Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
8C 1027/2008

Arrêt du 8 septembre 2009
Ire Cour de droit social

Composition
MM. et Mme les Juges Ursprung, Président,
Frésard et Niquille.
Greffier: M. Beauverd.

Parties
Secrétariat d'Etat à l'économie,
Effingerstrasse 31, 3003 Berne,
recourant,

contre

M.________, représentée par Winterthur-ARAG, Société d'Assurances de Protection juridique, intimée,

Caisse publique cantonale vaudoise de chômage, Division technique et juridique, 1014 Lausanne,
Office régional de placement, 1860 Aigle,

Objet
Assurance-chômage (gain intermédiaire; restitution),

recours contre le jugement du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, du 12 novembre 2008.

Faits:

A.
M.________ a travaillé du 24 septembre 2002 au 30 novembre 2005 au service de la société X.________ S.A. à raison d'un horaire de travail de 50 %.

Le 17 août 2004, elle a requis des prestations de l'assurance-chômage. Elle désirait trouver une activité avec un horaire de travail de 80 % afin de compenser la perte économique résultant de la réduction de la contribution d'entretien versée par son ex-mari. Un délai-cadre d'indemnisation a alors été ouvert pour la période du 17 août 2004 au 16 août 2006 et l'assurée a bénéficié de la compensation de la perte de gain subie après déduction du gain intermédiaire réalisé au service de la société X.________ S.A.

Dans une attestation de gain intermédiaire concernant le mois de juin 2005, l'employeur a indiqué que l'assurée avait reçu une gratification d'un montant de 1'020 fr. pour l'année 2004. Aussi la Caisse cantonale de chômage du Canton de Vaud (ci-après: la caisse) a-t-elle effectué un nouveau calcul des prestations dues. Par décision du 6 juillet 2005, confirmée le 22 mai 2006, elle a alors réclamé à l'intéressée la restitution d'un montant de 2'914 fr. 90, somme représentant des prestations perçues en trop durant la période du mois d'octobre 2004 au mois de mai 2005. L'assurée ayant recouru contre la décision sur opposition devant le Tribunal administratif du Canton de Vaud, la caisse a rendu une décision sur opposition rectificative le 30 août 2006, par laquelle elle a annulé la décision sur opposition attaquée afin d'effectuer un nouveau calcul des prestations perçues en trop durant la période du mois de janvier au mois de mai 2005, étant donné que l'intéressée n'avait pas bénéficié en 2005 d'une gratification comme en 2004. Par décision du 1er septembre 2006, le juge instructeur de la Chambre des prestations sociales du tribunal administratif a alors rayé la cause du rôle.

Par décision du 19 octobre 2006, confirmée sur opposition le 21 mars 2007, la caisse a annulé la décision du 6 juillet 2005 et réclamé à l'assurée la restitution d'un montant de 517 fr. 40, somme représentant des prestations perçues en trop du mois d'octobre 2004 au mois de mai 2005.

B.
L'assurée a recouru contre la décision sur opposition. Statuant le 12 novembre 2008, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud a réformé la décision sur opposition du 21 mars 2007 en ce sens que l'opposition est admise et il a annulé la décision du 19 octobre 2006; il a renvoyé la cause à la caisse pour qu'elle statue à nouveau, conformément au considérant 5 de son jugement, sur le montant des indemnités compensatoires dues à l'assurée pour la période du mois d'août 2005 (recte: 2004) au mois de mai 2005, ainsi que sur le remboursement des prestations perçues en trop. La juridiction cantonale a considéré, en résumé, que la perte de gain déterminant le montant de l'indemnité compensatoire devait être calculée sur la base d'un gain assuré invariable de 3'343 fr. et non pas compte tenu d'un gain déterminant variant chaque mois en fonction du nombre de jours indemnisables pour le mois en question.

C.
Le Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après: le seco) interjette un recours en matière de droit public en concluant à l'annulation du jugement cantonal.

L'intimée conclut au rejet du recours, tandis que la caisse s'en remet à justice. De son côté, la juridiction cantonale a présenté des déterminations aux termes desquelles elle propose le rejet du recours.

Considérant en droit:

1.
1.1 Le recours en matière de droit public (art. 82 ss
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 82 Principe - Le Tribunal fédéral connaît des recours:
a  contre les décisions rendues dans des causes de droit public;
b  contre les actes normatifs cantonaux;
c  qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires.
LTF) est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure (art. 90
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 90 Décisions finales - Le recours est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure.
LTF), ainsi que contre les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation (art. 92 al. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 92 Décisions préjudicielles et incidentes concernant la compétence et les demandes de récusation - 1 Les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours.
1    Les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours.
2    Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement.
LTF). Selon l'art. 93 al. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes - 1 Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
1    Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
a  si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou
b  si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse.
2    En matière d'entraide pénale internationale et en matière d'asile, les décisions préjudicielles et incidentes ne peuvent pas faire l'objet d'un recours.88 Le recours contre les décisions relatives à la détention extraditionnelle ou à la saisie d'objets et de valeurs est réservé si les conditions de l'al. 1 sont remplies.
3    Si le recours n'est pas recevable en vertu des al. 1 et 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci.
LTF, les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours si elles peuvent causer un préjudice irréparable (let. a) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b).

