Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B 17/2010

Urteil vom 6. Juli 2010
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Schneider, präsidierendes Mitglied
Bundesrichter Wiprächtiger, Mathys,
Gerichtsschreiber Borner.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Luzi Bardill,
Beschwerdeführer,

gegen

Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden, Sennhofstrasse 17, 7001 Chur,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Widerhandlung gegen die Jagd- und Waffengesetzgebung; Verweigerung der Jagdberechtigung,

Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden, I. Strafkammer, vom 1. Juli 2009.

Sachverhalt:

A.
Das Bezirksgericht Hinterrhein verurteilte X.________ am 18. März 2009 wegen mehrfacher einfacher und qualifizierter Widerhandlung gegen das Jagd- und das Waffengesetz zu einer bedingten Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu je Fr. 100.-- und zu einer Busse von Fr. 700.--. Gleichzeitig verweigerte es ihm die Jagdberechtigung für die Dauer von vier Jahren.

Eine Berufung des Verurteilten - beschränkt auf den unbedingten Vollzug der Verweigerung der Jagdberechtigung - wies das Kantonsgericht von Graubünden am 1. Juli 2009 ab.

B.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Verweigerung der Jagdberechtigung von vier Jahren sei bei einer Probezeit von fünf Jahren bedingt aufzuschieben; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Das Kantonsgericht begehrt unter Hinweis auf seine Urteilsbegründung, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei (act. 10). Die Staatsanwaltschaft Graubünden hat auf eine Vernehmlassung verzichtet (act. 11).

Erwägungen:

1.
Streitig ist, ob die Nebenstrafe "Entzug und Verweigerung der Jagdberechtigung" (Art. 20

SR 922.0 Loi fédérale du 20 juin 1986 sur la chasse et la protection des mammifères et oiseaux sauvages (Loi sur la chasse, LChP) - Loi sur la chasse LChP Art. 20 Retrait et refus de l'autorisation de chasser - 1 Le retrait de l'autorisation de chasser peut être prononcé par le juge, pour un an au minimum et dix ans au maximum, lorsque le titulaire:
1	Le retrait de l'autorisation de chasser peut être prononcé par le juge, pour un an au minimum et dix ans au maximum, lorsque le titulaire:
a	intentionnellement ou par négligence, tue ou blesse grièvement une personne au cours de la chasse ou, intentionnellement, commet ou tente de commettre un délit visé à l'art. 17, qu'il en soit l'auteur, l'instigateur ou le complice;
b	risque de commettre d'autres actes du même genre.24
1bis	La mesure peut aussi être ordonnée si l'auteur est irresponsable ou qu'il a une responsabilité restreinte au sens de l'art. 19, al. 1 et 2, du code pénal25.26
2	Le retrait de l'autorisation vaut pour toute la Suisse.
3	Les cantons peuvent prévoir d'autres motifs de retrait de l'autorisation ainsi que du refus de celle-ci. Les dispositions administratives édictées à ce sujet ne sont valables que pour le canton concerné.

JSG) auch bedingt ausgesprochen werden kann. Dass im revidierten Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs (AT StGB) im Rahmen des bedingten Vollzugs Nebenstrafen nicht mehr erwähnt werden, erachtet die Vorinstanz als qualifiziertes Schweigen, während der Beschwerdeführer darin eine ausfüllungsbedürftige Lücke sieht.

2.
Eine echte Gesetzeslücke liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann. Von einer unechten oder rechtspolitischen Lücke ist demgegenüber die Rede, wenn dem Gesetz zwar eine Antwort, aber keine befriedigende zu entnehmen ist. Echte Lücken zu füllen, ist dem Richter aufgegeben, unechte zu korrigieren, ist ihm nach traditioneller Auffassung grundsätzlich verwehrt, es sei denn, die Berufung auf den als massgeblich erachteten Wortsinn der Norm stelle einen Rechtsmissbrauch dar (zur Veröffentlichung bestimmtes Urteil 4A 347/2009 vom 16. Nov. 2009, E. 3.3 mit Hinweisen).

