4A_593/2009 - 2010-03-05 - Droit des contrats

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
4A 593/2009

Urteil vom 5. März 2010
I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Kolly,
Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Luczak.

Verfahrensbeteiligte
X.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwältin Jolanda Fleischli,
Beschwerdeführerin,

gegen

A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Kurt Balmer,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Arbeitsvertrag,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Glarus vom 23. Oktober 2009.
Sachverhalt:

A.
A.________ (Beschwerdegegner) wurde in Deutschland zum Hochbaufacharbeiter ausgebildet. Im Juni 2004 trat er in die Dienste der X.________ AG (Beschwerdeführerin). Diese Anstellung war sein erster Arbeitseinsatz in der Schweiz. Zuvor war er fast elf Jahre hauptsächlich als Maurer und Verputzer in diversen deutschen Betrieben tätig. Der Lohn, den ihm die Beschwerdeführerin ausrichtete, entsprach der Lohnklasse C nach den Landesmantelverträgen (LMV) für das Schweizerische Bauhauptgewerbe 2005 (LMV 2005) und 2006-2008 (LMV 2006). Der Beschwerdegegner war der Auffassung, er hätte einen höheren Stundenlohn entsprechend der Lohnklasse Q der LMV erhalten müssen. Daher verlangte er mit Klage vom 8. Mai 2008 von der Beschwerdeführerin die entsprechende Lohndifferenz für die geleisteten Arbeitsstunden von Fr. 24'294.25 brutto. Zusätzlich verlangte er eine Schlechtwetterentschädigung und Ersatz für Zügeltage, alles nebst Zins. Am 11. November 2008 wies das Kantonsgericht Glarus die Klage ab. Demgegenüber sprach das Obergericht des Kantons Glarus dem Beschwerdegegner am 23. Oktober 2009 die geltend gemachte Lohndifferenz von Fr. 24'294.25 brutto nebst Zins zu.

B.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht im Wesentlichen die Klage abzuweisen. Ihr Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wies das Bundesgericht am 4. Januar 2010 ab. Der Beschwerdegegner beantragt, die Beschwerde kostenfällig abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet.

Erwägungen:

1.
Gemäss den einschlägigen Bestimmungen in Art. 42 der LMV 2005/6 setzt die Lohnklasse Q neben einem anerkannten Fachausweis mindestens eine dreijährige Tätigkeit auf Schweizer Baustellen voraus, wobei die Berufslehrzeit als Tätigkeit gilt. Die Voraussetzung einer dreijährigen Tätigkeit auf Schweizer Baustellen erfüllte der Beschwerdegegner objektiv nicht.

1.1 Die Vorinstanz kam zum Schluss, Art. 42 LMV 2005/6 führe zu einer gemäss dem Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 (FZA, SR 0.142.112.681) unzulässigen verdeckten Diskriminierung, da bei einem gleichwertigen ausländischen Abschluss der Arbeitnehmer drei Jahre bis zum Aufstieg in die Lohnklasse Q warten müsse, während die Schweizer Kollegen diese drei Jahre normalerweise schon hinter sich hätten, wenn sie den eidgenössischen Fachausweis erlangten. Es seien regelmässig ausländische Arbeitnehmer, welche die Berufslehre in ihrem Heimatland gemacht hätten und keine anrechenbare Präsenz auf Schweizer Baustellen vorweisen könnten. Umgekehrt komme es selten vor, dass ein Schweizer Arbeitnehmer seine Ausbildungszeit im Ausland verbracht habe. Daher führe Art. 42 LMV zu einer indirekten Diskriminierung und müsse auch eine Tätigkeit auf einer ausländischen Baustelle genügen.

1.2 Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, die LMV 2005/6 (und damit auch Art. 42 Abs. 1 LMV 2005/6) seien nach Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens vom Bundesrat genehmigt und für allgemeinverbindlich erklärt, beziehungsweise die Allgemeinverbindlicherklärung verlängert worden. Durch die in Art. 110 BV geregelte Allgemeinverbindlichkeitserklärung von Art. 42 Abs. 1 LMV 2005/6 sei belegt, dass der Bundesrat die Voraussetzung einer dreijährigen Tätigkeit auf Schweizer Baustellen für zulässig gehalten habe und nicht von einer Diskriminierung ausgegangen sei. Zudem seien die normativen Bestimmungen von Gesamtarbeitsverträgen Gesetze im materiellen Sinne, und zwar autonomes Satzungsrecht, an dessen Vorgaben das Bundesgericht gebunden sei.

