Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal


Cour V
E-4507/2009/wan
{T 0/2}

Arrêt du 9 décembre 2009

Composition
Emilia Antonioni (présidente du collège),
Daniel Schmid, Maurice Brodard, juges,
Sophie Berset, greffière.

Parties
A._______, né le (...),
agissant pour le compte de son épouse,
B._______, née le (...), et de leurs enfants,
C._______, né le (...),
D._______, née le (...),
E._______, né le (...), et
F._______, née le (...),
Chine,
tous représentés par le Service d'Aide Juridique aux Exilé-e-s (SAJE),
recourants,

contre

Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.

Objet
Demande d'asile déposée à l'étranger et autorisation d'entrée ; décision de l'ODM du 12 juin 2009 /
N (...).

Faits :

A.
Par décision du 5 juin 2008, l'ODM a reconnu la qualité de réfugié à A._______, a rejeté sa demande d'asile déposée le 23 octobre 2006 et a prononcé son renvoi de Suisse, sans toutefois en ordonner l'exécution pour cause d'illicéité. Partant, le requérant a été mis au bénéfice d'une admission provisoire.

B.
Le 2 juin 2009, l'intéressé a déposé une demande de regroupement familial au sens de l'art. 51 al. 2
SR 142.31 Loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi)
LAsi Art. 51 Asile accordé aux familles - 1 Le conjoint d'un réfugié et ses enfants mineurs sont reconnus comme réfugiés et obtiennent l'asile, pour autant qu'aucune circonstance particulière ne s'y oppose.153
1    Le conjoint d'un réfugié et ses enfants mineurs sont reconnus comme réfugiés et obtiennent l'asile, pour autant qu'aucune circonstance particulière ne s'y oppose.153
1bis    Si la procédure d'asile révèle des indices d'une cause absolue d'annulation au sens de l'art. 105, ch. 5, ou 105a du code civil (CC)154, le SEM en informe l'autorité visée à l'art. 106 CC.155 La procédure est suspendue jusqu'à la décision de cette autorité. Si celle-ci intente une action, la suspension est prolongée jusqu'à ce qu'un jugement soit rendu et entré en force. Si le conjoint du réfugié se trouve à l'étranger, l'annonce à l'autorité et la suspension de la procédure ont lieu après son entrée en Suisse.156 157
2    ...158
3    L'enfant né en Suisse de parents réfugiés obtient également le statut de réfugié, pour autant qu'aucune circonstance particulière ne s'y oppose.159
4    Si les ayants droit définis à l'al. 1 ont été séparés par la fuite et se trouvent à l'étranger, leur entrée en Suisse sera autorisée sur demande.160
5    ...161
de la loi sur l'asile du 26 juin 1998 (LAsi, RS 142.31) en faveur de sa femme et de leurs quatre enfants mineurs, pour lesquels il a demandé l'autorisation d'entrer en Suisse. Ils vivraient au Tibet, dans le village de G._______, commune de H._________, dans la région de J._______. Il a exposé que sa fuite du pays l'avait contraint à se séparer de sa famille, avec qui il vivait auparavant. Il a déclaré être inquiet et conscient du "grand danger" qu'encourent sa femme et ses enfants au Tibet, du fait de sa fuite.

C.
Par décision du 12 juin 2009, l'ODM a refusé l'entrée en Suisse à l'épouse et aux enfants de l'intéressé et a rejeté sa demande de regroupement familial, en application de l'art. 85 al. 7
SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI)
LEI Art. 85 Réglementation de l'admission provisoire - 1 Le titre de séjour de l'étranger admis à titre provisoire (art. 41, al. 2) est établi par le canton de séjour; à des fins de contrôle, il est établi pour douze mois au plus et sa durée de validité est prolongée sous réserve de l'art. 84.
de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20), puisque le délai de trois ans à compter du prononcé de son admission provisoire n'était pas échu.

D.
Par acte du 13 juillet 2009, l'intéressé a recouru contre la décision précitée et a conclu à son annulation, à l'autorisation d'entrée en Suisse pour sa femme et ses enfants et à l'octroi de l'asile familial en leur faveur. Il a joint à son recours une requête d'assistance judiciaire partielle.
En fait, le recourant a déclaré que sa famille vivait de façon nomade, en se déplaçant tous les six mois, ce qui rendait les conversations téléphoniques difficiles, dû également à sa pauvreté et à la surveillance des communications par les autorités chinoises. L'intéressé a affirmé savoir que la police chinoise avait interrogé son épouse à plusieurs reprises, afin de découvrir où il séjournait. Partant, sa famille a demandé, par son intermédiaire, la protection de la Suisse.
En droit, le recourant a fait remarquer qu'il ne bénéficiait pas seulement de l'admission provisoire, au motif que l'exécution de son renvoi ne serait pas possible, licite ou raisonnablement illicite, mais que la qualité de réfugié lui avait aussi été reconnue. Partant, il a invoqué l'application de l'art. 12 al. 2 de la Convention relative au statut des réfugiés (Conv. réfugiés, RS 0.142.30), duquel il a tiré le droit de vivre en commun avec sa famille dans l'Etat où il a reçu protection.