Dans un arrêt ATF 133 V 477, le Tribunal fédéral a précisé les notions de décisions finales, partielles, préjudicielles et incidentes au sens des art. 90
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 90 Décisions finales - Le recours est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure.
à 93
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes - 1 Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
1    Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
a  si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou
b  si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse.
2    En matière d'entraide pénale internationale et en matière d'asile, les décisions préjudicielles et incidentes ne peuvent pas faire l'objet d'un recours.88 Le recours contre les décisions relatives à la détention extraditionnelle ou à la saisie d'objets et de valeurs est réservé si les conditions de l'al. 1 sont remplies.
3    Si le recours n'est pas recevable en vertu des al. 1 et 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci.
LTF. Il a considéré qu'un jugement de renvoi ne met pas fin à la procédure, de sorte qu'il ne constitue pas une décision finale au sens de la LTF. Les jugements de renvoi qui tranchent une question de droit matériel ne sont pas non plus des décisions partielles au sens de l'art. 91 let. a
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 91 Décisions partielles - Le recours est recevable contre toute décision:
a  qui statue sur un objet dont le sort est indépendant de celui qui reste en cause;
b  qui met fin à la procédure à l'égard d'une partie des consorts.
LTF car il ne s'agit pas de décisions qui statuent sur un objet dont le sort est indépendant de celui qui reste en cause. Ils constituent bien plutôt des décisions incidentes qui peuvent être attaquées séparément aux conditions prévues à l'art. 93 al. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes - 1 Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
1    Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
a  si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou
b  si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse.
2    En matière d'entraide pénale internationale et en matière d'asile, les décisions préjudicielles et incidentes ne peuvent pas faire l'objet d'un recours.88 Le recours contre les décisions relatives à la détention extraditionnelle ou à la saisie d'objets et de valeurs est réservé si les conditions de l'al. 1 sont remplies.
3    Si le recours n'est pas recevable en vertu des al. 1 et 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci.
LTF (ATF 133 V 477 consid. 4.2 p. 481 et les références). En outre, le Tribunal fédéral a considéré que l'assureur auquel la cause a été renvoyée par la juridiction cantonale pour instruction complémentaire et nouvelle décision ne subit pas un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes - 1 Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
1    Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
a  si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou
b  si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse.
2    En matière d'entraide pénale internationale et en matière d'asile, les décisions préjudicielles et incidentes ne peuvent pas faire l'objet d'un recours.88 Le recours contre les décisions relatives à la détention extraditionnelle ou à la saisie d'objets et de valeurs est réservé si les conditions de l'al. 1 sont remplies.
3    Si le recours n'est pas recevable en vertu des al. 1 et 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci.
LTF. Enfin, la règle prévue à l'art. 93 al. 1 let. b
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes - 1 Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
1    Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
a  si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou
b  si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse.
2    En matière d'entraide pénale internationale et en matière d'asile, les décisions préjudicielles et incidentes ne peuvent pas faire l'objet d'un recours.88 Le recours contre les décisions relatives à la détention extraditionnelle ou à la saisie d'objets et de valeurs est réservé si les conditions de l'al. 1 sont remplies.
3    Si le recours n'est pas recevable en vertu des al. 1 et 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci.
LTF - dont les conditions peuvent être examinées librement par l'autorité de dernière instance - ne justifie en principe pas non plus que l'on entre en matière sur des recours dirigés contre des
jugements de renvoi par lesquels la juridiction cantonale a ordonné uniquement un complément d'instruction. En effet, les parties ne perdent pas un droit même si elles n'attaquent pas un jugement incident, dès lors qu'il leur reste la possibilité de recourir contre la décision finale dans la mesure où le jugement en question influe sur le contenu de celle-ci (art. 93 al. 3
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes - 1 Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
1    Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
a  si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou
b  si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse.
2    En matière d'entraide pénale internationale et en matière d'asile, les décisions préjudicielles et incidentes ne peuvent pas faire l'objet d'un recours.88 Le recours contre les décisions relatives à la détention extraditionnelle ou à la saisie d'objets et de valeurs est réservé si les conditions de l'al. 1 sont remplies.
3    Si le recours n'est pas recevable en vertu des al. 1 et 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci.
LTF). Aussi le recours séparé contre une décision incidente pour des motifs d'économie de procédure reste-t-il une exception qui doit être appliquée de manière restrictive (arrêts 8C 969/2008 du 2 mars 2009 consid. 1.2 et 9C 446/2007 du 5 décembre 2007 consid. 3; sur ces questions, cf. Hansjörg Seiler, Rückweisungsentscheide in der neueren Sozialversicherungspraxis des Bundesgerichts, in : Schaffhauser/ Schlauri [éd.], Sozialversicherungsrechtstagung 2008, St-Gall 2009, p. 9 ss).

1.2 Par sa décision sur opposition du 21 mars 2007, la caisse a réclamé à l'assurée la restitution d'un montant de 517 fr. 40, somme représentant des prestations perçues en trop du mois d'octobre 2004 au mois de mai 2005. Par le jugement attaqué du 12 novembre 2008, le tribunal cantonal a «réformé» cette décision sur opposition en ce sens que l'opposition de l'intéressée du 21 novembre 2006 a été admise et il a renvoyé la cause à la caisse pour qu'elle effectue un nouveau calcul du montant des prestations à restituer. Pour ce faire, elle devra se conformer au considérant 5 du jugement, selon lequel la perte de gain déterminant le montant de l'indemnité compensatoire (et, par conséquent, le montant des prestations perçues en trop) doit être calculée sur la base d'un gain assuré invariable de 3'343 fr. en lieu et place d'un gain déterminant variant chaque mois en fonction du nombre de jours indemnisables pour le mois en question.

Ce jugement est une décision finale au sens de l'art. 90
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 90 Décisions finales - Le recours est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure.
LTF. Certes, la juridiction cantonale renvoie la cause à la caisse pour nouveau calcul du montant des prestations à restituer. Cependant, ce renvoi ne laisse aucune latitude à la caisse mais concerne un simple calcul du montant en question. En effet, il incombe uniquement à l'administration de remplacer les montants retenus au titre du gain déterminant (cf. le tableau figurant sous lettre D de l'état de fait du jugement cantonal) situés entre 1'694 fr. 61 pour le mois d'août 2004 (pour 11 jours indemnisables) et 3'543 fr. 27 pour les mois de décembre 2004 et mars 2005 (pour 23 jours indemnisables) par le montant unitaire de 3'343 fr.

