Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
2D 26/2012

Urteil vom 7. August 2012
II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Gerichtsschreiber Feller.

Verfahrensbeteiligte
X.________ AG,
Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwälte Simon Kobi und/oder Peter Hofer,

gegen

Gemeinde Küsnacht, Bauamt, Abteilung Tiefbau, Obere Dorfstrasse 32, Postfach, 8700 Küsnacht ZH, vertreten durch Rechtsanwältinnen Claudia Schneider Heusi und/oder Laura Mazzariello,

Y.________ AG,

Gegenstand
Submission (Abweisung des Gesuches um Erteilung der aufschiebenden Wirkung),

Verfassungsbeschwerde gegen die Verfügung des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 1. Abteilung, Abteilungspräsident, vom 24. April 2012.

Erwägungen:

1.
Die Gemeinde Küsnacht schrieb im Zusammenhang mit der Sanierung einer Strasse Tiefbau- und Strassenbauarbeiten aus. Der Zuschlag ging mit Vergabeentscheid vom 28. Februar 2012 an die Y.________ AG. Dagegen gelangte die übergangene Bewerberin X.________ AG an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, wobei sie darum ersuchte, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Dem Gesuch wurde am 10. April 2012 zunächst superprovisorisch entsprochen. Nach Einholung einer Replik wies der Präsident der 1. Abteilung des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich das Gesuch mit (Zwischen-) Verfügung vom 24. April 2012 ab. Mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 3. Mai 2012 beantragte die X.________ AG dem Bundesgericht, die Verfügung vom 24. April 2012 sei aufzuheben; es sei der gegen den Vergabeentscheid vom 28. Februar 2012 beim Verwaltungsgericht erhobenen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei der Vergabegemeinde und der Y.________ AG zu verbieten, bis zu einem rechtskräftigen Entscheid des Verwaltungsgerichts einen Vertrag betreffend das streitige Vergabegeschäft abzuschliessen. Dem gleichzeitig gestellten Gesuch um aufschiebende Wirkung für das bundesgerichtliche Verfahren entsprach der Präsident der II.
öffentlich-rechtlichen Abteilung mit Verfügung vom 4. Mai 2012 superprovisorisch, indem er bis zum Entscheid über das Gesuch alle Vollziehungsvorkehrungen untersagte.
In ihrer Vernehmlassung vom 21. Mai 2012 teilte die Gemeinde Küsnacht mit, dass sie am 25./27. April 2012 den Werkvertrag mit der Y.________ AG geschlossen habe; sie beantragte, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung hob darauf mit Verfügung vom 13. Juni 2012 die superprovisorisch angeordnete Untersagung aller Vollziehungsvorkehren vom 4. Mai 2012 auf und wies das Gesuch um aufschiebende Wirkung ab. Zugleich wurde den Verfahrensbeteiligten Gelegenheit eingeräumt, sich zur Frage einer allfälligen Gegenstandslosigkeit des bundesgerichtlichen Verfahrens bzw. zur Regelung der Verfahrenskosten und Parteientschädigungen zu äussern. Die Beschwerdeführerin beantragte am 29. Juni 2012, auf die Beschwerde vom 3. Mai 2012 einzutreten und diese materiell zu behandeln; eventualiter, für den Fall des Nichteintretens auf die Beschwerde, ersucht sie darum, die Verfahrenskosten der Gemeinde Küsnacht oder der Y.________ AG aufzuerlegen und ihr eine Parteientschädigung zuzusprechen. Die Gemeinde Küsnacht hat ihre Vernehmlassungsanträge bestätigt. Eine Stellungnahme der Y.________ AG ist nicht eingegangen.

2.
2.1 Gemäss Art. 89 Abs. 1 lit. c

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 89 Beschwerderecht - 1 Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist berechtigt, wer:
1	Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist berechtigt, wer:
a	vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat;
b	durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist; und
c	ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat.
2	Zur Beschwerde sind ferner berechtigt:
a	die Bundeskanzlei, die Departemente des Bundes oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, die ihnen unterstellten Dienststellen, wenn der angefochtene Akt die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabenbereich verletzen kann;
b	das zuständige Organ der Bundesversammlung auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses des Bundespersonals;
c	Gemeinden und andere öffentlich-rechtliche Körperschaften, wenn sie die Verletzung von Garantien rügen, die ihnen die Kantons- oder Bundesverfassung gewährt;
d	Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt.
3	In Stimmrechtssachen (Art. 82 Bst. c) steht das Beschwerderecht ausserdem jeder Person zu, die in der betreffenden Angelegenheit stimmberechtigt ist.