1.3 Die Qualifikation der normativen Bestimmungen von Gesamtarbeitsverträgen als Gesetze im materiellen Sinne (PORTMANN in: Basler Kommentar, 4. Aufl. 2007, N. 11 zu Art. 356 OR, auf den sich die Beschwerdeführerin beruft) bezieht sich auf die Wirkung der Bestimmungen gegenüber vertragsfremden Dritten. Art. 2 Ziff. 4 des Bundesgesetzes vom 28. September 1956 über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG, SR 221.215.311) hält ausdrücklich fest, der Gesamtarbeitsvertrag dürfe unter Vorbehalt von Art. 358 OR (vgl. hiezu STÖCKLI, Berner Kommentar, 1999, N. 1 ff. zu Art. 358 OR) dem zwingenden Recht des Bundes und der Kantone nicht widersprechen. Die Annahme, durch die Allgemeinverbindlichkeitserklärung würden die im LMV enthaltenen normativen Bestimmungen vom Anwendungsgebot nach Art. 190 BV erfasst, geht fehl. Der von der Beschwerdeführerin zitierte Autor führt an der angegebenen Stelle selbst aus, bei Teilnichtigkeit des Vertrages wegen Verstosses gegen zwingendes staatliches Recht bleibe der übrige Teil des Vertrages in seiner Wirkung unberührt (PORTMANN, a.a.O.), was die Möglichkeit zur Überprüfung impliziert. Die Allgemeinverbindlicherklärung geht denn auch vom Bundesrat aus (Art. 7 Abs. 1 AVEG) und
nicht etwa vom Parlament im für die Bundesgesetzgebung vorgesehenen Verfahren. Das Bundesgericht kann demnach prüfen, ob die Bestimmungen des LMV gegen zwingendes Bundes- oder Völkerrecht verstossen (Art. 189 BV; Art. 95 BGG).

1.4 Nach Art. 2 FZA dürfen die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet der anderen aufhalten, bei der Anwendung des Abkommens nach den Anhängen I, II und III nicht auf Grund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert werden. Art. 9 Abs. 1 Anhang I FZA sieht vor, dass ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger einer Vertragspartei ist, auf Grund seiner Staatsangehörigkeit im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei hinsichtlich der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen nicht anders behandelt werden darf als die inländischen Arbeitnehmer. Das Diskriminierungsverbot verbietet sowohl die offene oder direkte (formelle) Diskriminierung, d.h. jede Unterscheidung, die ausdrücklich auf die Staatsangehörigkeit abstellt, als auch die versteckte oder indirekte (materielle) Diskriminierung. Eine solche liegt vor, wenn eine benachteiligende Regelung an ein anderes Kriterium als die Staatsangehörigkeit anknüpft, aber in ihren Auswirkungen zum gleichen Ergebnis führt, ohne dass dies durch objektive Umstände gerechtfertigt wäre (BGE 130 I 26 E. 3.2 S. 35; vgl. auch ALVARO BORGHI, La libre circulation des personnes entre la Suisse et l'UE, 2010, N. 61 ff. zu Art. 2 FZA, je mit Hinweisen).

1.5 Art. 42 LMV 2005/6 stellt nicht auf die Staatsangehörigkeit ab. Die Bestimmung führt daher nicht zu einer direkten Diskriminierung. Dies ist unbestritten. Zu prüfen bleibt die indirekte Diskriminierung.
1.5.1 Die Beschwerdeführerin rügt, die Annahme der Vorinstanz, mehr Schweizer Arbeitnehmer würden aufgrund ihrer Ausbildungszeit das Erfordernis der dreijährigen Arbeit auf Schweizer Baustellen erfüllen, sei nicht belegt. Ausländer könnten ihre Ausbildung in der Schweiz absolvieren und Schweizer im Ausland. Eine Diskriminierung liege nicht vor.
1.5.2 Zwar trifft zu, dass sich Art. 42 LMV 2005/6 auch zu Ungunsten von Schweizern auswirkt, die sich im Ausland haben ausbilden lassen. Dennoch kann eine indirekte Diskriminierung vorliegen. Massgebend für eine indirekte Diskriminierung ist, dass in der grossen Mehrzahl der von der Norm geregelten Fälle Angehörige anderer Staaten betroffen sind (BGE 130 I 26 E. 3.2.3 S. 36 mit Hinweisen). Vor diesem Hintergrund ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden. Es ist in der Tat nach der allgemeinen Lebenserfahrung davon auszugehen, dass sich die Mehrheit der Personen in dem Land ausbilden lassen, in dem sie aufgewachsen sind, womit sich Art. 42 LMV 2005/6 in der grossen Mehrzahl der Fälle zu Lasten der nicht in der Schweiz aufgewachsenen Ausländer auswirkt. Zwar kann es Berufszweige geben, in denen eine Ausbildung im Ausland die Regel bildet, weil internationale Erfahrung zu den Berufsanforderungen gehört oder weil für einen Beruf nur in bestimmten Ländern adäquate Ausbildungsmöglichkeiten bestehen. Dass dies bei Bauarbeitern der Fall wäre, behauptet aber nicht einmal die Beschwerdeführerin.
1.5.3 Objektive Umstände, welche die Ungleichbehandlung gerechtfertigt erscheinen lassen könnten (BGE 130 I 26 E. 3.2 S. 35 mit Hinweisen), sind nicht festgestellt und werden von der Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht (vgl. demgegenüber das ebenfalls zu Art. 42 LMV 2006 ergangene Urteil des Bundesgerichts 4A 290/2009 vom 12. August 2009 E. 2.3.2). Damit ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Klausel als indirekt diskriminierend einstufte und eine dreijährige Tätigkeit auf einer ausländischen Baustelle als Voraussetzung für den Aufstieg in die Lohnklasse Q genügen liess.

