Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

5A 811/2017

Urteil vom 6. November 2017

II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter von Werdt, Präsident,
Bundesrichter Marazzi, Schöbi,
Gerichtsschreiber Möckli.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
Beschwerdeführerin,

gegen

B.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Walter Häberling,
Beschwerdegegnerin,

Gemeindeammannamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon.

Gegenstand
Rechtsschutz in klaren Fällen (Ausweisung aus einer zwangsversteigerten Liegenschaft; Grundeigentum),

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 11. September 2017 (LF170053-O/U).

Sachverhalt:

A.
A.________ und der von ihr getrennt lebende Ehemann C.________ waren hälftige Miteigentümer der Liegenschaft an der D.________strasse xxx in U.________. Die Miteigentumsanteile wurden je separat in verschiedenen Betreibungsverfahren gepfändet. Die Liegenschaft wurde jedoch als Ganzes verwertet (vgl. Urteil 5A 774/2014 vom 3. November 2014 zur betreffenden Verfügung) und die Liegenschaft am 8. Juni 2016 zum Preis von Fr. 4,1 Mio. der B.________ AG zugeschlagen (vgl. Urteil 5A 43/2017 betreffend den Zuschlag).

B.
Gestützt auf ein Gesuch der B.________ AG um Rechtsschutz in klaren Fällen verpflichtete das Bezirksgericht Zürich mit Urteil vom 11. Juli 2017 die immer noch in der Liegenschaft weilende A.________, diese zu räumen und ordnungsgemäss zu übergeben, unter Anweisung des Gemeindeammannamts Küsnacht-Zollikon-Zumikon mit der Vollsteckung auf Verlangen der B.________ AG.

C. Die hiergegen erhobene Berufung von A.________ wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 11. September 2017 ab, unter Bestätigung des erstinstanzlichen Ausweisungsbefehls.

D.
Gegen das obergerichtliche Urteil hat A.________ am 15. Oktober 2017 eine Beschwerde in Zivilsachen bzw. eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben mit dem Begehren um Feststellung, dass es sich nicht um einen klaren Fall handle, welcher dem Rechtsschutz in klaren Fällen zugänglich sei. Ferner verlangt sie die unentgeltliche Rechtspflege und stellt ein Gesuch um aufschiebende Wirkung, zu welchem die B.________ AG am 20. Oktober 2017 eine auf Abweisung schliessende Stellungnahme eingereicht hat. In der Sache selbst wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen:

1.
Angefochten ist ein kantonal letztinstanzliches, im Verfahren des Rechtsschutzes in klaren Fällen ergangenes und sich auf den Eigentumsfreiheitsanspruch der Beschwerdegegnerin stützendes Ausweisungsurteil, bei welchem angesichts des sich aus dem hohen Verkehrswert ergebenden ansehnlichen Nutzungswertes (aus der Perspektive der Beschwerdeführerin) bzw. Nutzungsausfalls (aus der Perspektive der Beschwerdegegnerin) der Mindeststreitwert von Fr. 30'000.-- ohne Weiteres erreicht ist; dies entspricht denn auch der obergerichtlichen Annahme und im Übrigen geht das Vorbringen der Beschwerdeführerin, sie habe mit der Beschwerdegegnerin keinen Mietvertrag und es gebe deshalb gar keinen Streitwert, an der Sache vorbei. Die Beschwerde in Zivilsachen steht offen (Art. 72 Abs. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 72 Principe - 1 Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
1    Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
2    Sont également sujettes au recours en matière civile:
a  les décisions en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
b  les décisions prises en application de normes de droit public dans des matières connexes au droit civil, notamment les décisions:
b1  sur la reconnaissance et l'exécution de décisions ainsi que sur l'entraide en matière civile,
b2  sur la tenue des registres foncier, d'état civil et du commerce, ainsi que des registres en matière de protection des marques, des dessins et modèles, des brevets d'invention, des obtentions végétales et des topographies,
b3  sur le changement de nom,
b4  en matière de surveillance des fondations, à l'exclusion des institutions de prévoyance et de libre passage,
b5  en matière de surveillance des exécuteurs testamentaires et autres représentants successoraux,
b6  les décisions prises dans le domaine de la protection de l'enfant et de l'adulte,
b7  ...
, Art. 74 Abs. 1 lit. b
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 74 Valeur litigieuse minimale - 1 Dans les affaires pécuniaires, le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à:
1    Dans les affaires pécuniaires, le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à:
a  15 000 francs en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer;
b  30 000 francs dans les autres cas.
2    Même lorsque la valeur litigieuse minimale n'est pas atteinte, le recours est recevable:
a  si la contestation soulève une question juridique de principe;
b  si une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique;
c  s'il porte sur une décision prise par une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
d  s'il porte sur une décision prise par le juge de la faillite ou du concordat;
e  s'il porte sur une décision du Tribunal fédéral des brevets.
und Art. 90
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 90 Décisions finales - Le recours est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure.
BGG) und die subsidiäre Verfassungsbeschwerde scheidet damit aus (vgl. Art. 113
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 113 Principe - Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l'objet d'aucun recours selon les art. 72 à 89.
BGG).

