6B_245/2008 - 2008-09-04 - Diritto penale (in generale) - Bemessung des vollziehbaren Teils der Strafe

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B 245/2008/sst

Urteil vom 4. September 2008
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Ferrari, Favre, Mathys,
Gerichtsschreiberin Binz.

Parteien
X.________, Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Markus Hug,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich, Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Bemessung des vollziehbaren Teils der Strafe,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 24. Januar 2008.

Sachverhalt:

A.
X.________ wurde mit Urteil vom 3. Juli 2007 des Bezirksgerichts Bülach des mehrfachen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG) schuldig gesprochen und mit 3 ½ Jahren Freiheitsstrafe bestraft, wovon 156 Tage durch Polizeiverhaft und Untersuchungshaft erstanden waren. Das Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, reduzierte mit Urteil vom 24. Januar 2008 in teilweiser Gutheissung der von X.________ erhobenen Berufung die Freiheitsstrafe auf 3 Jahre. Im Umfang von 18 Monaten wurde der Vollzug der Freiheitsstrafe gestützt auf Art. 43 Abs. 1 StGB aufgeschoben, unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren.

B.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, Ziff. 3 des Urteil des Obergerichts sei aufzuheben, soweit der vollziehbare Teil der Strafe auf 18 Monate festgelegt wurde. Das Verfahren sei zur Neufestsetzung des vollziehbaren Teils der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventualiter sei der vollziehbare Teil auf maximal 11 Monate festzusetzen. Zudem ersucht X.________ um unentgeltliche Rechtspflege.

Erwägungen:

1.
Am 1. Januar 2007 ist der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Dieses neue Recht gelangt jedoch auf Taten, welche noch unter Geltung des alten Rechts begangen wurden, nur zur Anwendung, wenn es für den Täter das mildere ist (Art. 2 Abs. 2 StGB). Dies ist hier der Fall (vgl. angefochtenes Urteil S. 8).

2.
Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung von Bundesrecht (Art. 95 lit. a BGG) bei der Bemessung des vollziehbaren Teils der Strafe nach Art. 43 Abs. 1 StGB. Wenn ihr die Vorinstanz eine gute Legalprognose attestiere und die gesetzlich minimale Probezeit ansetze, erweise sich die Festlegung des vollziehbaren Teils auf das Maximum von 18 Monaten von vornherein als nicht vertretbar.

2.1 Die Vorinstanz führt im Rahmen der Strafzumessung aus, die Beschwerdeführerin sei am Import von insgesamt 4,6 Kilogramm reinem Kokain als Mittäterin beteiligt gewesen. Gemäss dem Berechnungsmodell von Fingerhut/Tschurr (Kommentar Betäubungsmittelgesetz, Zürich 2007) sei demnach von einer Einsatzstrafe von rund 6 Jahren und 3 Monaten auszugehen. Die Tat wiege objektiv schwer. Zum Verschulden hält die Vorinstanz fest, die Beschwerdeführerin sei von einer grösseren Drogenmenge im mehrfachen Kilobereich ausgegangen und habe um die Gefährlichkeit der importierten Drogen gewusst. Zudem habe sie einzig in Bereicherungsabsicht zwecks Schuldenbegleichung gehandelt. Die von der ersten Instanz ausgefällte Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren sei der Tat und dem Verschulden der Beschwerdeführerin durchaus angemessen. Allerdings sei angesichts ihrer Geständnisbereitschaft, ihrem positiven Nachtatverhalten sowie ihrer aktuellen Lebens- und Arbeitssituation die Strafe auf 3 Jahre und somit auf ein Mass herabzusetzen, welches noch einen teilbedingten Vollzug erlaube, auch wenn dies letztendlich eine Unterschuldsanktion darstelle. Die Beschwerdeführerin weise einen makellosen Leumund aus, und ihre Zukunftsprognosen seien gut, so dass kein Grund
bestehe, ihr eine negative Prognose zu stellen. Auch ihr Verschulden stehe der Ausfällung einer teilbedingten Strafe nicht entgegen. Angesichts der gesamten Tatumstände und des Verschuldens der Beschwerdeführerin rechtfertige es sich, 18 Monate der ausgefällten Freiheitsstrafe bedingt aufzuschieben. Es bestehe keine Veranlassung, die Probezeit über das gesetzliche Minimum von zwei Jahren anzusetzen.