1.6 Soweit die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner vorwirft, er verhalte sich rechtsmissbräuchlich, weil er nie gegen seine Entlöhnung gemäss der Klasse C remonstriert habe, stützt sie sich auf Umstände, die den tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Entscheides nicht zu entnehmen sind, ohne mit Aktenhinweisen darzulegen, wo sie im kantonalen Verfahren prozesskonform entsprechende Behauptungen aufgestellt und Beweismittel angeboten hat. Damit scheidet eine diesbezügliche Ergänzung des Sachverhalts aus (Art. 99 Abs. 1 BGG; vgl. BGE 115 II 484 E. 2a S. 485 f.). Allein die Tatsache, dass der Beschwerdegegner entsprechend der tieferen Lohnklasse entlöhnt wurde, reicht zur Annahme von Rechtsmissbrauch nicht aus. Im Rahmen des Arbeitsrechts ist im Widerspruch zwischen der Zustimmung zu einer Vereinbarung und der nachträglichen Geltendmachung ihrer Ungültigkeit unter Berufung auf zwingendes Recht nur dann ein Rechtsmissbrauch zu erblicken, wenn zusätzliche besondere Umstände gegeben sind; ansonsten würde dem Arbeitnehmer der mit der zwingenden Gesetzesbestimmung gewährte Schutz auf dem Weg über Art. 2 ZGB wieder entzogen (BGE 129 III 493 E. 5.1 S. 497 mit Hinweisen). Das gilt auch für Ansprüche, die sich aus unabdingbaren
Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrags ergeben (vgl. Art. 341 Abs. 1 OR; BGE 126 III 337 E. 7b S. 344 mit Hinweisen).

2.
Die Beschwerde erweist sich insgesamt als unbegründet. Sie ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig, wobei für die Kosten bei Streitigkeiten aus einem Arbeitsverhältnis mit einem Streitwert bis zu Fr. 30'000.-- ein reduzierter Ansatz zur Anwendung kommt (Art. 65 Abs. 4 lit. c BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 700.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Glarus schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 5. März 2010
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Klett Luczak

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 110 * - 1 La Confédération peut légiférer:
^a	sur la protection des travailleurs;
^b	sur les rapports entre employeurs et travailleurs, notamment la réglementation en commun des questions intéressant l'entreprise et le domaine professionnel;
^c	sur le service de placement;
^d	sur l'extension du champ d'application des conventions collectives de travail.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 356 - 1 Par la convention collective, des employeurs ou associations d'employeurs, d'une part, et des associations de travailleurs, d'autre part, établissent en commun des clauses sur la conclusion, l'objet et la fin des contrats individuels de travail entre employeurs et travailleurs intéressés.
¹	Par la convention collective, des employeurs ou associations d'employeurs, d'une part, et des associations de travailleurs, d'autre part, établissent en commun des clauses sur la conclusion, l'objet et la fin des contrats individuels de travail entre employeurs et travailleurs intéressés.
²	La convention peut également contenir d'autres clauses, pourvu qu'elles concernent les rapports entre employeurs et travailleurs; elle peut même être limitée à ces clauses.
³	La convention peut en outre régler les droits et obligations réciproques des parties contractantes, ainsi que le contrôle et l'exécution des clauses prévues aux alinéas précédents.
⁴	Lorsque plusieurs associations d'employeurs ou de travailleurs sont liées par la convention, soit pour avoir pris part à sa conclusion, soit pour y avoir adhéré ultérieurement avec le consentement des parties, elles ont les unes envers les autres les mêmes droits et obligations; tout accord contraire est nul.