E.
Par décision du 20 juillet 2009, le juge instructeur du Tribunal administratif fédéral (ci-après: le Tribunal) a admis la requête d'assistance judiciaire partielle.

F.
Par décision incidente du 25 août 2009, considérant qu'une demande de regroupement familial est subsidiaire à une demande implicite d'asile déposée depuis l'étranger, le juge instructeur a invité le recourant à se prononcer en détail sur les persécutions dont feraient l'objet les membres de sa famille au Tibet.

G.
Dans ses observations du 7 septembre 2009, le recourant a réitéré le fait qu'il ne peut entrer en contact téléphonique avec son épouse que très rarement. En 2008, il n'aurait pas pu lui parler, alors qu'en 2009, il aurait pu l'entendre à une seule reprise en l'espace de plus de huit mois. Il a ajouté que les communications au Tibet sont écoutées par les autorités chinoises, ce qui empêche sa femme de s'exprimer librement. Il ne peut pas la contacter régulièrement, du fait tout d'abord qu'elle vit dans une région où les contacts téléphoniques ne sont pas possibles et parce que les communications en provenance de l'étranger risquent d'éveiller l'attention des autorités, ce qui impliquerait pour son épouse un risque d'arrestation et de détention. Le recourant a déclaré avoir compris que sa femme était menacée par la police, qui la questionne sur le lieu de séjour de son mari.

H.
Par ordonnance du 27 octobre 2009, le juge instructeur a invité l'ODM à se déterminer sur le recours du 13 juillet précédent, en attirant notamment son attention sur la jurisprudence (ATAF 2007/19), qui consacre le principe de la priorité de l'examen de la qualité de réfugié originaire et selon laquelle "une demande de regroupement familial émanant d'un réfugié admis à titre provisoire, qui fait notamment valoir une exposition personnelle des membres de sa famille (se trouvant à l'étranger) à une persécution doit être interprétée suivant les règles de la bonne foi comme formant aussi, le cas échéant, une demande d'asile présentée à l'étranger au sens de l'art. 20 al. 2
SR 142.31 Loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi)
LAsi Art. 20
et 3
SR 142.31 Loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi)
LAsi Art. 20
LAsi".

I.
Dans son préavis du 5 novembre 2009, l'ODM a conclu au rejet du recours. Dit office a remarqué que l'intéressé, dans sa procédure personnelle, n'avait pas allégué que les membres de sa famille avaient subi des menaces ou des persécutions de la part des autorités chinoises. Au contraire, lors de son audition en novembre 2007, le recourant avait déclaré que sa tante maternelle lui avait rapporté que sa femme allait bien. L'ODM a relevé que le recourant avait clairement indiqué, dans sa requête du 2 juin 2009, déposer une demande de regroupement familial. Par ailleurs, de l'avis de l'office, il n'a pas fait valoir d'élément concret concernant l'existence d'une situation de danger, de menace ou de persécution, dont ses proches pourraient être victimes au Tibet. Partant, l'ODM a considéré qu'il n'y avait pas de raison d'interpréter sa requête comme une demande d'asile déposée depuis l'étranger au sens de l'art. 20 al. 2
SR 142.31 Loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi)
LAsi Art. 20
et 3
SR 142.31 Loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi)
LAsi Art. 20
LAsi.

J.
Invité par ordonnance du juge instructeur du 10 novembre 2009 à formuler ses observations éventuelles suite au préavis de l'ODM, le recourant a déclaré, par courrier du 24 novembre suivant, ne pas avoir eu connaissance des "événements concernant son épouse" lors de ses auditions. Il a cité plusieurs sources, tendant à démontrer qu'il était plausible que les communications téléphoniques avec l'étranger soient surveillées au Tibet et que sa femme soit surveillée et harcelée par la police chinoise, eu égard aux activités de son mari et à la répression des Tibétains de manière générale.

K.
Les autres faits et arguments de la cause seront évoqués, si nécessaire, dans les considérants juridiques qui suivent.

Droit :