BGG ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt, wer ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat. Fehlt es daran schon zum Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung, wird darauf nicht eingetreten, fällt dieses Interesse später dahin, ist das Verfahren abzuschreiben (BGE 137 I 23 E. 1.3.1 S. 24).
Gegenstand der Beschwerde bildet einzig die Frage, ob das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich verfassungsmässige Rechte verletzt hat, indem es der bei ihm anhängig gemachten Beschwerde nicht aufschiebende Wirkung erteilte und davon absah, der Gemeinde Küsnacht und der Y.________ AG in diesem Vergabegeschäft den Abschluss eines Vertrags zu untersagen. Nachdem der Vertrag am 25./27. April 2012 abgeschlossen worden ist, hat die Beschwerdeführerin kein erkennbares schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids. Die Beschwerde ist erst nach Vertragsschluss eingereicht worden, weshalb darauf nicht einzutreten ist. Daran ändert nichts, dass die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung keine Kenntnis vom Vertrag hatte.

2.2 Die Beschwerdeführerin beharrt indessen auf einer Behandlung der Beschwerde. Das Bundesgericht verzichtet ausnahmsweise auf ein aktuelles Rechtschutzinteresse, wenn sich die mit der Beschwerde aufgeworfene Frage jederzeit und unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnte, an ihrer Beantwortung wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und eine rechtzeitige bundesgerichtliche Prüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre (BGE 137 II 40 E.2.1 S. 41; 136 I 79 E. 1.1 S. 81; 136 II 101 E. 1.1 S. 103).
Soweit die Beschwerdeführerin meint, eine Gutheissung der vorliegenden Beschwerde könnte unmittelbar zur Aufhebung des Werkvertrags führen, irrt sie: Ihr im kantonalen Verfahren gestelltes Gesuch zielte allein auf die Verhinderung des Vertragsabschlusses ab, nicht aber auf die Regelung der Verhältnisse im Falle eines bereits erfolgten Vertragsschlusses (vgl. Urteil 2C 811/2011 vom 5. Januar 2012 E. 1.4); weder die angefochtene Verfügung noch die dagegen gerichtete Beschwerde haben denn auch eine solche Regelung zum Gegenstand. Auch sonst fehlen die Voraussetzungen, vorliegend die Frage der Rechtsfolgen eines allenfalls unzulässigerweise abgeschlossenen Vertrags zu prüfen. Wie es sich mit der Möglichkeit des Dahinfallens eines Vertrags verhält, der aufgrund eines mit Mängeln behafteten Beschaffungsverfahrens geschlossen wurde, ist eine noch ungeklärte Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, über die in einem ordentlichen Verfahren umfassend entschieden werden muss (vgl. Urteile 2C 611/2011 vom 16. Dezember 2011 E. 2.2 und 2C 339/2010 bzw. 2C 434/2010 vom 11. Juni 2010 E. 3.2). Sie kann sich ohnehin wohl bloss dann ernsthaft stellen, wenn die Rechtswidrigkeit des Vergabeentscheids selber im diesbezüglichen Hauptverfahren
festgestellt würde (ein entsprechendes Rechtsmittelverfahren fällt nach Vertragsschluss nicht dahin, wird doch ein Rechtsschutzinteresse in Form eines Feststellungsinteresses grundsätzlich anerkannt, vgl. Art. 9 Abs. 3