2.1 Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB sah vor, den Vollzug einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten oder einer Nebenstrafe unter bestimmten Voraussetzungen aufzuschieben.

Im Rahmen der Revision des AT StGB ordnete der Gesetzgeber das Berufsverbot (Art. 67

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 67 - 1 Si l'auteur a commis un crime ou un délit dans l'exercice d'une activité professionnelle ou d'une activité non professionnelle organisée et qu'il a été condamné pour cette infraction à une peine privative de liberté de plus de six mois, le juge peut lui interdire totalement ou partiellement l'exercice de cette activité ou d'activités comparables pour une durée de six mois à cinq ans, s'il y a lieu de craindre qu'il commette un nouveau crime ou délit dans l'exercice de cette activité.94
1	Si l'auteur a commis un crime ou un délit dans l'exercice d'une activité professionnelle ou d'une activité non professionnelle organisée et qu'il a été condamné pour cette infraction à une peine privative de liberté de plus de six mois, le juge peut lui interdire totalement ou partiellement l'exercice de cette activité ou d'activités comparables pour une durée de six mois à cinq ans, s'il y a lieu de craindre qu'il commette un nouveau crime ou délit dans l'exercice de cette activité.94
2	Si l'auteur a commis un crime ou un délit contre un mineur ou une autre personne particulièrement vulnérable et qu'il y a lieu de craindre qu'il commette un nouvel acte de même genre dans l'exercice d'une activité professionnelle ou d'une activité non professionnelle organisée impliquant des contacts réguliers avec des mineurs ou d'autres personnes particulièrement vulnérables, le juge peut lui interdire l'exercice de cette activité pour une durée de un à dix ans.
2bis	Le juge peut prononcer à vie une interdiction au sens de l'al. 2 s'il est à prévoir qu'une durée de dix ans ne suffira pas pour que l'auteur ne représente plus de danger. À la demande des autorités d'exécution, il peut prolonger de cinq ans en cinq ans au plus une interdiction limitée dans le temps prononcée en vertu de l'al. 2 lorsque cette prolongation est nécessaire pour empêcher l'auteur de commettre un nouveau crime ou délit de même genre que celui qui a donné lieu à l'interdiction.95
3	S'il a été prononcé contre l'auteur une peine ou une mesure prévue aux art. 59 à 61, 63 ou 64 pour un des actes suivants, le juge lui interdit à vie l'exercice de toute activité professionnelle et de toute activité non professionnelle organisée impliquant des contacts réguliers avec des mineurs:
a	traite d'êtres humains (art. 182) si l'infraction a été commise à des fins d'exploitation sexuelle et que la victime était mineure;
b	actes d'ordre sexuel avec des enfants (art. 187), des personnes dépendantes (art. 188) ou des mineurs contre rémunération (art. 196);
c	atteinte et contrainte sexuelles (art. 189), viol (art. 190), actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance (art. 191), abus de la détresse ou de la dépendance (art. 193), tromperie concernant le caractère sexuel d'un acte (art. 193a), exhibitionnisme (art. 194), encouragement à la prostitution (art. 195), transmission indue d'un contenu non public à caractère sexuel (art. 197a) ou désagréments d'ordre sexuel (art. 198), si la victime était mineure;
d	pornographie (art. 197):
d1	au sens de l'art. 197, al. 1 ou 3,
d2	au sens de l'art. 197, al. 4 ou 5, si les objets ou représentations avaient comme contenu des actes d'ordre sexuel avec des mineurs.97
4	S'il a été prononcé contre l'auteur une peine ou une mesure prévue aux art. 59 à 61, 63 ou 64 pour un des actes suivants, le juge lui interdit à vie l'exercice de toute activité professionnelle et de toute activité non professionnelle organisée impliquant des contacts réguliers avec des adultes particulièrement vulnérables, ainsi que l'exercice de toute activité professionnelle et de toute activité non professionnelle organisée relevant du domaine de la santé qui implique des contacts directs avec des patients:
a	traite d'êtres humains (art. 182) à des fins d'exploitation sexuelle, atteinte et contrainte sexuelles (art. 189), viol (art. 190), actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance (art. 191), abus de la détresse ou de la dépendance (art. 193), tromperie concernant le caractère sexuel d'un acte (art. 193a), exhibitionnisme (art. 194), encouragement à la prostitution (art. 195), transmission indue d'un contenu non public à caractère sexuel (art. 197a) ou désagréments d'ordre sexuel (art. 198), si la victime était:98
a1	un adulte particulièrement vulnérable, ou
a2	un adulte qui n'est pas particulièrement vulnérable mais qui, au moment des faits, était incapable de résistance ou de discernement ou dans un état de dépendance physique ou psychique l'empêchant de se défendre;
b	pornographie (art. 197, al. 2, 1re phrase, 4 ou 5), si les objets ou représentations avaient comme contenu:
b1	des actes d'ordre sexuel avec un adulte particulièrement vulnérable, ou
b2	des actes d'ordre sexuel avec un adulte qui n'est pas particulièrement vulnérable mais qui, au moment des faits, était incapable de résistance ou de discernement ou dans un état de dépendance physique ou psychique l'empêchant de se défendre.99
4bis	Dans les cas de très peu de gravité, le juge peut exceptionnellement renoncer à prononcer une interdiction d'exercer une activité au sens des al. 3 ou 4 lorsqu'elle ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres infractions passibles de cette même mesure. Il ne peut le faire si l'auteur:
a	a été condamné pour traite d'êtres humains (art. 182), contrainte sexuelle (art. 189, al. 2 et 3), viol (art. 190, al. 2 et 3), actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance (art. 191) ou encouragement à la prostitution (art. 195), ou
b	est pédophile conformément aux critères de classification internationalement reconnus.101
5	Si, dans le cadre d'une même procédure, il a été prononcé contre l'auteur une peine ou une mesure pour plusieurs infractions, le juge détermine la part de la peine ou la mesure qui correspond à une infraction donnant lieu à une interdiction d'exercer une activité. Il prononce une interdiction au sens des al. 1, 2, 2bis, 3 ou 4 en fonction de cette part de peine ou de cette mesure et de l'infraction commise. Les parts de peine qui correspondent à plusieurs infractions entrant en ligne de compte pour une interdiction donnée s'additionnent. Le juge peut prononcer plusieurs interdictions d'exercer une activité.102
6	Le juge peut ordonner une assistance de probation pour la durée de l'interdiction.103
7	...104