1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32
SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF)
LTAF Art. 32 Exceptions - 1 Le recours est irrecevable contre:
1    Le recours est irrecevable contre:
a  les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit jugée par un tribunal;
b  les décisions concernant le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et les votations populaires;
c  les décisions relatives à la composante «prestation» du salaire du personnel de la Confédération, dans la mesure où elles ne concernent pas l'égalité des sexes;
d  ...
e  les décisions dans le domaine de l'énergie nucléaire concernant:
e1  l'autorisation générale des installations nucléaires;
e2  l'approbation du programme de gestion des déchets;
e3  la fermeture de dépôts en profondeur;
e4  la preuve de l'évacuation des déchets.
f  les décisions relatives à l'octroi ou l'extension de concessions d'infrastructures ferroviaires;
g  les décisions rendues par l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision;
h  les décisions relatives à l'octroi de concessions pour des maisons de jeu;
i  les décisions relatives à l'octroi, à la modification ou au renouvellement de la concession octroyée à la Société suisse de radiodiffusion et télévision (SSR);
j  les décisions relatives au droit aux contributions d'une haute école ou d'une autre institution du domaine des hautes écoles.
2    Le recours est également irrecevable contre:
a  les décisions qui, en vertu d'une autre loi fédérale, peuvent faire l'objet d'une opposition ou d'un recours devant une autorité précédente au sens de l'art. 33, let. c à f;
b  les décisions qui, en vertu d'une autre loi fédérale, peuvent faire l'objet d'un recours devant une autorité cantonale.
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal, en vertu de l'art. 31
SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF)
LTAF Art. 31 Principe - Le Tribunal administratif fédéral connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)20.
LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)
PA Art. 5 - 1 Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet:
1    Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet:
a  de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations;
b  de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations;
c  de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations.
2    Sont aussi considérées comme des décisions les mesures en matière d'exécution (art. 41, al. 1, let. a et b), les décisions incidentes (art. 45 et 46), les décisions sur opposition (art. 30, al. 2, let. b, et 74), les décisions sur recours (art. 61), les décisions prises en matière de révision (art. 68) et d'interprétation (art. 69).25
3    Lorsqu'une autorité rejette ou invoque des prétentions à faire valoir par voie d'action, sa déclaration n'est pas considérée comme décision.
de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 let. d
SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF)
LTAF Art. 33 Autorités précédentes - Le recours est recevable contre les décisions:
a  du Conseil fédéral et des organes de l'Assemblée fédérale, en matière de rapports de travail du personnel de la Confédération, y compris le refus d'autoriser la poursuite pénale;
b  du Conseil fédéral concernant:
b1  la révocation d'un membre du conseil de banque ou de la direction générale ou d'un suppléant sur la base de la loi du 3 octobre 2003 sur la Banque nationale26,
b10  la révocation d'un membre du conseil d'administration du Service suisse d'attribution des sillons ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration, conformément à la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer44;
b2  la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers27,
b3  le blocage de valeurs patrimoniales en vertu de la loi du 18 décembre 2015 sur les valeurs patrimoniales d'origine illicite29,
b4  l'interdiction d'exercer des activités en vertu de la LRens31,
b4bis  l'interdiction d'organisations en vertu de la LRens,
b5  la révocation du mandat d'un membre du Conseil de l'Institut fédéral de métrologie au sens de la loi du 17 juin 2011 sur l'Institut fédéral de métrologie34,
b6  la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance en matière de révision ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision36,
b7  la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse des produits thérapeutiques sur la base de la loi du 15 décembre 2000 sur les produits thérapeutiques38,
b8  la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'établissement au sens de la loi du 16 juin 2017 sur les fonds de compensation40,
b9  la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse de droit comparé selon la loi du 28 septembre 2018 sur l'Institut suisse de droit comparé42;
c  du Tribunal pénal fédéral en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel;
cbis  du Tribunal fédéral des brevets en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel;
cquater  du procureur général de la Confédération, en matière de rapports de travail des procureurs qu'il a nommés et du personnel du Ministère public de la Confédération;
cquinquies  de l'Autorité de surveillance du Ministère public de la Confédération, en matière de rapports de travail de son secrétariat;
cter  de l'Autorité de surveillance du Ministère public de la Confédération, en matière de rapports de travail des membres du Ministère public de la Confédération élus par l'Assemblée fédérale (Chambres réunies);
d  de la Chancellerie fédérale, des départements et des unités de l'administration fédérale qui leur sont subordonnées ou administrativement rattachées;
e  des établissements et des entreprises de la Confédération;
f  des commissions fédérales;
g  des tribunaux arbitraux fondées sur des contrats de droit public signés par la Confédération, ses établissements ou ses entreprises;
h  des autorités ou organisations extérieures à l'administration fédérale, pour autant qu'elles statuent dans l'accomplissement de tâches de droit public que la Confédération leur a confiées;
i  d'autorités cantonales, dans la mesure où d'autres lois fédérales prévoient un recours au Tribunal administratif fédéral.
LTAF. En particulier, les décisions rendues par l'ODM concernant le regroupement familial et l'entrée en Suisse peuvent être contestées devant le Tribunal, conformément à l'art. 105
SR 142.31 Loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi)
LAsi Art. 105 Recours contre les décisions du SEM - Le recours contre les décisions du SEM est régi par la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral370.
LAsi.