2.2 Die Beschwerdeführerin macht im Einzelnen geltend, die Festsetzung der Strafteile lasse sich unter Berücksichtigung ihrer günstigen Legalprognose und dem verhältnismässig tiefen Verschulden nicht rechtfertigen, zumal die summarische Begründung Art. 50 StGB widerspreche. Bei einem Strafmaximum von 20 Jahren (siehe Art. 19 Ziff. 1 BetmG) und einer ausgefällten Freiheitsstrafe von drei Jahren könne nicht von einem sehr schweren Verschulden ausgegangen werden. Deshalb müsste der zu vollziehende Strafteil der Freiheitsstrafe deutlich näher bei 6 als bei 18 Monaten liegen. Bei einem zu vollziehenden Teil von nicht mehr als 11 Monaten würde nach Anrechnung der Untersuchungshaft eine Reststrafe von weniger als sechs Monaten verbleiben, für welche gemäss Art. 79 Abs. 1 StGB Halbgefangenschaft angeordnet werden könnte. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei bei der Bemessung der Freiheitsstrafe der Grenzwert von einem Jahr, welcher noch gestützt auf Art. 77b StGB den Vollzug in Halbgefangenschaft erlaube, zu berücksichtigen, wenn eine Strafe, welche diesen Grenzwert nicht überschreitet, noch vertretbar ist. Es sei nicht einzusehen, weshalb bei der Bemessung des zu vollziehenden Teils einer teilbedingten Strafe mit Blick auf
die Anwendbarkeit der Regelung von Art. 79 Abs. 1 StGB nicht ebenfalls folgenorientierte Überlegungen anzustellen wären.

2.3 Das Gericht kann den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB). Der unbedingt vollziehbare Teil darf die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Abs. 2). Bei der teilbedingten Freiheitsstrafe muss sowohl der aufgeschobene als auch der zu vollziehende Teil mindestens sechs Monate betragen (Abs. 3 Satz 1).
Das Gericht hat im Zeitpunkt des Urteils den aufgeschobenen und den zu vollziehenden Strafteil festzusetzen und die beiden Teile in ein angemessenes Verhältnis zu bringen. Innerhalb des gesetzlichen Rahmens liegt die Festsetzung im pflichtgemässen Ermessen des Gerichts. Als Bemessungsregel ist das "Verschulden" zu beachten, dem in genügender Weise Rechnung zu tragen ist (Art. 43 Abs. 1 StGB). Das Verhältnis der Strafteile ist so festzusetzen, dass darin die Wahrscheinlichkeit der Legalbewährung des Täters einerseits und dessen Einzeltatschuld anderseits hinreichend zum Ausdruck kommen. Je günstiger die Prognose und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser muss der auf Bewährung ausgesetzte Strafteil sein. Der unbedingte Strafteil darf dabei das unter Verschuldensgesichtspunkten (Art. 47 StGB) gebotene Mass nicht unterschreiten (BGE 134 IV 1 E. 5.6 S. 15).
Unter dem Begriff des Verschuldens ist das Mass der Vorwerfbarkeit des Rechtsbruchs zu verstehen, er umfasst den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat. Der Begriffsinhalt richtet sich nach der Legaldefinition von Art. 47 Abs. 2 StGB. Gemeint ist die Strafzumessungsschuld. Das Verschulden ist daher zunächst und vor allem ein Bemessungskriterium bei der Strafzumessung. Für die Beurteilung, ob eine teilbedingte Strafe wegen des Verschuldens des Täters und unter Berücksichtigung seiner Bewährungsaussichten als notwendig erscheint, kann es indessen auf die Strafzumessungsschuld nicht mehr in gleicher Weise ankommen. Denn im Zeitpunkt, in dem das Gericht über die Gewährung des Strafaufschubes befindet, muss die Strafhöhe bereits feststehen, und es geht nur noch um die angemessene Vollzugsform. Allerdings verknüpft das Gesetz die Frage nach der schuldangemessenen Strafe und jene nach deren Aufschub insoweit, als es den bedingten Strafvollzug für Strafen ausschliesst, die zwei Jahre übersteigen. Die Notwendigkeit einer teilbedingten Freiheitsstrafe ergibt sich dann als Folge der Schwere des Verschuldens, das sich in einer Strafhöhe zwischen zwei und drei Jahren niederschlägt. Darin liegt ein Anhaltspunkt für die
Bedeutung der Verschuldensklausel (BGE 134 IV 1 E. 5.3.3 S. 11, mit Hinweis).