Le recours du seco est ainsi recevable.

2.
Le recours en matière de droit public (art. 82 ss
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 82 Principe - Le Tribunal fédéral connaît des recours:
a  contre les décisions rendues dans des causes de droit public;
b  contre les actes normatifs cantonaux;
c  qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires.
LTF) peut être formé pour violation du droit au sens des art. 95
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 95 Droit suisse - Le recours peut être formé pour violation:
a  du droit fédéral;
b  du droit international;
c  de droits constitutionnels cantonaux;
d  de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires;
e  du droit intercantonal.
et 96
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 96 Droit étranger - Le recours peut être formé pour:
a  inapplication du droit étranger désigné par le droit international privé suisse;
b  application erronée du droit étranger désigné par le droit international privé suisse, pour autant qu'il s'agisse d'une affaire non pécuniaire.
LTF. Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
1    Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
2    Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95.
3    Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.99
LTF), sous réserve des cas prévus à l'art. 105 al. 2
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
1    Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
2    Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95.
3    Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.99
LTF. Cette disposition lui donne la faculté de rectifier ou compléter d'office l'état de fait de l'arrêt attaqué dans la mesure où des lacunes ou erreurs dans l'établissement de celui-ci lui apparaîtraient d'emblée comme manifestes. Quant au recourant, il ne peut critiquer la constatation de faits importants pour le jugement de la cause que si ceux-ci ont été constatés en violation du droit au sens de l'art. 95
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 95 Droit suisse - Le recours peut être formé pour violation:
a  du droit fédéral;
b  du droit international;
c  de droits constitutionnels cantonaux;
d  de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires;
e  du droit intercantonal.
LTF ou de manière manifestement inexacte (art. 97 al. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 97 Établissement inexact des faits - 1 Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
1    Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
2    Si la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le recours peut porter sur toute constatation incomplète ou erronée des faits.89
LTF).