2.
Soweit die Beschwerdeführerin eine Unzuständigkeit des Bezirksgerichts Zürich rügt, weil Zollikon im Gerichtskreis Meilen liege, was sie im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht habe, so lässt sich dem Verhandlungsprotokoll trotz der ausführlichen Protokollierung der Voten der Beschwerdeführerin keine dahingehende Äusserung entnehmen. Ohnehin aber müsste die Beschwerdeführerin mit präzisen Aktenhinweisen darlegen, dass sie das entsprechende Vorbringen im obergerichtlichen Verfahren prozesskonform eingeführt hätte (BGE 140 III 86 E. 2 S. 90). Weder tut sie dies noch ist ein solches Vorbringen aus ihrer Berufungseingabe ersichtlich, weshalb es als neu und damit im bundesgerichtlichen Verfahren unzulässig zu gelten hat (Art. 99 Abs. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 99 - 1 Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente.
1    Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente.
2    Toute conclusion nouvelle est irrecevable.
BGG).
Gleiches gilt für das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin habe entgegen Art. 136
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 136 - 1 Le préposé aux poursuites fixe le mode de paiement dans les conditions des enchères; il peut accorder un terme de six mois au plus.
1    Le préposé aux poursuites fixe le mode de paiement dans les conditions des enchères; il peut accorder un terme de six mois au plus.
2    Le paiement peut être effectué au comptant jusqu'à 100 000 francs. Si le prix est plus élevé, le paiement du montant excédentaire doit être effectué par l'entremise d'un intermédiaire financier au sens de la loi du 10 octobre 1997 sur le blanchiment d'argent273.
SchKG den Steigerungspreis nie bezahlt, weshalb sie ohne Weiteres in der Liegenschaft verbleiben dürfe. Auch diesbezüglich wird weder aufgezeigt, inwiefern diese Behauptung bereits im kantonalen Verfahren prozesskonform eingeführt worden wäre, noch ist solches ersichtlich.
Neu und damit unzulässig im Sinn von Art. 99 Abs. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 99 - 1 Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente.
1    Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente.
2    Toute conclusion nouvelle est irrecevable.
BGG ist sodann das Vorbringen, die Beschwerdegegnerin habe keinen genauen Streitwert angeben können und die Ausweisung im Verfahren des Rechtsschutzes in klaren Fällen sei mithin unstatthaft gewesen, weil zwischen den Parteien kein Mietvertrag bestehe bzw. weil die Beschwerdegegnerin noch nicht im Grundbuch eingetragen sei und ihr folglich noch gar kein Schaden habe entstehen können. Ohnehin wäre das Vorbringen auch in der Sache unbegründet; die Beschwerdegegnerin ist offensichtlich die rechtmässige Eigentümerin des Grundstückes (dazu E. 3) und sie hat kein auf Geldleistung gerichtetes Begehren gestellt, welches genau zu beziffern wäre, sondern die Ausweisung der die Liegenschaft unrechtmässig okkupierenden Beschwerdeführerin verlangt.