2.4 Im Lichte dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist die Begründung der Beschwerdeführerin, ihr Verschulden könne angesichts der ausgefällten Freiheitsstrafe von 3 Jahren nicht schwer wiegen, nicht überzeugend. Zum einen reicht der Strafrahmen in der Regel sehr weit und legt lediglich die Eckwerte fest, innerhalb derer der Richter auf der Grundlage der Schuld und unter Berücksichtigung der spezial- und generalpräventiven Bedürfnisse die Strafe bestimmt (Hans Wiprächtiger, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., 2007, Art. 47 StGB N. 15). Demgemäss haben die Vorinstanzen die Strafe aufgrund von täterbezogenen Umständen gemindert (vgl. E. 2.1 hiervor). Zum anderen entspricht die Beurteilung des Verschuldens bei der teilbedingten Freiheitsstrafe nicht jener bei der Strafzumessungsschuld (vgl. BGE 134 IV 1 a.a.O.). Aus den genannten Gründen ist für die Festsetzung der Strafteile unbeachtlich, wie weit der anwendbare Strafrahmen reicht. Ansonsten könnte bei einer Tat mit hoher abstrakter Strafandrohung, bei welcher die objektiven und subjektiven Voraussetzungen für den teilbedingten Vollzug erfüllt sind, der zu vollziehende Teil nie an der obersten Grenze des von Art. 43 Abs. 2 StGB vorgegebenen Rahmens festgesetzt werden. Die
Beschwerdeführerin wendet zu Recht ein, dass der Entscheid über die Bemessung der Strafteile sowohl vom Grad der Vorwerfbarkeit der Tat als auch von der Wahrscheinlichkeit der Legalbewährung abhängt (vgl. E. 2.3 hiervor). Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine hälftige Vollzugsaufteilung nur möglich ist, wenn sowohl von einem schweren Verschulden als auch von einer eher ungünstigen Prognose auszugehen ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B 599/2007 vom 14. Mai 2008, E. 3.5). Im vorliegenden Fall wiegt der Tatvorwurf an die Beschwerdeführerin schwer, hat sie sich doch in Bereicherungsabsicht am Import einer grossen Drogenmenge beteiligt. Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz die Freiheitsstrafe von drei Jahren als "Unterschuldsanktion" bezeichnen und den zu vollziehenden Teil auf 18 Monate festlegen, ohne ihr Ermessen zu missbrauchen. Sie hielt sich dabei an die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach der unbedingte Strafteil das unter Verschuldensgesichtspunkt gebotene Mass nicht unterschreiten darf (vgl. E. 2.3 hiervor). Mit der Frage der auf Reststrafen von weniger als sechs Monaten beschränkten Halbgefangenschaft (Art. 79 Abs. 1 StGB) musste sie sich nicht weiter auseinandersetzen (vgl. BGE 134 IV 17 E. 3.5 S. 24 f.).
Im Übrigen trifft zwar zu, dass die Vorinstanz das Verhältnis zwischen den beiden Strafteilen sehr knapp begründet. Da sie aber auf ihre Ausführungen zur Strafzumessung verweist, sind ihre Überlegungen zur Festlegung der Strafteile nachvollziehbar, so dass keine Verletzung der Begründungspflicht vorliegt (vgl. BGE 134 IV 17 E. 2.1 S. 20, mit Hinweisen).