1.2 Touché par la décision attaquée, le recourant a qualité pour recourir (art. 48 al. 1
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)
PA Art. 48 - 1 A qualité pour recourir quiconque:
1    A qualité pour recourir quiconque:
a  a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire;
b  est spécialement atteint par la décision attaquée, et
c  a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
2    A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir.
PA). Présenté dans la forme (art. 52
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)
PA Art. 52 - 1 Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains.
1    Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains.
2    Si le recours ne satisfait pas à ces exigences, ou si les conclusions ou les motifs du recourant n'ont pas la clarté nécessaire, sans que le recours soit manifestement irrecevable, l'autorité de recours impartit au recourant un court délai supplémentaire pour régulariser le recours.
3    Elle avise en même temps le recourant que si le délai n'est pas utilisé, elle statuera sur la base du dossier ou si les conclusions, les motifs ou la signature manquent, elle déclarera le recours irrecevable.
PA) et le délai (art. 108 al. 1
SR 142.31 Loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi)
LAsi Art. 108 Délais de recours - 1 Dans la procédure accélérée, le délai de recours, qui commence à courir dès la notification de la décision, est de sept jours ouvrables pour les décisions prises en vertu de l'art. 31a, al. 4, et de cinq jours pour les décisions incidentes.
1    Dans la procédure accélérée, le délai de recours, qui commence à courir dès la notification de la décision, est de sept jours ouvrables pour les décisions prises en vertu de l'art. 31a, al. 4, et de cinq jours pour les décisions incidentes.
2    Dans la procédure étendue, le délai de recours, qui commence à courir dès la notification de la décision, est de 30 jours pour les décisions prises en vertu de l'art. 31a, al. 4, et de dix jours pour les décisions incidentes.
3    Le délai de recours contre les décisions de non-entrée en matière et contre les décisions visées aux art. 23, al. 1, et 40 en relation avec l'art. 6a, al. 2, let. a, est de cinq jours ouvrables à compter de la notification de la décision.
4    Le refus de l'entrée en Suisse prononcé en vertu de l'art. 22, al. 2, peut faire l'objet d'un recours tant que la décision prise en vertu de l'art. 23, al. 1, n'a pas été notifiée.
5    L'examen de la légalité et de l'adéquation de l'assignation d'un lieu de séjour à l'aéroport ou dans un autre lieu approprié conformément à l'art. 22, al. 3 et 4, peut être demandé en tout temps au moyen d'un recours.
6    Dans les autres cas, le délai de recours est de 30 jours à compter de la notification de la décision.
7    Toute pièce transmise par télécopie est considérée comme ayant été valablement déposée si elle parvient au Tribunal administratif fédéral dans les délais et que le recours est régularisé par l'envoi de l'original signé, conformément aux règles prévues à l'art. 52, al. 2 et 3, PA378.
LAsi) prescrits par la loi, le recours est recevable.

2.
Le recourant a mentionné expressément sa femme et ses enfants restés au pays lors de ses auditions au cours de sa procédure d'asile personnelle, de sorte que leurs liens familiaux ont été considérés comme établis par l'ODM.

3.
3.1 Le regroupement familial d'une personne ayant obtenu l'admission provisoire est en premier lieu régi par l'art. 85 al. 7
SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI)
LEI Art. 85 Réglementation de l'admission provisoire - 1 Le titre de séjour de l'étranger admis à titre provisoire (art. 41, al. 2) est établi par le canton de séjour; à des fins de contrôle, il est établi pour douze mois au plus et sa durée de validité est prolongée sous réserve de l'art. 84.
LEtr. Selon cette disposition, le conjoint et les enfants mineurs des personnes admises provisoirement, y compris les réfugiés admis provisoirement, peuvent bénéficier du regroupement familial et du même statut, au plus tôt trois ans après le prononcé de l'admission provisoire et à condition qu'ils vivent en ménage commun, disposent d'un logement approprié et que la famille ne dépende pas de l'aide sociale. Dans ce contexte, il faut également prendre en considération les dispositions légales suivantes (cf. ATAF 2007/19 consid. 3.3 p. 225 ss): l'art. 37
SR 142.311 Ordonnance 1 du 11 août 1999 sur l'asile relative à la procédure (Ordonnance 1 sur l'asile, OA 1) - Ordonnance 1 sur l'asile
OA-1 Art. 37 Extension de la qualité de réfugié - (art. 17, al. 2 et art. 51, LAsi)
de l'ordonnance 1 du 11 août 1999 sur l'asile relative à la procédure (OA 1, RS 142.311), l'art. 24
SR 142.281 Ordonnance du 11 août 1999 sur l'exécution du renvoi et de l'expulsion d'étrangers (OERE)
OERE Art. 24
de l'ordonnance du 11 août 1999 sur l'exécution du renvoi et de l'expulsion d'étrangers (OERE, RS 142.281), ainsi que l'art. 74 al. 5
SR 142.201 Ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA)
OASA Art. 74 Regroupement familial en cas d'admission provisoire - (art. 85c, al. 1 et 2, LEI)185
1    Les demandes visant à inclure des membres de la famille dans l'admission provisoire doivent être déposées auprès de l'autorité migratoire cantonale (art. 88, al. 1).
2    L'autorité cantonale transmet la demande accompagnée de son avis au SEM. Ce dernier précise si les conditions légales de regroupement familial sont remplies.
3    Si les délais relatifs au regroupement familial prévus à l'art. 85c, al. 1, LEI sont respectés, la demande visant à inclure des membres de la famille dans l'admission provisoire doit être déposée dans les cinq ans. Les demandes de regroupement familial pour les enfants de plus de douze ans doivent être déposées dans les douze mois suivants. Si le lien familial n'est établi qu'après l'expiration du délai légal visé à l'art. 85c, al. 1, LEI, les délais commencent à courir à cette date-là.186
4    Passé ce délai, le regroupement familial différé ne peut être autorisé que pour des raisons familiales majeures. Si nécessaire, les enfants de plus de quatorze ans sont entendus. En règle générale, l'audition se déroule dans les locaux de la représentation suisse du lieu de séjour.
5    La situation particulière des réfugiés admis à titre provisoire doit être prise en considération lors de la décision relative à l'autorisation de regroupement familial. Pour les membres de la famille des réfugiés admis à titre provisoire, l'art. 37 de l'ordonnance 1 du 11 août 1999 sur l'asile187 relative à la procédure s'applique par analogie.
6    Les dispositions prévues aux al. 1 à 5 s'appliquent par analogie aux partenariats enregistrés entre personnes du même sexe.
de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA, RS 142.201).