SR 943.02 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM) - Binnenmarktgesetz BGBM Art. 9 Rechtsschutz - 1 Beschränkungen des freien Zugangs zum Markt sind in Form einer Verfügung zu erlassen.24
1	Beschränkungen des freien Zugangs zum Markt sind in Form einer Verfügung zu erlassen.24
2	Das kantonale Recht sieht wenigstens ein Rechtsmittel an eine verwaltungsunabhängige Behörde vor. Bei öffentlichen Beschaffungen gilt dies:
a	wenn der Wert eines Auftrags den Schwellenwert für das Einladungsverfahren gemäss kantonalem oder interkantonalem Recht über das öffentliche Beschaffungswesen erreicht oder überschreitet;
b	bei Aufnahme und Streichung einer Anbieterin oder eines Anbieters aus einem Verzeichnis und bei der Verhängung einer Sanktion;
c	wenn geltend gemacht wird, der Auftrag sei nach den massgebenden Vorschriften öffentlich auszuschreiben.25
2bis	Die Wettbewerbskommission kann Beschwerde erheben, um feststellen zu lassen, ob ein Entscheid den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise beschränkt.26
3	Erweist sich ein Rechtsmittel im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens als begründet und ist mit der Anbieterin oder dem Anbieter bereits ein Vertrag abgeschlossen worden, so stellt die Rechtsmittelinstanz lediglich fest, inwiefern die angefochtene Verfügung das massgebende Recht verletzt.27
4	Für Verfügungen von Organen des Bundes gelten die allgemeinen Bestimmungen über die Bundesverwaltungsrechtspflege.

des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt, BGBM; SR 943.02); eine allfällige Mangelhaftigkeit der Zwischenverfügung über die aufschiebende Wirkung rechtfertigte für sich allein die Ungültigkeitserklärung eines Vertrags nicht, wenn im Nachhinein im Hauptverfahren die Rechtmässigkeit des Vergabeentscheids festgestellt werden sollte.

2.3 Auf die Beschwerde ist wegen offensichtlich fehlender Legitimation mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren nach Art. 108

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 108 Einzelrichter oder Einzelrichterin - 1 Der Präsident oder die Präsidentin der Abteilung entscheidet im vereinfachten Verfahren über:
1	Der Präsident oder die Präsidentin der Abteilung entscheidet im vereinfachten Verfahren über:
a	Nichteintreten auf offensichtlich unzulässige Beschwerden;
b	Nichteintreten auf Beschwerden, die offensichtlich keine hinreichende Begründung (Art. 42 Abs. 2) enthalten;
c	Nichteintreten auf querulatorische oder rechtsmissbräuchliche Beschwerden.
2	Er oder sie kann einen anderen Richter oder eine andere Richterin damit betrauen.
3	Die Begründung des Entscheids beschränkt sich auf eine kurze Angabe des Unzulässigkeitsgrundes.

BGG nicht einzutreten.

2.4 Für die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ist von Bedeutung, dass der Werkvertrag unmittelbar nach Eröffnung der Verfügung über die Verweigerung der aufschiebenden Wirkung geschlossen worden ist. Dies dürfte zwar vermutlich verfassungsmässiger Prüfung Stand halten (vgl. Urteil 2C 634/2008 vom 11. März 2009). Indessen hat hier die Beschwerdeführerin rasch reagiert und die Zwischenverfügung vom 24. April 2012 innert acht Tagen beim Bundesgericht angefochten. Es gibt keine Anzeichen dafür, dass sie von der Vergabestelle über den am 27. April 2012 definitiv zustande gekommenen Vertrag informiert worden wäre. Unter solchen Umständen rechtfertigt es sich nicht, sie im Hinblick auf die Kostenregelung als unterliegende Partei zu betrachten. Vielmehr ist es im Wesentlichen der Gemeinde sowie der Zuschlagsempfängerin zuzuschreiben, dass Verfahrenskosten entstanden sind. Es rechtfertigt sich daher, die Gerichtskosten ihnen aufzuerlegen (vgl. Art. 66 Abs. 3

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
1	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
2	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
3	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
4	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
5	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.

und 5

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
1	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
2	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
3	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
4	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
5	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.

BGG) und sie zur Ausrichtung einer Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin zu verpflichten (vgl. Art. 68 Abs. 4

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 68 Parteientschädigung - 1 Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
1	Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
2	Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
3	Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
4	Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
5	Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.

BGG).

Demnach erkennt der Präsident:

1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.-- werden der Gemeinde Küsnacht und der Y.________ AG, unter solidarischer Haftung auferlegt.

3.
Die Gemeinde Küsnacht und die Y.________ AG, haben die Beschwerdeführerin unter solidarischer Haftung für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 1. Abteilung, Abteilungspräsident, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 7. August 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Zünd

Der Gerichtsschreiber: Feller