3.
Par la décision sur opposition litigieuse de restitution d'indemnités de chômage perçues en trop, la caisse est revenue sur l'octroi de prestations qui avaient été accordées sans avoir fait l'objet d'une décision formelle (décision implicite prise dans le cadre d'une procédure simplifiée au sens de l'art. 51 al.1
SR 830.1 Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA)
LPGA Art. 51 Procédure simplifiée - 1 Les prestations, créances et injonctions qui ne sont pas visées à l'art. 49, al. 1, peuvent être traitées selon une procédure simplifiée.
1    Les prestations, créances et injonctions qui ne sont pas visées à l'art. 49, al. 1, peuvent être traitées selon une procédure simplifiée.
2    L'intéressé peut exiger qu'une décision soit rendue.
LPGA; cf. ATF 132 V 412 consid. 5 p. 417). Elle s'est fondée pour cela sur le fait, révélé par l'attestation de gain intermédiaire relatif au mois de juin 2005, reçue le 27 de ce mois-là, selon laquelle l'assurée avait reçu de son employeur une gratification d'un montant de 1'020 fr. pour l'année 2004. Dans la mesure où elle avait pour effet de modifier tant le gain intermédiaire (art. 24
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage
LACI Art. 24 Prise en considération du gain intermédiaire - 1 Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Le taux d'indemnisation est déterminé selon l'art. 22. Le Conseil fédéral fixe le mode de calcul du gain retiré d'une activité indépendante.113
1    Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Le taux d'indemnisation est déterminé selon l'art. 22. Le Conseil fédéral fixe le mode de calcul du gain retiré d'une activité indépendante.113
2    ...114
3    Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 23, al. 3).
3bis    Le Conseil fédéral décide de la prise en considération du gain intermédiaire lorsque les mêmes parties reprennent les rapports de travail dans le délai d'un an ou les reconduisent après une résiliation pour cause de modification du contrat de travail.115
4    Le droit à la compensation de la perte de gain est limité aux douze premiers mois de l'activité visée à l'al. 1; pour les assurés qui ont une obligation d'entretien envers des enfants de moins de 25 ans ou qui sont âgés de 45 ans ou plus il est limité au terme du délai-cadre d'indemnisation.116
5    Si l'assuré, afin d'éviter d'être au chômage, accepte d'exercer pendant au moins une période de contrôle une activité à plein temps pendant laquelle il touche une rémunération inférieure aux indemnités auxquelles il aurait droit, l'art. 11, al. 1, n'est pas applicable durant les délais fixés à l'al. 4.117
LACI) réalisé cette année-là que le gain assuré déterminant pour le délai-cadre d'indemnisation (art. 23
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage
LACI Art. 23 Gain assuré - 1 Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Le montant maximum du gain assuré (art. 18 LPGA104) correspond à celui de l'assurance-accidents obligatoire.105 Le gain n'est pas réputé assuré lorsqu'il n'atteint pas un montant minimum. Le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum.106
1    Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Le montant maximum du gain assuré (art. 18 LPGA104) correspond à celui de l'assurance-accidents obligatoire.105 Le gain n'est pas réputé assuré lorsqu'il n'atteint pas un montant minimum. Le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum.106
2    Pour les assurés qui, au terme d'un apprentissage, touchent des indemnités de chômage, ainsi que pour les personnes qui sont libérées des conditions relatives à la période de cotisation, le Conseil fédéral fixe des montants forfaitaires comme gain assuré. Il tient compte en particulier de l'âge, du niveau de formation ainsi que des circonstances qui ont amené à la libération des conditions relatives à la période de cotisation (art. 14).107
2bis    Lorsque des personnes libérées des conditions relatives à la période de cotisation ont exercé une activité soumise à cotisation pendant douze mois au moins dans les limites du délai-cadre de cotisation, le gain assuré est calculé en fonction du salaire touché et du montant forfaitaire réduit en proportion du taux d'occupation.108
3    Un gain accessoire n'est pas assuré. Est réputé accessoire tout gain que l'assuré retire d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d'une activité qui sort du cadre ordinaire d'une activité lucrative indépendante.
3bis    Un gain réalisé dans le cadre d'une mesure relative au marché du travail financée par les pouvoirs publics n'est pas assuré. Les mesures visées aux art. 65 et 66a sont réservées.109
4    ...110
5    ...111
LACI et art. 37
SR 837.02 Ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Ordonnance sur l'assurance-chômage, OACI) - Ordonnance sur l'assurance-chômage
OACI Art. 37 Période de référence pour le calcul du gain assuré - (art. 23, al. 1, LACI)119
1    Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation (art. 11) qui précèdent le délai-cadre d'indemnisation.120
2    Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d'indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l'al. 1.121
3    La période de référence commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l'inscription au chômage. À ce jour, l'assuré doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période de cotisation.122
3bis    Lorsque le salaire varie en raison de l'horaire de travail usuel dans la branche, le gain assuré est calculé conformément aux al. 1 à 3, mais au plus sur la moyenne annuelle de l'horaire de travail convenu contractuellement.123
3ter    ...124
4    Le gain assuré est redéfini si, pendant le délai-cadre d'indemnisation:
a  l'assuré a, avant de retomber au chômage, exercé pendant au moins six mois consécutifs une activité soumise à cotisation pour laquelle il a reçu un salaire supérieur au gain assuré;
b  l'étendue de la perte de travail à prendre en considération de l'assuré a subi un changement.125
5    ...126
OACI), cette circonstance constituait indéniablement un fait nouveau justifiant la révision des décisions matérielles d'octroi des prestations (art. 53 al. 1
SR 830.1 Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA)
LPGA Art. 53 Révision et reconsidération - 1 Les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises à révision si l'assuré ou l'assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant.
1    Les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises à révision si l'assuré ou l'assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant.
2    L'assureur peut revenir sur les décisions ou les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu'elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable.
3    Jusqu'à l'envoi de son préavis à l'autorité de recours, l'assureur peut reconsidérer une décision ou une décision sur opposition contre laquelle un recours a été formé.
LPGA) et, partant, la restitution des prestations perçues en trop (art. 25
SR 830.1 Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA)
LPGA Art. 25 Restitution - 1 Les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation difficile.
1    Les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation difficile.
2    Le droit de demander la restitution s'éteint trois ans après le moment où l'institution d'assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation.23 Si la créance naît d'un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant.
3    Le remboursement de cotisations payées en trop peut être demandé. Le droit s'éteint une année après que le cotisant a eu connaissance de ses paiements trop élevés, mais au plus tard cinq ans après la fin de l'année civile au cours de laquelle les cotisations ont été payées.
LPGA en relation avec l'art. 95 al. 1
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage
LACI Art. 95 Restitution de prestations - 1 La demande de restitution est régie par l'art. 25 LPGA391, à l'exception des cas relevant des art. 55 et 59cbis, al. 4.392
1    La demande de restitution est régie par l'art. 25 LPGA391, à l'exception des cas relevant des art. 55 et 59cbis, al. 4.392
1bis    L'assuré qui a touché des indemnités de chômage et perçoit ensuite, pour la même période, une rente ou des indemnités journalières au titre de l'assurance-invalidité, de la prévoyance professionnelle, de la loi du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain393, de l'assurance militaire, de l'assurance-accidents obligatoire, de l'assurance-maladie ou des allocations familiales légales, est tenu de rembourser les indemnités journalières versées par l'assurance-chômage au cours de cette période.394 En dérogation à l'art. 25, al. 1, LPGA, la somme à restituer se limite à la somme des prestations versées pour la même période par ces institutions.395
1ter    Si une caisse a fourni des prestations financières pour des mesures de reconversion, de formation continue ou d'intégration qui auraient dû être versées par une autre assurance sociale, elle demande la restitution de ses prestations à cette assurance.396
2    La caisse exige de l'employeur la restitution de l'indemnité allouée en cas de réduction de l'horaire de travail ou d'intempéries quand cette indemnité a été versée à tort. Lorsque l'employeur est responsable de l'erreur, il ne peut exiger de ses travailleurs le remboursement de l'indemnité.
3    Le cas échéant, la caisse soumet sa demande de remise à l'autorité cantonale pour décision.
LACI; cf. ATF 130 V 318 consid. 5.2. p. 319 s. et les références de jurisprudence et de doctrine). Du reste, le principe de la restitution des
prestations perçues en trop ne fait pas l'objet d'une controverse entre les parties, pas plus d'ailleurs que le montant du gain assuré, à savoir 3'343 fr.

4.
Ce qui, en revanche, est litigieux, c'est la façon de prendre en compte ce montant pour calculer l'indemnité compensatoire allouée à un assuré qui obtient un gain intermédiaire au sens de l'art. 24
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage
LACI Art. 24 Prise en considération du gain intermédiaire - 1 Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Le taux d'indemnisation est déterminé selon l'art. 22. Le Conseil fédéral fixe le mode de calcul du gain retiré d'une activité indépendante.113
1    Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Le taux d'indemnisation est déterminé selon l'art. 22. Le Conseil fédéral fixe le mode de calcul du gain retiré d'une activité indépendante.113
2    ...114
3    Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 23, al. 3).
3bis    Le Conseil fédéral décide de la prise en considération du gain intermédiaire lorsque les mêmes parties reprennent les rapports de travail dans le délai d'un an ou les reconduisent après une résiliation pour cause de modification du contrat de travail.115
4    Le droit à la compensation de la perte de gain est limité aux douze premiers mois de l'activité visée à l'al. 1; pour les assurés qui ont une obligation d'entretien envers des enfants de moins de 25 ans ou qui sont âgés de 45 ans ou plus il est limité au terme du délai-cadre d'indemnisation.116
5    Si l'assuré, afin d'éviter d'être au chômage, accepte d'exercer pendant au moins une période de contrôle une activité à plein temps pendant laquelle il touche une rémunération inférieure aux indemnités auxquelles il aurait droit, l'art. 11, al. 1, n'est pas applicable durant les délais fixés à l'al. 4.117
LACI.