3.2 Les art. 24 al. 3
SR 142.281 Ordonnance du 11 août 1999 sur l'exécution du renvoi et de l'expulsion d'étrangers (OERE)
OERE Art. 24
OERE et 74 al. 5 OASA régissent le regroupement des membres de la famille tels que décrits à l'art. 85 al. 7
SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI)
LEI Art. 85 Réglementation de l'admission provisoire - 1 Le titre de séjour de l'étranger admis à titre provisoire (art. 41, al. 2) est établi par le canton de séjour; à des fins de contrôle, il est établi pour douze mois au plus et sa durée de validité est prolongée sous réserve de l'art. 84.
LEtr. Selon l'art. 74 al. 5
SR 142.201 Ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA)
OASA Art. 74 Regroupement familial en cas d'admission provisoire - (art. 85c, al. 1 et 2, LEI)185
1    Les demandes visant à inclure des membres de la famille dans l'admission provisoire doivent être déposées auprès de l'autorité migratoire cantonale (art. 88, al. 1).
2    L'autorité cantonale transmet la demande accompagnée de son avis au SEM. Ce dernier précise si les conditions légales de regroupement familial sont remplies.
3    Si les délais relatifs au regroupement familial prévus à l'art. 85c, al. 1, LEI sont respectés, la demande visant à inclure des membres de la famille dans l'admission provisoire doit être déposée dans les cinq ans. Les demandes de regroupement familial pour les enfants de plus de douze ans doivent être déposées dans les douze mois suivants. Si le lien familial n'est établi qu'après l'expiration du délai légal visé à l'art. 85c, al. 1, LEI, les délais commencent à courir à cette date-là.186
4    Passé ce délai, le regroupement familial différé ne peut être autorisé que pour des raisons familiales majeures. Si nécessaire, les enfants de plus de quatorze ans sont entendus. En règle générale, l'audition se déroule dans les locaux de la représentation suisse du lieu de séjour.
5    La situation particulière des réfugiés admis à titre provisoire doit être prise en considération lors de la décision relative à l'autorisation de regroupement familial. Pour les membres de la famille des réfugiés admis à titre provisoire, l'art. 37 de l'ordonnance 1 du 11 août 1999 sur l'asile187 relative à la procédure s'applique par analogie.
6    Les dispositions prévues aux al. 1 à 5 s'appliquent par analogie aux partenariats enregistrés entre personnes du même sexe.
OASA, la situation particulière des réfugiés admis à titre provisoire doit être prise en considération lors de la décision relative à l'autorisation de regroupement familial. Les dispositions précitées renvoient à l'art. 37
SR 142.311 Ordonnance 1 du 11 août 1999 sur l'asile relative à la procédure (Ordonnance 1 sur l'asile, OA 1) - Ordonnance 1 sur l'asile
OA-1 Art. 37 Extension de la qualité de réfugié - (art. 17, al. 2 et art. 51, LAsi)
OA 1, en ce qui concerne les membres de la famille de réfugiés admis provisoirement. A teneur de cette base légale, la qualité de réfugié n'est étendue au conjoint, au partenaire enregistré ou à un parent de son bénéficiaire conformément à l'art. 51 al. 1
SR 142.31 Loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi)
LAsi Art. 51 Asile accordé aux familles - 1 Le conjoint d'un réfugié et ses enfants mineurs sont reconnus comme réfugiés et obtiennent l'asile, pour autant qu'aucune circonstance particulière ne s'y oppose.153
1    Le conjoint d'un réfugié et ses enfants mineurs sont reconnus comme réfugiés et obtiennent l'asile, pour autant qu'aucune circonstance particulière ne s'y oppose.153
1bis    Si la procédure d'asile révèle des indices d'une cause absolue d'annulation au sens de l'art. 105, ch. 5, ou 105a du code civil (CC)154, le SEM en informe l'autorité visée à l'art. 106 CC.155 La procédure est suspendue jusqu'à la décision de cette autorité. Si celle-ci intente une action, la suspension est prolongée jusqu'à ce qu'un jugement soit rendu et entré en force. Si le conjoint du réfugié se trouve à l'étranger, l'annonce à l'autorité et la suspension de la procédure ont lieu après son entrée en Suisse.156 157
2    ...158
3    L'enfant né en Suisse de parents réfugiés obtient également le statut de réfugié, pour autant qu'aucune circonstance particulière ne s'y oppose.159
4    Si les ayants droit définis à l'al. 1 ont été séparés par la fuite et se trouvent à l'étranger, leur entrée en Suisse sera autorisée sur demande.160
5    ...161
LAsi, que s'il a été constaté, en vertu de l'art. 5
SR 142.311 Ordonnance 1 du 11 août 1999 sur l'asile relative à la procédure (Ordonnance 1 sur l'asile, OA 1) - Ordonnance 1 sur l'asile
OA-1 Art. 5 Demandes d'asile émanant de conjoints, de partenaires enregistrés ou d'une famille - (art. 17, al. 2, LAsi)
OA 1, qu'ils ne remplissent pas personnellement les conditions visées à l'art. 3
SR 142.31 Loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi)
LAsi Art. 3 Définition du terme de réfugié - 1 Sont des réfugiés les personnes qui, dans leur État d'origine ou dans le pays de leur dernière résidence, sont exposées à de sérieux préjudices ou craignent à juste titre de l'être en raison de leur race, de leur religion, de leur nationalité, de leur appartenance à un groupe social déterminé ou de leurs opinions politiques.
1    Sont des réfugiés les personnes qui, dans leur État d'origine ou dans le pays de leur dernière résidence, sont exposées à de sérieux préjudices ou craignent à juste titre de l'être en raison de leur race, de leur religion, de leur nationalité, de leur appartenance à un groupe social déterminé ou de leurs opinions politiques.
2    Sont notamment considérées comme de sérieux préjudices la mise en danger de la vie, de l'intégrité corporelle ou de la liberté, de même que les mesures qui entraînent une pression psychique insupportable. Il y a lieu de tenir compte des motifs de fuite spécifiques aux femmes.
3    Ne sont pas des réfugiés les personnes qui, au motif qu'elles ont refusé de servir ou déserté, sont exposées à de sérieux préjudices ou craignent à juste titre de l'être. Les dispositions de la Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés4 sont réservées.5
4    Ne sont pas des réfugiés les personnes qui font valoir des motifs résultant du comportement qu'elles ont eu après avoir quitté leur pays d'origine ou de provenance s'ils ne constituent pas l'expression de convictions ou d'orientations déjà affichées avant leur départ ni ne s'inscrivent dans leur prolongement. Les dispositions de la Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés6 sont réservées.7
LAsi.