3.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang wird die Beschwerdeführerin grundsätzlich kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Sie beantragt indes unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Ihre Begehren waren nicht aussichtslos, und ihre Bedürftigkeit ist ausgewiesen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG), weshalb dem Antrag stattzugeben ist.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen.

3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

4.
Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt Markus Hug, wird mit Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse entschädigt.

5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 4. September 2008

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

Schneider Binz

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 43 - 1 Il giudice può sospendere parzialmente l'esecuzione di una pena detentiva di un anno a tre anni se necessario per tenere sufficientemente conto della colpa dell'autore.35
¹	Il giudice può sospendere parzialmente l'esecuzione di una pena detentiva di un anno a tre anni se necessario per tenere sufficientemente conto della colpa dell'autore.35
²	La parte da eseguire non può eccedere la metà della pena.
³	La parte sospesa e la parte da eseguire devono essere di almeno sei mesi. Le norme sulla concessione della liberazione condizionale (art. 86) non sono applicabili alla parte da eseguire.36

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 2 - 1 È giudicato secondo il presente Codice chiunque commette un crimine o un delitto dopo che il Codice è entrato in vigore.
¹	È giudicato secondo il presente Codice chiunque commette un crimine o un delitto dopo che il Codice è entrato in vigore.
²	Il presente Codice si applica anche in caso di crimini o delitti commessi prima della sua entrata in vigore ma giudicati dopo, se più favorevole all'autore.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 95 Diritto svizzero - Il ricorrente può far valere la violazione:
^a	del diritto federale;
^b	del diritto internazionale;
^c	dei diritti costituzionali cantonali;
^d	delle disposizioni cantonali in materia di diritto di voto dei cittadini e di elezioni e votazioni popolari;
^e	del diritto intercantonale.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 43 - 1 Il giudice può sospendere parzialmente l'esecuzione di una pena detentiva di un anno a tre anni se necessario per tenere sufficientemente conto della colpa dell'autore.35
¹	Il giudice può sospendere parzialmente l'esecuzione di una pena detentiva di un anno a tre anni se necessario per tenere sufficientemente conto della colpa dell'autore.35
²	La parte da eseguire non può eccedere la metà della pena.
³	La parte sospesa e la parte da eseguire devono essere di almeno sei mesi. Le norme sulla concessione della liberazione condizionale (art. 86) non sono applicabili alla parte da eseguire.36