StGB) den "anderen Massnahmen" (Art. 66 ff

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 66 - 1 S'il y a lieu de craindre que celui qui a menacé de commettre un crime ou un délit ne le commette effectivement ou si un condamné pour crime ou délit manifeste l'intention formelle de réitérer son acte, le juge peut, à la requête de la personne menacée, exiger de lui l'engagement de ne pas commettre l'infraction et l'astreindre à fournir des sûretés suffisantes.
1	S'il y a lieu de craindre que celui qui a menacé de commettre un crime ou un délit ne le commette effectivement ou si un condamné pour crime ou délit manifeste l'intention formelle de réitérer son acte, le juge peut, à la requête de la personne menacée, exiger de lui l'engagement de ne pas commettre l'infraction et l'astreindre à fournir des sûretés suffisantes.
2	S'il refuse de s'engager ou si, par mauvaise volonté, il ne fournit pas les sûretés dans le délai fixé, le juge peut l'y astreindre en ordonnant sa détention. Cette détention ne peut excéder deux mois. Elle est exécutée comme une courte peine privative de liberté (art. 7971).
3	S'il commet l'infraction dans les deux ans à partir du jour où il a fourni les sûretés, celles-ci sont acquises à l'État. En cas contraire, elles sont rendues à l'ayant droit.