3.3 Ce renvoi en cascade s'explique par le fait que les membres de la famille au sens étroit d'un réfugié font aussi souvent eux-mêmes l'objet de persécutions ou risquent d'être persécutés (cf. Message concernant la révision totale de la loi sur l'asile ainsi que la modification de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 4 décembre 1995, FF 1996 II 68).

3.4 Il ressort de ce qui précède que la priorité est donnée à l'examen de la qualité de réfugié originaire (crainte personnelle d'être persécuté au sens de l'art. 3
SR 142.31 Loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi)
LAsi Art. 3 Définition du terme de réfugié - 1 Sont des réfugiés les personnes qui, dans leur État d'origine ou dans le pays de leur dernière résidence, sont exposées à de sérieux préjudices ou craignent à juste titre de l'être en raison de leur race, de leur religion, de leur nationalité, de leur appartenance à un groupe social déterminé ou de leurs opinions politiques.
1    Sont des réfugiés les personnes qui, dans leur État d'origine ou dans le pays de leur dernière résidence, sont exposées à de sérieux préjudices ou craignent à juste titre de l'être en raison de leur race, de leur religion, de leur nationalité, de leur appartenance à un groupe social déterminé ou de leurs opinions politiques.
2    Sont notamment considérées comme de sérieux préjudices la mise en danger de la vie, de l'intégrité corporelle ou de la liberté, de même que les mesures qui entraînent une pression psychique insupportable. Il y a lieu de tenir compte des motifs de fuite spécifiques aux femmes.
3    Ne sont pas des réfugiés les personnes qui, au motif qu'elles ont refusé de servir ou déserté, sont exposées à de sérieux préjudices ou craignent à juste titre de l'être. Les dispositions de la Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés4 sont réservées.5
4    Ne sont pas des réfugiés les personnes qui font valoir des motifs résultant du comportement qu'elles ont eu après avoir quitté leur pays d'origine ou de provenance s'ils ne constituent pas l'expression de convictions ou d'orientations déjà affichées avant leur départ ni ne s'inscrivent dans leur prolongement. Les dispositions de la Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés6 sont réservées.7
LAsi), avant que d'éventuelles prétentions à la reconnaissance de la qualité de réfugié dérivée ne soient examinées. "Une demande de regroupement familial émanant d'un réfugié admis à titre provisoire, qui fait notamment valoir une exposition personnelle des membres de sa famille (se trouvant à l'étranger) à une persécution doit être interprétée suivant les règles de la bonne foi comme formant aussi, le cas échéant, une demande d'asile présentée à l'étranger au sens de l'art. 20 al. 2
SR 142.31 Loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi)
LAsi Art. 20
et 3
SR 142.31 Loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi)
LAsi Art. 20
LAsi" (ATAF 2007/19 consid. 3.3 p. 225-226). Dans ce cas, l'entrée en Suisse des membres de la famille doit être autorisée s'ils rendent vraisemblable que leur vie, leur intégrité corporelle ou leur liberté sont exposées à une menace imminente pour l'un des motifs mentionnés à l'art. 3 al. 1
SR 142.31 Loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi)
LAsi Art. 3 Définition du terme de réfugié - 1 Sont des réfugiés les personnes qui, dans leur État d'origine ou dans le pays de leur dernière résidence, sont exposées à de sérieux préjudices ou craignent à juste titre de l'être en raison de leur race, de leur religion, de leur nationalité, de leur appartenance à un groupe social déterminé ou de leurs opinions politiques.
1    Sont des réfugiés les personnes qui, dans leur État d'origine ou dans le pays de leur dernière résidence, sont exposées à de sérieux préjudices ou craignent à juste titre de l'être en raison de leur race, de leur religion, de leur nationalité, de leur appartenance à un groupe social déterminé ou de leurs opinions politiques.
2    Sont notamment considérées comme de sérieux préjudices la mise en danger de la vie, de l'intégrité corporelle ou de la liberté, de même que les mesures qui entraînent une pression psychique insupportable. Il y a lieu de tenir compte des motifs de fuite spécifiques aux femmes.
3    Ne sont pas des réfugiés les personnes qui, au motif qu'elles ont refusé de servir ou déserté, sont exposées à de sérieux préjudices ou craignent à juste titre de l'être. Les dispositions de la Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés4 sont réservées.5
4    Ne sont pas des réfugiés les personnes qui font valoir des motifs résultant du comportement qu'elles ont eu après avoir quitté leur pays d'origine ou de provenance s'ils ne constituent pas l'expression de convictions ou d'orientations déjà affichées avant leur départ ni ne s'inscrivent dans leur prolongement. Les dispositions de la Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés6 sont réservées.7
LAsi ou s'ils ne peuvent être raisonnablement astreints à rester dans leur Etat de domicile ou de séjour ni à se rendre dans un autre Etat.