4.1 Selon l'art. 24 al. 1
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage
LACI Art. 24 Prise en considération du gain intermédiaire - 1 Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Le taux d'indemnisation est déterminé selon l'art. 22. Le Conseil fédéral fixe le mode de calcul du gain retiré d'une activité indépendante.113
1    Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Le taux d'indemnisation est déterminé selon l'art. 22. Le Conseil fédéral fixe le mode de calcul du gain retiré d'une activité indépendante.113
2    ...114
3    Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 23, al. 3).
3bis    Le Conseil fédéral décide de la prise en considération du gain intermédiaire lorsque les mêmes parties reprennent les rapports de travail dans le délai d'un an ou les reconduisent après une résiliation pour cause de modification du contrat de travail.115
4    Le droit à la compensation de la perte de gain est limité aux douze premiers mois de l'activité visée à l'al. 1; pour les assurés qui ont une obligation d'entretien envers des enfants de moins de 25 ans ou qui sont âgés de 45 ans ou plus il est limité au terme du délai-cadre d'indemnisation.116
5    Si l'assuré, afin d'éviter d'être au chômage, accepte d'exercer pendant au moins une période de contrôle une activité à plein temps pendant laquelle il touche une rémunération inférieure aux indemnités auxquelles il aurait droit, l'art. 11, al. 1, n'est pas applicable durant les délais fixés à l'al. 4.117
LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré («versicherter Verdienst»); («guadagno assicurato») et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux (art. 24 al. 3
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage
LACI Art. 24 Prise en considération du gain intermédiaire - 1 Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Le taux d'indemnisation est déterminé selon l'art. 22. Le Conseil fédéral fixe le mode de calcul du gain retiré d'une activité indépendante.113
1    Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Le taux d'indemnisation est déterminé selon l'art. 22. Le Conseil fédéral fixe le mode de calcul du gain retiré d'une activité indépendante.113
2    ...114
3    Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 23, al. 3).
3bis    Le Conseil fédéral décide de la prise en considération du gain intermédiaire lorsque les mêmes parties reprennent les rapports de travail dans le délai d'un an ou les reconduisent après une résiliation pour cause de modification du contrat de travail.115
4    Le droit à la compensation de la perte de gain est limité aux douze premiers mois de l'activité visée à l'al. 1; pour les assurés qui ont une obligation d'entretien envers des enfants de moins de 25 ans ou qui sont âgés de 45 ans ou plus il est limité au terme du délai-cadre d'indemnisation.116
5    Si l'assuré, afin d'éviter d'être au chômage, accepte d'exercer pendant au moins une période de contrôle une activité à plein temps pendant laquelle il touche une rémunération inférieure aux indemnités auxquelles il aurait droit, l'art. 11, al. 1, n'est pas applicable durant les délais fixés à l'al. 4.117
LACI). Lorsque l'assuré réalise un revenu inférieur à son indemnité de chômage, il a droit à des indemnités compensatoires pendant le délai-cadre d'indemnisation (art. 41a al. 1
SR 837.02 Ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Ordonnance sur l'assurance-chômage, OACI) - Ordonnance sur l'assurance-chômage
OACI Art. 41a Indemnités compensatoires - (art. 16, al. 2, let. h et i, et 24 LACI)140
1    Lorsque l'assuré réalise un revenu inférieur à son indemnité de chômage, il a droit à des indemnités compensatoires pendant le délai-cadre d'indemnisation.141
2    Lorsque le droit aux indemnités compensatoires visées à l'art. 24, al. 4, LACI, est épuisé, un revenu correspondant à 70 pour cent ou plus du gain assuré est réputé convenable.142
3    Lorsque les mêmes parties reprennent les rapports de travail dans un délai d'un an ou les reconduisent après une résiliation pour cause de modification des conditions du contrat, le gain intermédiaire n'est pas reconnu et l'assuré n'a droit à aucune indemnité:
a  si la réduction du temps de travail est assortie d'une diminution de salaire non proportionnelle;
b  si le temps de travail est maintenu, mais le salaire diminué.143
4    Si l'assuré a épuisé son droit aux indemnités compensatoires visées à l'art. 24, al. 4, LACI, le revenu provenant d'un travail réputé non convenable qu'il réalise pendant une période de contrôle est déduit de l'indemnité de chômage à laquelle il a droit.
5    Le revenu provenant d'une activité indépendante est toujours pris en compte pendant la période de contrôle au cours de laquelle le travail a été fourni. Les frais attestés de matériel et de marchandise sont déduits du revenu brut. Les autres dépenses professionnelles font ensuite l'objet d'une déduction forfaitaire s'élevant à 20 % du revenu brut restant.144
OACI).