. StGB) zu und strich die übrigen Nebenstrafen ersatzlos. Weil der neue AT StGB somit keine Nebenstrafen mehr kennt, sind diese beim bedingten Strafvollzug (Art. 42 ff

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 42 - 1 Le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire ou d'une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits.32
1	Le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire ou d'une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits.32
2	Si, durant les cinq ans qui précèdent l'infraction, l'auteur a été condamné à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de plus de six mois, il ne peut y avoir de sursis à l'exécution de la peine qu'en cas de circonstances particulièrement favorables.33
3	L'octroi du sursis peut également être refusé lorsque l'auteur a omis de réparer le dommage comme on pouvait raisonnablement l'attendre de lui.
4	Le juge peut prononcer, en plus d'une peine avec sursis, une amende conformément à l'art. 106.34

. StGB) auch nicht mehr erwähnt.
Die Botschaft zur Revision des AT StGB (BBl 1999 II 2153) erwähnt ausdrücklich, dass etwa 125 Nebengesetze mit Strafbestimmungen an den neuen AT angepasst werden müssten. Dies würde jedoch weit über das Ziel der Revision hinausschiessen. Mit der Revision sollen nur die Gesetze von herausragender praktischer Bedeutung - SVG, ANAG und BetmG - angepasst werden. Sobald das Parlament das neue Sanktionensystem verabschiedet habe, wären die übrigen Nebengesetze gründlich zu durchforsten und entsprechend zu überarbeiten.

2.2 Von einer Anpassung der etwa 125 Nebengesetze - inklusive des JSG - wurde bisher nichts bekannt. Ob dies allenfalls mit der Kritik an der Revision zusammenhängt, ist hier nicht von Belang. Entscheidend ist vielmehr, dass der bedingte bzw. unbedingte Vollzug von Nebenstrafen im ganzen Revisionsverfahren - soweit ersichtlich - nirgends angesprochen wurde. Da weder SVG, ANAG noch BetmG Nebenstrafen kennen, wurde dem Thema auch von daher keine Beachtung geschenkt. Mit dem Beschwerdeführer ist deshalb anzunehmen, dass der bedingte Vollzug der Nebenstrafen schlicht vergessen wurde. Wenn nämlich die Nebenstrafen nicht mehr bedingt hätten ausgesprochen werden sollen, so hätte dies höchstwahrscheinlich in der Botschaft oder in den parlamentarischen Beratungen seinen Niederschlag gefunden.
Die Revision hat den bisherigen Sanktionenkatalog erweitert und das System flexibler und durchlässiger gestaltet (vgl. BBl 1999 II 1979 ff.). Im gleichen Atemzug die Möglichkeit des bedingten Vollzugs von Nebenstrafen abzuschaffen, stünde in krassem Gegensatz zur skizzierten Grundidee. Vielmehr wäre zu erwarten gewesen, dass der Gesetzgeber für die Nebenstrafen sowohl den bedingten als auch den teilbedingten Vollzug festgeschrieben hätte. Diese Wahlmöglichkeit erlaubt es nämlich dem Richter, eine ausgewogene Kombination von Sanktionen anzuordnen, um dem Einzelfall möglichst gerecht zu werden.

Diese Lücke hätte die Vorinstanz ausfüllen dürfen und müssen.

2.3 Die Beschwerde ist gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die Vorinstanz wird neu entscheiden, ob sie die Verweigerung der Jagdberechtigung für die Dauer von vier Jahren allenfalls bedingt bzw. teilbedingt anordnen kann.

3.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Kanton Graubünden den Beschwerdeführer angemessen zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
1	Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
2	En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige.
3	En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles.
4	L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie.
5	Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer.

BGG). Verfahrenskosten entfallen (Art. 66 Abs. 4

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
1	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
2	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
3	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
4	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
5	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.

BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 1. Juli 2009 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.
Es werden keine Kosten erhoben.

3.
Der Kanton Graubünden hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht von Graubünden, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 6. Juli 2010

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied Der Gerichtsschreiber:

Schneider Borner