3.
Gemäss Art. 42 Abs. 2
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
1    Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
2    Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16
3    Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision.
4    En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement:
a  le format du mémoire et des pièces jointes;
b  les modalités de la transmission;
c  les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18
5    Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
6    Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
7    Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable.
BGG ist in der Beschwerdebegründung in gedrängter Form darzulegen, inwiefern das angefochtene Urteil Recht verletzt. Die Begründung muss sachbezogen sein und sich auf den Streitgegenstand beziehen und beschränken; die beschwerdeführende Partei hat in gezielter Auseinandersetzung mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheides massgeblichen Erwägungen plausibel aufzuzeigen, welche Rechte bzw. Rechtsnormen die Vorinstanz verletzt haben soll (BGE 140 III 86 E. 2 S. 88 f.; 140 III 115 E. 2 S. 116).
Eine solche Auseinandersetzung erfolgt nur ansatzweise; ausserdem gehen die meisten Ausführungen über den durch das einschränkende Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin definierten Streitgegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens hinaus. In erster Linie wiederholt die Beschwerdeführerin verschiedene ihrer bereits vor den kantonalen Instanzen gemachten Ausführungen, welche indes offensichtlich unbegründet sind, so dass vorliegend im Verfahren nach Art. 109 Abs. 2 lit. a
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 109 Cours statuant à trois juges - 1 Le refus d'entrer en matière sur les recours qui ne soulèvent pas de question juridique de principe ni ne portent sur un cas particulièrement important alors qu'ils ne sont recevables qu'à cette condition (art. 74 et 83 à 85) est prononcé par la cour statuant à trois juges. L'art. 58, al. 1, let. b, n'est pas applicable.
1    Le refus d'entrer en matière sur les recours qui ne soulèvent pas de question juridique de principe ni ne portent sur un cas particulièrement important alors qu'ils ne sont recevables qu'à cette condition (art. 74 et 83 à 85) est prononcé par la cour statuant à trois juges. L'art. 58, al. 1, let. b, n'est pas applicable.
2    La cour décide dans la même composition et à l'unanimité:
a  de rejeter un recours manifestement infondé;
b  d'admettre un recours manifestement fondé, en particulier si l'acte attaqué s'écarte de la jurisprudence du Tribunal fédéral et qu'il n'y a pas de raison de la réexaminer.
3    L'arrêt est motivé sommairement. Il peut renvoyer partiellement ou entièrement à la décision attaquée.
BGG zu entscheiden ist.
Primär vertritt die Beschwerdeführerin die Ansicht, dass ihre Ausweisung erst verlangt werden könne, nachdem die Beschwerdegegnerin im Grundbuch als Eigentümerin eingetragen sei. Indes bewirkt der Steigerungszuschlag unmittelbar den Eigentumsübergang am Grundstück (Art. 656 Abs. 2
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 656 - 1 L'inscription au registre foncier est nécessaire pour l'acquisition de la propriété foncière.
1    L'inscription au registre foncier est nécessaire pour l'acquisition de la propriété foncière.
2    Celui qui acquiert un immeuble par occupation, succession, expropriation, exécution forcée ou jugement en devient toutefois propriétaire avant l'inscription, mais il n'en peut disposer dans le registre foncier qu'après que cette formalité a été remplie.
ZGB) und der grundbuchliche Nachvollzug des bereits ausserbuchlich erfolgten Eigentumsüberganges hat lediglich deklaratorischen Charakter (sog. relatives Eintragungsprinzip, vgl. SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 5. Aufl. 2017, Rz. 576). Falsch ist die Behauptung der Beschwerdeführerin, Art. 656 Abs. 2
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 656 - 1 L'inscription au registre foncier est nécessaire pour l'acquisition de la propriété foncière.
1    L'inscription au registre foncier est nécessaire pour l'acquisition de la propriété foncière.
2    Celui qui acquiert un immeuble par occupation, succession, expropriation, exécution forcée ou jugement en devient toutefois propriétaire avant l'inscription, mais il n'en peut disposer dans le registre foncier qu'après que cette formalité a été remplie.
ZGB und Art. 235 Abs. 3
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 235 - 1 L'adjudicataire d'un meuble en acquiert la propriété dès l'adjudication; en matière d'immeubles, la propriété n'est transférée que par l'inscription au registre foncier.
1    L'adjudicataire d'un meuble en acquiert la propriété dès l'adjudication; en matière d'immeubles, la propriété n'est transférée que par l'inscription au registre foncier.
2    Le préposé aux enchères communique immédiatement au conservateur du registre foncier, pour que ce fonctionnaire procède à l'inscription, l'adjudication constatée par le procès-verbal de vente.
3    Sont réservées les règles concernant les adjudications au cours d'enchères forcées.
OR beträfen nur den Eigentumsübergang im Rahmen eines Konkurses; erfasst ist auch der auf Art. 126 Abs. 1
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 126 - 1 L'objet à réaliser est adjugé après trois criées au plus offrant, à condition que l'offre soit supérieure à la somme des créances garanties par gage préférables à celle du poursuivant.
1    L'objet à réaliser est adjugé après trois criées au plus offrant, à condition que l'offre soit supérieure à la somme des créances garanties par gage préférables à celle du poursuivant.
2    S'il n'est fait aucune offre suffisante, la poursuite cesse quant à l'objet à réaliser.
und Art. 142a
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 142a - Les dispositions relatives à l'adjudication et au principe de l'offre suffisante (art. 126) ainsi qu'à la renonciation à la réalisation (art. 127) sont applicables.
SchKG beruhende Zuschlag eines Grundstücks im Pfändungsverfahrens (RUTZ/ROTH, Basler Kommentar, N. 24a zu Art. 126
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 126 - 1 L'objet à réaliser est adjugé après trois criées au plus offrant, à condition que l'offre soit supérieure à la somme des créances garanties par gage préférables à celle du poursuivant.
1    L'objet à réaliser est adjugé après trois criées au plus offrant, à condition que l'offre soit supérieure à la somme des créances garanties par gage préférables à celle du poursuivant.
2    S'il n'est fait aucune offre suffisante, la poursuite cesse quant à l'objet à réaliser.
SchKG). Wenn sodann Art. 656 Abs. 2
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 656 - 1 L'inscription au registre foncier est nécessaire pour l'acquisition de la propriété foncière.
1    L'inscription au registre foncier est nécessaire pour l'acquisition de la propriété foncière.
2    Celui qui acquiert un immeuble par occupation, succession, expropriation, exécution forcée ou jugement en devient toutefois propriétaire avant l'inscription, mais il n'en peut disposer dans le registre foncier qu'après que cette formalité a été remplie.
ZGB festhält, dass der Ersteigerer bis zur Eintragung im Grundbuch nicht über das Grundstück verfügen dürfe, sind damit nur grundbuchliche Verfügungen gemeint, während er sofort alle Rechte ausüben kann, die ohne grundbuchliche Eintragung denkbar sind (BGE 128 III 82 E. 1 S. 84 mit Hinweis auf MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 66 f. zu Art. 656
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 656 - 1 L'inscription au registre foncier est nécessaire pour l'acquisition de la propriété foncière.
1    L'inscription au registre foncier est nécessaire pour l'acquisition de la propriété foncière.
2    Celui qui acquiert un immeuble par occupation, succession, expropriation, exécution forcée ou jugement en devient toutefois propriétaire avant l'inscription, mais il n'en peut disposer dans le registre foncier qu'après que cette formalité a été remplie.
ZGB). Die
Beschwerdegegnerin war somit zur Erhebung des Ausweisungsbegehrens, welches keine grundbuchliche Verfügung darstellt, aktivlegitimiert und das Begehren konnte aufgrund des sofort beweisbaren Sachverhaltes und der klaren Rechtslage entgegen der wiederholten Behauptung der Beschwerdeführerin im Verfahren nach Art. 257
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 257 - 1 Le tribunal admet l'application de la procédure sommaire lorsque les conditions suivantes sont remplies:
1    Le tribunal admet l'application de la procédure sommaire lorsque les conditions suivantes sont remplies:
a  l'état de fait n'est pas litigieux ou est susceptible d'être immédiatement prouvé;
b  la situation juridique est claire.
2    Cette procédure est exclue lorsque l'affaire est soumise à la maxime d'office.
3    Le tribunal n'entre pas en matière sur la requête lorsque cette procédure ne peut pas être appliquée.
ZPO gestellt werden, zumal die Anschlussbehauptung fehl geht, mangels Grundbucheintrages habe die Beschwerdegegnerin ihre Eigentümerstellung nicht in der für das betreffende Verfahren erforderlichen Weise dokumentiert.
Nicht den vorliegenden Fall betreffen die Ausführungen zum Mietrecht bzw. zur Exmission von Mietern.
Zu Recht nicht mehr in Frage gestellt wird vor Bundesgericht, dass aufgrund der diesbezüglich rechtskräftigen Entscheide das Grundstück gesamthaft verwertet werden durfte und das Lastenverzeichnis in Rechtskraft erwachsen war.