3.5 Au vu de cette jurisprudence et en application du principe de la bonne foi, le Tribunal estime que le recourant a déposé, en faveur de sa femme et de ses quatre enfants, une demande d'asile, qui doit être considérée comme une demande d'asile présentée à l'étranger. En effet, l'intéressé n'était pas représenté au moment du dépôt de sa requête et le Tribunal ne peut pas lui reprocher d'avoir utilisé les termes de "regroupement familial", ainsi que le prétend l'ODM (cf. préavis du 5 novembre 2009). S'agissant des persécutions personnelles dont seraient victimes sa femme et ses enfants, certes, le recourant n'a pas mentionné, lors de ses auditions, que sa famille était persécutée au pays. Lors de son audition du 20 mars 2007, il a déclaré avoir appris de sa tante maternelle que sa femme allait bien. Or, force est d'admettre que le recourant n'a que très peu de contacts téléphoniques avec sa femme. Ainsi, après avoir été séparé de son épouse en fin juin 2006, il n'a eu de ses nouvelles que par l'intermédiaire de sa tante. En 2008, il a déclaré ne pas avoir pu parler à sa femme et en septembre 2009, il ne l'avait entendue qu'à une seule reprise. L'intéressé a expliqué que sa femme ne pouvait pas s'exprimer librement au téléphone, car les autorités chinoises surveillaient les communications au Tibet et en particulier celles en provenance de l'étranger. En effet, le Tribunal se réfère à ce sujet à son arrêt du 7 octobre 2009 (E-6706/2008, consid. 6.3, p. 13), qui rappelle que les communications téléphoniques et internet ont été coupées. Le recourant a exposé que sa famille encourt un grave danger en restant au Tibet et qu'elle vivait dans des conditions très difficiles. Il a par là fait valoir, au moins implicitement, que les membres de sa famille étaient exposés à un danger personnel de persécution, puisqu'ils seraient fréquemment interrogés sur le lieu de séjour de leur mari et père.

3.6 Au vu des considérants qui précèdent, il faut examiner en premier lieu si les membres de la famille du réfugié admis provisoirement remplissent eux-mêmes les conditions de la reconnaissance de la qualité de réfugié et, en second lieu, s'il faut autoriser leur entrée en Suisse selon les critères de l'art. 20 al. 2
SR 142.31 Loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi)
LAsi Art. 20
et 3
SR 142.31 Loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi)
LAsi Art. 20
LAsi (cf. D-3541/2009).

3.7 En l'espèce, force est de constater que l'ODM n'a pas examiné la requête de l'intéressé sous l'angle d'une demande d'asile implicite déposée depuis l'étranger, mais a seulement analysé les critères d'application de l'art. 85 al. 7
SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI)
LEI Art. 85 Réglementation de l'admission provisoire - 1 Le titre de séjour de l'étranger admis à titre provisoire (art. 41, al. 2) est établi par le canton de séjour; à des fins de contrôle, il est établi pour douze mois au plus et sa durée de validité est prolongée sous réserve de l'art. 84.
LEtr. L'ODM n'a pas tenu compte de la situation particulière dans laquelle se trouvent les Tibétains en Chine depuis la dégradation de leur situation en 2008 (cf. arrêt du 7 octobre 2009, E-6706/2008). Dès lors, l'ODM est tenu de se prononcer sur les risques de persécutions invoqués par le recourant à l'encontre de sa famille restée au pays.

3.8 Par conséquent, il appartient donc à l'ODM d'examiner si les membres de la famille du recourant remplissent les conditions de la qualité de réfugié originaire. Pour ce faire, l'office examinera la possibilité d'entendre les intéressés à l'étranger et si cela n'est pas réalisable, motivera sa décision sur ce point et leur donnera la possibilité de s'exprimer par écrit (ATAF 2007/30 consid. 5.2 ss; art. 10
SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI)
LEI Art. 85 Réglementation de l'admission provisoire - 1 Le titre de séjour de l'étranger admis à titre provisoire (art. 41, al. 2) est établi par le canton de séjour; à des fins de contrôle, il est établi pour douze mois au plus et sa durée de validité est prolongée sous réserve de l'art. 84.
OA 1). L'ODM se prononcera également sur la demande d'autorisation d'entrée en Suisse pour les membres de la famille du recourant.