Aux termes de l'art. 23 al. 1
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage
LACI Art. 23 Gain assuré - 1 Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Le montant maximum du gain assuré (art. 18 LPGA104) correspond à celui de l'assurance-accidents obligatoire.105 Le gain n'est pas réputé assuré lorsqu'il n'atteint pas un montant minimum. Le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum.106
1    Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Le montant maximum du gain assuré (art. 18 LPGA104) correspond à celui de l'assurance-accidents obligatoire.105 Le gain n'est pas réputé assuré lorsqu'il n'atteint pas un montant minimum. Le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum.106
2    Pour les assurés qui, au terme d'un apprentissage, touchent des indemnités de chômage, ainsi que pour les personnes qui sont libérées des conditions relatives à la période de cotisation, le Conseil fédéral fixe des montants forfaitaires comme gain assuré. Il tient compte en particulier de l'âge, du niveau de formation ainsi que des circonstances qui ont amené à la libération des conditions relatives à la période de cotisation (art. 14).107
2bis    Lorsque des personnes libérées des conditions relatives à la période de cotisation ont exercé une activité soumise à cotisation pendant douze mois au moins dans les limites du délai-cadre de cotisation, le gain assuré est calculé en fonction du salaire touché et du montant forfaitaire réduit en proportion du taux d'occupation.108
3    Un gain accessoire n'est pas assuré. Est réputé accessoire tout gain que l'assuré retire d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d'une activité qui sort du cadre ordinaire d'une activité lucrative indépendante.
3bis    Un gain réalisé dans le cadre d'une mesure relative au marché du travail financée par les pouvoirs publics n'est pas assuré. Les mesures visées aux art. 65 et 66a sont réservées.109
4    ...110
5    ...111
LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail (première phrase). Sous le titre «conversion du gain mensuel en gain journalier», l'art. 40a
SR 837.02 Ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Ordonnance sur l'assurance-chômage, OACI) - Ordonnance sur l'assurance-chômage
OACI Art. 40a Conversion du gain mensuel en gain journalier - (art. 23, al. 1, LACI)
OACI dispose que le gain journalier se détermine en divisant le gain mensuel par 21,7.

4.2 Dans sa décision sur opposition litigieuse, la caisse a fixé le gain déterminant pour calculer l'indemnité compensatoire en divisant le gain assuré par 21,7 et en multipliant le quotient ainsi obtenu par le nombre de jours contrôlés pour le mois en cause. Par exemple, le gain déterminant pour le mois de septembre 2004 a été fixé à 3'050 fr. 29 (3'343 fr. : 21,7 x 19,8) et celui du mois de mars 2005 à 3'543 fr. 27 (3'343 fr. : 21,7 x 23). Les montants ainsi fixés varient donc entre 1'694 fr. 61 (août 2004) et 3'543 fr. 27 (décembre 2004 et mars 2005). Ce mode de calcul est fondé sur la circulaire relative à l'indemnité de chômage établie par le seco, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2007 (ci-après: IC 2007), en particulier le ch. m. C 135.

La juridiction cantonale a considéré que le mode de calcul de la caisse ne trouve appui ni dans la loi ni dans la jurisprudence. Selon les premiers juges, en recalculant pour chaque période de contrôle un «gain assuré déterminant mensuel» qui varie en fonction du nombre de jours indemnisables durant le mois en question, mais en ne procédant pas de la même manière pour le gain intermédiaire, la caisse met en relation des grandeurs qui ne sont pas comparables et introduit ainsi dans ses calculs des distorsions, certes minimes, mais injustifiables. Ce mode de calcul confond l'application de l'art. 41a
SR 837.02 Ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Ordonnance sur l'assurance-chômage, OACI) - Ordonnance sur l'assurance-chômage
OACI Art. 41a Indemnités compensatoires - (art. 16, al. 2, let. h et i, et 24 LACI)140
1    Lorsque l'assuré réalise un revenu inférieur à son indemnité de chômage, il a droit à des indemnités compensatoires pendant le délai-cadre d'indemnisation.141
2    Lorsque le droit aux indemnités compensatoires visées à l'art. 24, al. 4, LACI, est épuisé, un revenu correspondant à 70 pour cent ou plus du gain assuré est réputé convenable.142
3    Lorsque les mêmes parties reprennent les rapports de travail dans un délai d'un an ou les reconduisent après une résiliation pour cause de modification des conditions du contrat, le gain intermédiaire n'est pas reconnu et l'assuré n'a droit à aucune indemnité:
a  si la réduction du temps de travail est assortie d'une diminution de salaire non proportionnelle;
b  si le temps de travail est maintenu, mais le salaire diminué.143
4    Si l'assuré a épuisé son droit aux indemnités compensatoires visées à l'art. 24, al. 4, LACI, le revenu provenant d'un travail réputé non convenable qu'il réalise pendant une période de contrôle est déduit de l'indemnité de chômage à laquelle il a droit.
5    Le revenu provenant d'une activité indépendante est toujours pris en compte pendant la période de contrôle au cours de laquelle le travail a été fourni. Les frais attestés de matériel et de marchandise sont déduits du revenu brut. Les autres dépenses professionnelles font ensuite l'objet d'une déduction forfaitaire s'élevant à 20 % du revenu brut restant.144
OACI, où le revenu réalisé durant la période de contrôle doit effectivement être comparé aux indemnités journalières qui auraient été normalement obtenues sans ce gain, et l'application de l'art. 24 al. 3
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage
LACI Art. 24 Prise en considération du gain intermédiaire - 1 Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Le taux d'indemnisation est déterminé selon l'art. 22. Le Conseil fédéral fixe le mode de calcul du gain retiré d'une activité indépendante.113
1    Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Le taux d'indemnisation est déterminé selon l'art. 22. Le Conseil fédéral fixe le mode de calcul du gain retiré d'une activité indépendante.113
2    ...114
3    Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 23, al. 3).
3bis    Le Conseil fédéral décide de la prise en considération du gain intermédiaire lorsque les mêmes parties reprennent les rapports de travail dans le délai d'un an ou les reconduisent après une résiliation pour cause de modification du contrat de travail.115
4    Le droit à la compensation de la perte de gain est limité aux douze premiers mois de l'activité visée à l'al. 1; pour les assurés qui ont une obligation d'entretien envers des enfants de moins de 25 ans ou qui sont âgés de 45 ans ou plus il est limité au terme du délai-cadre d'indemnisation.116
5    Si l'assuré, afin d'éviter d'être au chômage, accepte d'exercer pendant au moins une période de contrôle une activité à plein temps pendant laquelle il touche une rémunération inférieure aux indemnités auxquelles il aurait droit, l'art. 11, al. 1, n'est pas applicable durant les délais fixés à l'al. 4.117
LACI, où c'est par référence au gain assuré qu'est calculée la perte de gain qui sert de base au calcul de l'indemnité compensatoire. A cet égard, la juridiction cantonale se réfère à l'avis et à un exemple de calcul donnés par Boris Rubin, Assurance-chômage, 2° éd. 2006, p. 330 s.