4.
Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet, weshalb sie im Verfahren nach Art. 109 Abs. 2 lit. a
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 109 Cours statuant à trois juges - 1 Le refus d'entrer en matière sur les recours qui ne soulèvent pas de question juridique de principe ni ne portent sur un cas particulièrement important alors qu'ils ne sont recevables qu'à cette condition (art. 74 et 83 à 85) est prononcé par la cour statuant à trois juges. L'art. 58, al. 1, let. b, n'est pas applicable.
1    Le refus d'entrer en matière sur les recours qui ne soulèvent pas de question juridique de principe ni ne portent sur un cas particulièrement important alors qu'ils ne sont recevables qu'à cette condition (art. 74 et 83 à 85) est prononcé par la cour statuant à trois juges. L'art. 58, al. 1, let. b, n'est pas applicable.
2    La cour décide dans la même composition et à l'unanimité:
a  de rejeter un recours manifestement infondé;
b  d'admettre un recours manifestement fondé, en particulier si l'acte attaqué s'écarte de la jurisprudence du Tribunal fédéral et qu'il n'y a pas de raison de la réexaminer.
3    L'arrêt est motivé sommairement. Il peut renvoyer partiellement ou entièrement à la décision attaquée.
BGG abzuweisen ist, soweit auf sie eingetreten werden kann.
Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.

