechtfertigt gewesen.

1.3.

1.3.1. Wie die Vorinstanz zutreffend erwägt, lag es unter den vorgenannten Umständen nahe, den Täter der Sachbeschädigungen im Umfeld der davon betroffenen Quartiere zu vermuten und anzunehmen, dass er am ehesten dort auf frischer Tat ertappt werden könnte. Es ist denn auch unbestritten, dass die tatort- und tatzeitnahe Anhaltung des Beschwerdeführers rechtens war. Dies gilt ebenso für die Feststellung der Vorinstanz, wonach für die Rechtmässigkeit der strittigen Hausdurchsuchung alle bis zu deren Anordnung vorliegenden Ermittlungsergebnisse berücksichtigt werden durften. Die Vorinstanz nennt indes keine solchen Erkenntnisse. Sie bezieht sich in ihren Erwägungen ausschliesslich auf Umstände bzw. Gründe, die zur Anhaltung und Kontrolle des Beschwerdeführers im Oktober 2016 führten. So macht sie geltend, gemäss der einzig verfügbaren Zeugenaussage habe es sich beim Verdächtigen um einen Mann auf einem Fahrrad gehandelt, wobei dessen - von derjenigen des Beschwerdeführers abweichenden - Haarfarbe keine entscheidende Bedeutung zukomme. Beträchtlich und letztlich entscheidend zum Nachteil des Beschwerdeführers falle ferner ins Gewicht, dass er sich im Vorfeld seiner Anhaltung durch die Polizei am 12. Oktober 2016 verdächtig benommen
habe, indem er bei deren Erblicken sein Fahrrad gewendet und mit erhöhtem Tempo zu fliehen versucht habe. Dies mag zwar seine damalige Anhaltung legitimieren. Hingegen leuchtet nicht ein, weshalb das möglicherweise verdächtige Verhalten des Beschwerdeführers anlässlich einer Polizeikontrolle die Durchsuchung von dessen Wohnung rund neun Monate später rechtfertigen soll. Daran ändert das Auffinden zweier Messer, wovon eines als Tatwerkzeug zudem von vornherein ausschied (vgl. oben E. 1.2), offensichtlich ebenso nichts wie die Tatsache, dass der Beschwerdeführer bei seiner Anhaltung angegeben haben soll, er sei ein Waffensammler. Gestützt darauf mag allenfalls nahe liegen, dass er über weitere als die damals festgestellten Waffen verfügt. Es bringt ihn aber nicht konkret mit den beanzeigten Sachbeschädigungen in Verbindung, was die Vorinstanz nicht aufzeigt. Gleiches gilt für den Umstand, dass der Beschwerdeführer, seine Mutter oder ein Kollege in einem von den Sachbeschädigungen betroffenen Quartiere wohnen. Entgegen der von der Vorinstanz scheinbar vertretenen Auffassung kann keine Rede davon sein, dass sich damit ein Tatverdacht gegen den Beschwerdeführer verdichtet hätte. Vielmehr handelt es sich dabei um allgemeine Tatsachen,
blosse Vermutungen und einen Generalverdacht. Solches genügt zur Begründung einer Hausdurchsuchung, wobei es sich um einen erheblichen Eingriff in die persönliche Freiheit des Betroffenen handelt, klarerweise nicht.

1.3.2. Nach dem Gesagten wird die Vorinstanz zu prüfen haben, ob die anlässlich der unrechtmässigen Hausdurchsuchung vorgefundenen Beweise ausnahmsweise nach Art. 141 Abs. 2 StPO zum Nachteil des Beschwerdeführers verwertbar sind (oben E. 1.1.3).

2.
Die Beschwerde ist gutzuheissen. Ausgangsgemäss sind keine Kosten zu erheben und hat der Beschwerdeführer zulasten des Kantons Zürich Anspruch auf eine angemessene Parteientschädigung (Art. 66 Abs. 1 und 4 , Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. Mai 2019 wird aufgehoben und die Sache wird zu neuer Entscheidung an dieses zurückgewiesen.