De son côté, le seco soutient que contrairement au point de vue de la juridiction cantonale, le mode de calcul de la caisse repose bel et bien sur un gain assuré invariable. En revanche, comme elle doit avoir lieu sur la base de l'art. 21
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage
LACI Art. 21 Forme de l'indemnité de chômage - L'indemnité de chômage est versée sous forme d'indemnités journalières. Cinq indemnités journalières sont payées par semaine.
LACI, c'est-à-dire en fonction du nombre de jours indemnisables par mois, l'indemnisation varie de mois en mois. Cette disposition légale implique en effet une méthode de calcul de l'indemnisation applicable à l'indemnité indépendamment du fait de savoir si l'assuré obtient ou non un gain intermédiaire.
4.3
4.3.1 La différence entre les deux méthodes de calcul de l'indemnisation réside dans la fixation de la perte de gain. Pour la juridiction cantonale, celle-ci correspond à la différence entre le gain assuré mensuel et le gain intermédiaire obtenu durant un mois. Pour le mois de septembre 2004, par exemple, la perte de gain est égale à 755 fr. 50 (3'343 fr. - 2'587 fr. 50); pour le mois de mars 2005, elle est de 710 fr. 50 (3'343 fr. - 2'632 fr. 50).

En revanche, selon le seco et la caisse, la perte de gain correspond à la différence entre le «gain déterminant» et le gain intermédiaire, le gain déterminant représentant le gain assuré journalier (i.c. 3'343 fr. : 21,7), multiplié par le nombre de jours contrôlés au cours d'un mois. Pour le mois de septembre 2004, par exemple, la perte de gain est égale à 462 fr. 79 ([3'343 fr. : 21,7 x 19,8] - 2'587 fr. 50); pour le mois de mars 2005, elle est de 910 fr. 77 ([3'343 fr. : 21,7 x 23] - 2'632. fr. 50).

Cela étant, on constate que ni l'une ni l'autre des deux méthodes est plus favorable à l'assurée; celle du seco lui est plus favorable pour les mois durant lesquels le nombre de jours contrôlés est supérieur à 21,7; celle de la juridiction cantonale lui est plus avantageuse lorsque ce nombre est inférieur à 21,7. Lorsque le nombre de jours contrôlés est égal à 21,7, les deux méthodes aboutissent au même résultat.
4.3.2 Dans un arrêt ATF 125 V 480 consid. 4c/aa p. 488, le Tribunal fédéral des assurances a précisé le mode de fixation du gain assuré déterminant pour un deuxième délai-cadre d'indemnisation lorsque l'assuré a été précédemment au bénéfice d'une indemnité compensatoire, pour le calcul de laquelle il a posé la formule suivante:

(GA - GI) x t x nj/jc

GA = gain assuré dans le premier (ou le précédent) délai-cadre d'indemnisation

GI = gain intermédiaire obtenu au cours de la période de contrôle

t = taux d'indemnisation (art. 22
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage
LACI Art. 22 Montant de l'indemnité journalière - 1 L'indemnité journalière pleine et entière s'élève à 80 % du gain assuré. L'assuré perçoit en outre un supplément qui correspond au montant, calculé par jour, de l'allocation pour enfant et l'allocation de formation professionnelle légales auxquelles il aurait droit s'il avait un emploi. Ce supplément n'est versé qu'aux conditions suivantes:
1    L'indemnité journalière pleine et entière s'élève à 80 % du gain assuré. L'assuré perçoit en outre un supplément qui correspond au montant, calculé par jour, de l'allocation pour enfant et l'allocation de formation professionnelle légales auxquelles il aurait droit s'il avait un emploi. Ce supplément n'est versé qu'aux conditions suivantes:
a  les allocations ne sont pas versées à l'assuré durant la période de chômage;
b  aucune personne exerçant une activité lucrative ne peut faire valoir de droit aux allocations pour ce même enfant.91
2    Une indemnité journalière s'élevant à 70 % du gain assuré est octroyée aux assurés qui:92
a  n'ont pas d'obligation d'entretien envers des enfants de moins de 25 ans;
b  bénéficient d'une indemnité journalière entière dont le montant dépasse 140 francs;
c  ne touchent pas une rente d'invalidité correspondant à un taux d'invalidité d'au moins 40 %.
3    Le Conseil fédéral adapte le taux minimum fixé à l'al. 2, let. b, en règle générale tous les deux ans avec effet au début de l'année civile, conformément aux principes qui régissent l'AVS.96
4    et 5 ...97
LACI)