3.9 Ces actes d'instruction dépassant l'ampleur de ceux incombant au Tribunal, il y a lieu de casser la décision entreprise pour constatation incomplète des faits pertinents et de renvoyer la cause à l'ODM pour complément d'instruction au sens des considérants et nouvelle décision (cf. art. 61 al. 1
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)
PA Art. 61 - 1 L'autorité de recours statue elle-même sur l'affaire ou exceptionnellement la renvoie avec des instructions impératives à l'autorité inférieure.
1    L'autorité de recours statue elle-même sur l'affaire ou exceptionnellement la renvoie avec des instructions impératives à l'autorité inférieure.
2    La décision sur recours contient un résumé des faits essentiels, des considérants et le dispositif.
3    Elle est communiquée aux parties et à l'autorité inférieure.
PA). Il incombera donc à dit office de combler les lacunes de l'instruction en procédant aux investigations indiquées, puis de rendre une nouvelle décision, une fois cette instruction complémentaire accomplie (cf. Jurisprudence et informations de la Commission suisse de recours en matière d'asile [JICRA] 1995 n° 23, consid. 5a, p. 222).

3.10 Vu ce qui précède, la question de la conformité de l'art. 85 al. 7
SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI)
LEI Art. 85 Réglementation de l'admission provisoire - 1 Le titre de séjour de l'étranger admis à titre provisoire (art. 41, al. 2) est établi par le canton de séjour; à des fins de contrôle, il est établi pour douze mois au plus et sa durée de validité est prolongée sous réserve de l'art. 84.
LEtr avec la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101) peut être laissée indécise en l'espèce.

4.
4.1 La demande d'assistance judiciaire partielle ayant été admise par décision du juge instructeur du 20 juillet 2009, il n'est pas perçu de frais de procédure (art. 65 al. 1
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)
PA Art. 65 - 1 Après le dépôt du recours, la partie qui ne dispose pas de ressources suffisantes et dont les conclusions ne paraissent pas d'emblée vouées à l'échec est, à sa demande, dispensée par l'autorité de recours, son président ou le juge instructeur de payer les frais de procédure.111
1    Après le dépôt du recours, la partie qui ne dispose pas de ressources suffisantes et dont les conclusions ne paraissent pas d'emblée vouées à l'échec est, à sa demande, dispensée par l'autorité de recours, son président ou le juge instructeur de payer les frais de procédure.111
2    L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur attribue en outre un avocat à cette partie si la sauvegarde de ses droits le requiert.112
3    Les frais et honoraires d'avocat sont supportés conformément à l'art. 64, al. 2 à 4.
4    Si la partie indigente revient à meilleure fortune, elle est tenue de rembourser les honoraires et les frais d'avocat à la collectivité ou à l'établissement autonome qui les a payés.
5    Le Conseil fédéral établit un tarif des honoraires et des frais.113 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral114 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales115 sont réservés.116
PA).

4.2 Au vu l'issue de la cause, il y a lieu d'accorder des dépens au recourant pour les frais nécessaires causés par le litige (cf. art. 64 al. 1
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)
PA Art. 64 - 1 L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés.
1    L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés.
2    Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu'ils ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont supportés par la collectivité ou par l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué.
3    Lorsque la partie adverse déboutée avait pris des conclusions indépendantes, les dépens alloués peuvent être mis à sa charge, dans la mesure de ses moyens.
4    La collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué répond des dépens mis à la charge de la partie adverse déboutée en tant qu'ils se révéleraient irrécouvrables.
5    Le Conseil fédéral établit un tarif des dépens.107 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral108 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales109 sont réservés.110
PA et art. 7 al. 1
SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF)
FITAF Art. 7 Principe - 1 La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige.
1    La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige.
2    Lorsqu'une partie n'obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut prétendre sont réduits en proportion.
3    Les autorités fédérales et, en règle générale, les autres autorités parties n'ont pas droit aux dépens.
4    Si les frais sont relativement peu élevés, le tribunal peut renoncer à allouer des dépens.
5    L'art. 6a s'applique par analogie.7
du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixées par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]), puisqu'il obtient gain de cause. En l'absence d'un décompte de prestations, dans la mesure également où la mandataire du recourant a rédigé un recours de trois pages et deux courriers, le Tribunal fixe l'indemnité globale due à titre de dépens à Fr. 400.-.

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le recours est admis, en ce sens que la décision de l'ODM du 12 juin 2009, est annulée.

2.
Le dossier est renvoyé à l'ODM pour complément d'instruction au sens des considérants et nouvelle décision.

3.
Il n'est pas perçu de frais de procédure.

4.
L'ODM versera au recourant un montant de Fr. 400.- à titre de dépens.

5.
Le présent arrêt est adressé à la mandataire du recourant, à l'ODM et au canton de (...).

La présidente du collège : La greffière :

Emilia Antonioni Sophie Berset

Expédition :