5.
Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, muss die Beschwerde als von Anfang an aussichtslos betrachtet werden, weshalb es an den materiellen Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege fehlt (Art. 64 Abs. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 64 Assistance judiciaire - 1 Si une partie ne dispose pas de ressources suffisantes et si ses conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, le Tribunal fédéral la dispense, à sa demande, de payer les frais judiciaires et de fournir des sûretés en garantie des dépens.
1    Si une partie ne dispose pas de ressources suffisantes et si ses conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, le Tribunal fédéral la dispense, à sa demande, de payer les frais judiciaires et de fournir des sûretés en garantie des dépens.
2    Il attribue un avocat à cette partie si la sauvegarde de ses droits le requiert. L'avocat a droit à une indemnité appropriée versée par la caisse du tribunal pour autant que les dépens alloués ne couvrent pas ses honoraires.
3    La cour statue à trois juges sur la demande d'assistance judiciaire. Les cas traités selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 108 sont réservés. Le juge instructeur peut accorder lui-même l'assistance judiciaire si les conditions en sont indubitablement remplies.
4    Si la partie peut rembourser ultérieurement la caisse, elle est tenue de le faire.
BGG) und das betreffende Gesuch abzuweisen ist.
Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
1    En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
2    Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
3    Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
4    En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
5    Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.
BGG) und sie hat die Beschwerdegegnerin für die Stellungnahme zum Gesuch um aufschiebende Wirkung zu entschädigen (Art. 68 Abs. 2
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
1    Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
2    En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige.
3    En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles.
4    L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie.
5    Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer.
BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen.

5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Gemeindeammannamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 6. November 2017

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: von Werdt

Der Gerichtsschreiber: Möckli