nj = nombre de jours de travail effectifs au cours de la période de contrôle

jc = jours de contrôle au cours de la période de contrôle

Ce mode de calcul a été repris dans des arrêts rendus postérieurement (arrêts C 82/03 du 12 octobre 2004 consid. 2.2.2.; C 4/02 du 15 avril 2002 consid. 3b/bb; C 15/01 du 28 août 2001 consid. 2; C 403/97 du 7 juillet 1999). Il repose sur la teneur - valable depuis le 1er janvier 1996 et en vigueur jusqu'au 30 juin 2003 - de l'art. 24 al. 2
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage
LACI Art. 24 Prise en considération du gain intermédiaire - 1 Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Le taux d'indemnisation est déterminé selon l'art. 22. Le Conseil fédéral fixe le mode de calcul du gain retiré d'une activité indépendante.113
1    Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Le taux d'indemnisation est déterminé selon l'art. 22. Le Conseil fédéral fixe le mode de calcul du gain retiré d'une activité indépendante.113
2    ...114
3    Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 23, al. 3).
3bis    Le Conseil fédéral décide de la prise en considération du gain intermédiaire lorsque les mêmes parties reprennent les rapports de travail dans le délai d'un an ou les reconduisent après une résiliation pour cause de modification du contrat de travail.115
4    Le droit à la compensation de la perte de gain est limité aux douze premiers mois de l'activité visée à l'al. 1; pour les assurés qui ont une obligation d'entretien envers des enfants de moins de 25 ans ou qui sont âgés de 45 ans ou plus il est limité au terme du délai-cadre d'indemnisation.116
5    Si l'assuré, afin d'éviter d'être au chômage, accepte d'exercer pendant au moins une période de contrôle une activité à plein temps pendant laquelle il touche une rémunération inférieure aux indemnités auxquelles il aurait droit, l'art. 11, al. 1, n'est pas applicable durant les délais fixés à l'al. 4.117
LACI, selon lequel l'assuré avait droit à une «compensation de la perte de gain pour les jours où il réalise un gain intermédiaire» («des Verdienstausfalls für Tage, ...»; «perdita di guadagno per i giorni...»). Cette formulation signifiait que la perte de gain devait être indemnisée compte tenu du nombre de jours (contrôlés) où l'assuré avait travaillé en relation avec le nombre de jours de contrôle (ATF 125 V 480 consid. 4c/aa p. 487). Comme cette réglementation conduisait à des résultats insatisfaisants et à des inégalités de traitement que la jurisprudence précitée du Tribunal fédéral des assurances n'avait pas pu éliminer entièrement (cf. Message du Conseil fédéral du 28 février 2001 concernant la révision de la loi sur l'assurance-chômage, FF 2001 2160 s. ch. 2.1), la référence aux jours de travail effectifs a été abandonnée et l'art. 24 al. 2
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage
LACI Art. 24 Prise en considération du gain intermédiaire - 1 Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Le taux d'indemnisation est déterminé selon l'art. 22. Le Conseil fédéral fixe le mode de calcul du gain retiré d'une activité indépendante.113
1    Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Le taux d'indemnisation est déterminé selon l'art. 22. Le Conseil fédéral fixe le mode de calcul du gain retiré d'une activité indépendante.113
2    ...114
3    Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 23, al. 3).
3bis    Le Conseil fédéral décide de la prise en considération du gain intermédiaire lorsque les mêmes parties reprennent les rapports de travail dans le délai d'un an ou les reconduisent après une résiliation pour cause de modification du contrat de travail.115
4    Le droit à la compensation de la perte de gain est limité aux douze premiers mois de l'activité visée à l'al. 1; pour les assurés qui ont une obligation d'entretien envers des enfants de moins de 25 ans ou qui sont âgés de 45 ans ou plus il est limité au terme du délai-cadre d'indemnisation.116
5    Si l'assuré, afin d'éviter d'être au chômage, accepte d'exercer pendant au moins une période de contrôle une activité à plein temps pendant laquelle il touche une rémunération inférieure aux indemnités auxquelles il aurait droit, l'art. 11, al. 1, n'est pas applicable durant les délais fixés à l'al. 4.117
LACI supprimé par la novelle du 22 mars 2002
(RO 2003 1733).

Si cette modification légale implique que la perte de gain ne doit plus être indemnisée en fonction du nombre de jours où l'assuré a travaillé, il n'en demeure pas moins que le gain assuré doit toujours être converti en gain journalier, lequel est ensuite multiplié par le nombre de jours de contrôle. En effet, dans l'arrêt déjà cité C 82/03 du 12 octobre 2004, le Tribunal fédéral des assurances a déclaré compatible avec la loi et la jurisprudence ci-dessus exposée une méthode de calcul du seco - exposée au ch. m. C 49 de la circulaire relative à l'indemnité de chômage et correspondant au ch. m. C 135 IC 2007 - , reposant sur le montant du gain journalier (GA/21,7) conformément à l'art. 40a
SR 837.02 Ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Ordonnance sur l'assurance-chômage, OACI) - Ordonnance sur l'assurance-chômage
OACI Art. 40a Conversion du gain mensuel en gain journalier - (art. 23, al. 1, LACI)
OACI. Cette méthode implique que le gain assuré est multiplié par le facteur «jc / 21,7». En d'autres termes, le calcul de la perte de gain est effectué selon la formule «GA x jc / 21,7 - GI», ce qui correspond au mode de calcul appliqué en l'occurrence par la caisse.
Cela étant, les motifs pour lesquels la juridiction cantonale a réformé la décision sur opposition du 21 mars 2007 et renvoyé la cause à la caisse pour nouvelle décision ne sont pas fondés. Certes, la méthode de calcul de la perte de gain prônée par la juridiction cantonale et celle de l'administration n'aboutissent pas à des résultats très différents lorsqu'un assuré perçoit des indemnités compensatoires durant une assez longue période. Il n'en demeure pas moins que sur de courtes périodes de chômage, les différences résultant du mode de calcul peuvent être très importantes (cf. consid. 4.3.1). Par ailleurs, la méthode de l'administration est plus conforme au système de l'indemnisation du chômage fondé sur cinq indemnités journalières par semaine (cf. art. 21
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage
LACI Art. 21 Forme de l'indemnité de chômage - L'indemnité de chômage est versée sous forme d'indemnités journalières. Cinq indemnités journalières sont payées par semaine.
LACI), ce qui correspond aux jours pour lesquels les prescriptions de contrôle peuvent être remplies (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizeriches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 2° éd. 2007, p. 2282 n. 345).

4.4 Vu ce qui précède, la décision sur opposition de la caisse du 21 mars 2007 n'est pas critiquable et le recours se révèle bien fondé.

5.
L'intimée, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
1    En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
2    Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
3    Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
4    En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
5    Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.
LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est admis et le jugement de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 12 novembre 2008 est annulé.

2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de l'intimée.

3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud.

Lucerne, le 8 septembre 2009

Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:

Ursprung Beauverd