SR 221.215.311 Loi fédérale du 28 septembre 1956 permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective de travail LECCT Art. 2 - L'extension ne peut être prononcée qu'aux conditions suivantes:
¹	elle doit être nécessaire, en ce sens que si elle n'est pas décrétée, les employeurs et travailleurs liés par la convention risquent de subir de graves inconvénients;
²	elle ne doit pas être contraire à l'intérêt général et ne doit pas léser les intérêts légitimes d'autres branches économiques ou d'autres milieux de la population. Elle doit en outre tenir équitablement compte des intérêts des minorités dans les branches économiques ou professions visées par elle, quand ces intérêts résultent de la diversité des conditions régionales et des entreprises;
³	les employeurs et les travailleurs liés par la convention doivent respectivement former la majorité des employeurs et des travailleurs auxquels le champ d'application de la convention doit être étendu, et les employeurs liés par la convention doivent en outre occuper la majorité de tous les travailleurs. Lorsque des circonstances particulières le justifient, il peut être exceptionnellement dérogé à la règle exigeant la majorité des travailleurs liés par la convention;
^3bis	en cas de requête au sens de l'art. 1a, les employeurs liés par la convention doivent occuper au moins 50 % de tous les travailleurs.
⁴	la convention ne doit pas violer l'égalité devant la loi ni rien contenir de contraire aux dispositions impératives du droit fédéral ou cantonal, sous réserve de l'art. 323quater du code des obligations10.
⁵	la convention ne doit pas porter atteinte à la liberté d'association ni en particulier au droit de s'affilier à une association ou de ne pas le faire;
⁶	les associations d'employeurs et de travailleurs qui ne sont pas liées par la convention doivent pouvoir y adhérer à égalité de droits et d'obligations avec les associations contractantes lorsqu'elles justifient d'un intérêt légitime et offrent des garanties suffisantes pour son observation;
⁷	les employeurs et travailleurs qui ne sont pas liés par la convention doivent pouvoir s'affilier à l'association contractante ou participer à la convention.

SR 221.215.311 Loi fédérale du 28 septembre 1956 permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective de travail LECCT Art. 7 - 1 L'extension est prononcée par le Conseil fédéral lorsqu'elle vise le territoire de plusieurs cantons.
¹	L'extension est prononcée par le Conseil fédéral lorsqu'elle vise le territoire de plusieurs cantons.
²	Lorsque l'extension se limite à tout ou partie du territoire d'un seul canton, la décision ressortit à l'autorité désignée par ce canton.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 189 Compétences du Tribunal fédéral - 1 Le Tribunal fédéral connaît des contestations pour violation:
^a	du droit fédéral;
^b	du droit international;
^c	du droit intercantonal;
^d	des droits constitutionnels cantonaux;
^e	de l'autonomie des communes et des autres garanties accordées par les cantons aux corporations de droit public;
^f	des dispositions fédérales et cantonales sur les droits politiques.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 95 Droit suisse - Le recours peut être formé pour violation:
^a	du droit fédéral;
^b	du droit international;
^c	de droits constitutionnels cantonaux;
^d	de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires;
^e	du droit intercantonal.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 99 - 1 Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente.
¹	Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente.
²	Toute conclusion nouvelle est irrecevable.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 2 - 1 Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi.
¹	Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi.
²	L'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 341 - 1 Le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d'une convention collective.
¹	Le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d'une convention collective.
²	Les dispositions générales en matière de prescription sont applicables aux créances découlant du contrat de travail.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 65 Frais judiciaires - 1 Les frais judiciaires comprennent l'émolument judiciaire, l'émolument pour la copie de mémoires, les frais de traduction, sauf d'une langue officielle à une autre, et les indemnités versées aux experts et aux témoins.
¹	Les frais judiciaires comprennent l'émolument judiciaire, l'émolument pour la copie de mémoires, les frais de traduction, sauf d'une langue officielle à une autre, et les indemnités versées aux experts et aux témoins.
²	L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière.
³	Son montant est fixé en règle générale:
^a	entre 200 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
^b	entre 200 et 100 000 francs dans les autres contestations.
⁴	Il est fixé entre 200 et 1000 francs, indépendamment de la valeur litigieuse, dans les affaires qui concernent:
^a	des prestations d'assurance sociale;
^b	des discriminations à raison du sexe;
^c	des litiges résultant de rapports de travail, pour autant que la valeur litigieuse ne dépasse pas 30 000 francs;
^d	des litiges concernant les art. 7 et 8 de la loi du 13 décembre 2002 sur l'égalité pour les handicapés25.
⁵	Si des motifs particuliers le justifient, le Tribunal fédéral peut majorer ces montants jusqu'au double dans les cas visés à l'al. 3 et jusqu'à 10 000 francs dans les cas visés à l'al. 4.