2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.
Der Kanton Zürich hat den Beschwerdeführer im bundesgerichtlichen Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 9. Januar 2020

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Der Gerichtsschreiber: Matt

SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 197 Grundsätze - 1 Zwangsmassnahmen können nur ergriffen werden, wenn:
¹	Zwangsmassnahmen können nur ergriffen werden, wenn:
^a	sie gesetzlich vorgesehen sind;
^b	ein hinreichender Tatverdacht vorliegt;
^c	die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können;
^d	die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt.
²	Zwangsmassnahmen, die in die Grundrechte nicht beschuldigter Personen eingreifen, sind besonders zurückhaltend einzusetzen.

SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 196 Begriff - Zwangsmassnahmen sind Verfahrenshandlungen der Strafbehörden, die in Grundrechte der Betroffenen eingreifen und die dazu dienen:
^a	Beweise zu sichern;
^b	die Anwesenheit von Personen im Verfahren sicherzustellen;
^c	die Vollstreckung des Endentscheides zu gewährleisten.

SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 298 Mitteilung - 1 Die Staatsanwaltschaft teilt der beschuldigten Person spätestens mit Abschluss des Vorverfahrens mit, dass gegen sie verdeckt ermittelt worden ist.
¹	Die Staatsanwaltschaft teilt der beschuldigten Person spätestens mit Abschluss des Vorverfahrens mit, dass gegen sie verdeckt ermittelt worden ist.
²	Die Mitteilung kann mit Zustimmung des Zwangsmassnahmengerichts aufgeschoben oder unterlassen werden, wenn:
^a	die Erkenntnisse nicht zu Beweiszwecken verwendet werden; und
^b	der Aufschub oder die Unterlassung zum Schutze überwiegender öffentlicher oder privater Interessen notwendig ist.
³	Personen, gegen die verdeckt ermittelt wurde, können Beschwerde nach den Artikeln 393-397 führen. Die Beschwerdefrist beginnt mit Erhalt der Mitteilung zu laufen.

SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 244 Grundsatz - 1 Häuser, Wohnungen und andere nicht allgemein zugängliche Räume dürfen nur mit Einwilligung der berechtigten Person durchsucht werden.
¹	Häuser, Wohnungen und andere nicht allgemein zugängliche Räume dürfen nur mit Einwilligung der berechtigten Person durchsucht werden.
²	Die Einwilligung der berechtigten Person ist nicht nötig, wenn zu vermuten ist, dass in diesen Räumen:
^a	gesuchte Personen anwesend sind;
^b	Tatspuren oder zu beschlagnahmende Gegenstände oder Vermögenswerte vorhanden sind;
^c	Straftaten begangen werden.

SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 243 Zufallsfunde - 1 Zufällig entdeckte Spuren oder Gegenstände, die mit der abzuklärenden Straftat nicht in Zusammenhang stehen, aber auf eine andere Straftat hinweisen, werden sichergestellt.
¹	Zufällig entdeckte Spuren oder Gegenstände, die mit der abzuklärenden Straftat nicht in Zusammenhang stehen, aber auf eine andere Straftat hinweisen, werden sichergestellt.
²	Die Gegenstände werden mit einem Bericht der Verfahrensleitung übermittelt; diese entscheidet über das weitere Vorgehen.

SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 141 Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise - 1 Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
¹	Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
²	Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich.
³	Beweise, bei deren Erhebung Ordnungsvorschriften verletzt worden sind, sind verwertbar.
⁴	Ermöglichte ein Beweis, der nach Absatz 1 oder 2 nicht verwertet werden darf, die Erhebung eines weiteren Beweises, so ist dieser nur dann verwertbar, wenn er auch ohne die vorhergehende Beweiserhebung möglich gewesen wäre.75
⁵	Die Aufzeichnungen über unverwertbare Beweise werden aus den Strafakten entfernt, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss gehalten und danach vernichtet.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 68 Parteientschädigung - 1 Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
¹	Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
²	Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
³	Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
⁴	Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
⁵	Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.