SR 812.121 Legge federale del 3 ottobre 1951 sugli stupefacenti e sulle sostanze psicotrope (Legge sugli stupefacenti, LStup) - Legge sugli stupefacenti LStup Art. 19 - 1 È punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria chiunque:
¹	È punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria chiunque:
^a	senza essere autorizzato, coltiva, fabbrica o produce in altro modo stupefacenti;
^b	senza essere autorizzato, deposita, spedisce, trasporta, importa, esporta o fa transitare stupefacenti;
^c	senza essere autorizzato, aliena, prescrive, procura in altro modo ad altri o mette in commercio stupefacenti;
^d	senza essere autorizzato, possiede, detiene, acquista o si procura in altro modo stupefacenti;
^e	finanzia il traffico illecito di stupefacenti o serve da intermediario per il suo finanziamento;
^f	incita pubblicamente al consumo di stupefacenti o rende pubblicamente nota una possibilità di acquistare o consumare stupefacenti;
^g	fa preparativi per commettere una delle infrazioni di cui alle lettere a-f.
²	L'autore è punito con una pena detentiva non inferiore a un anno se:91
^a	sa o deve presumere che l'infrazione può mettere direttamente o indirettamente in pericolo la salute di molte persone;
^b	agisce come membro di una banda costituitasi per esercitare sistematicamente il traffico illecito di stupefacenti;
^c	realizza, trafficando per mestiere, una grossa cifra d'affari o un guadagno considerevole;
^d	per mestiere, offre, fornisce o rende accessibili in altro modo stupefacenti in centri di formazione destinati principalmente ai minori o nelle immediate vicinanze.
³	Il giudice può attenuare la pena secondo il suo libero apprezzamento:
^a	in caso di infrazione ai sensi del capoverso 1 lettera g;
^b	in caso di infrazione ai sensi del capoverso 2, se l'autore è tossicomane e l'infrazione era destinata a finanziare il proprio consumo di stupefacenti.
⁴	È altresì punibile in virtù delle disposizioni di cui ai capoversi 1 e 2 chiunque ha commesso l'atto all'estero, si trova in Svizzera e non è estradato, sempreché l'atto sia punibile anche nel luogo in cui è stato commesso. Si applica però la legge di tale luogo se è più favorevole all'autore. L'articolo 6 del Codice penale92 è applicabile.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 77^b - 1 A richiesta del condannato, una pena detentiva non superiore a dodici mesi o una pena residua, risultante dal computo del carcere preventivo, non superiore a sei mesi possono essere eseguite in forma di semiprigionia se:
¹	A richiesta del condannato, una pena detentiva non superiore a dodici mesi o una pena residua, risultante dal computo del carcere preventivo, non superiore a sei mesi possono essere eseguite in forma di semiprigionia se:
^a	non vi è da attendersi che il condannato si dia alla fuga o commetta nuovi reati; e
^b	il condannato svolge un lavoro, una formazione o un'occupazione regolari per almeno venti ore alla settimana.
²	Il detenuto continua a svolgere il suo lavoro o la sua formazione od occupazione fuori del penitenziario, ma vi trascorre il tempo di riposo e il tempo libero.
³	Anziché in un penitenziario, la semiprigionia può svolgersi in un reparto speciale di uno stabilimento adibito al carcere preventivo, purché il condannato sia debitamente assistito.
⁴	Se il condannato non adempie più le condizioni dell'autorizzazione o se, nonostante diffida, non sconta la semiprigionia conformemente alle condizioni e oneri stabiliti dall'autorità d'esecuzione, la pena detentiva è eseguita in regime ordinario.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 47 - 1 Il giudice commisura la pena alla colpa dell'autore. Tiene conto della vita anteriore e delle condizioni personali dell'autore, nonché dell'effetto che la pena avrà sulla sua vita.
¹	Il giudice commisura la pena alla colpa dell'autore. Tiene conto della vita anteriore e delle condizioni personali dell'autore, nonché dell'effetto che la pena avrà sulla sua vita.
²	La colpa è determinata secondo il grado di lesione o esposizione a pericolo del bene giuridico offeso, secondo la reprensibilità dell'offesa, i moventi e gli obiettivi perseguiti, nonché, tenuto conto delle circostanze interne ed esterne, secondo la possibilità che l'autore aveva di evitare l'esposizione a pericolo o la lesione.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 66 Onere e ripartizione delle spese giudiziarie - 1 Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
¹	Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
²	In caso di desistenza o di transazione, il Tribunale federale può rinunciare in tutto o in parte a riscuotere le spese giudiziarie.
³	Le spese inutili sono pagate da chi le causa.
⁴	Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non possono di regola essere addossate spese giudiziarie se, senza avere alcun interesse pecuniario, si rivolgono al Tribunale federale nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali o se le loro decisioni in siffatte controversie sono impugnate mediante ricorso.
⁵	Salvo diversa disposizione, le spese giudiziarie addossate congiuntamente a più persone sono da queste sostenute in parti eguali e con responsabilità solidale.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 64 Gratuito patrocinio - 1 Se una parte non dispone dei mezzi necessari e le sue conclusioni non sembrano prive di probabilità di successo, il Tribunale federale la dispensa, su domanda, dal pagamento delle spese giudiziarie e dalla prestazione di garanzie per le spese ripetibili.
¹	Se una parte non dispone dei mezzi necessari e le sue conclusioni non sembrano prive di probabilità di successo, il Tribunale federale la dispensa, su domanda, dal pagamento delle spese giudiziarie e dalla prestazione di garanzie per le spese ripetibili.
²	Se è necessario per tutelare i diritti di tale parte, il Tribunale federale le designa un avvocato. Questi ha diritto a un'indennità adeguata, versata dalla cassa del Tribunale, in quanto le spese di patrocinio non possano essere coperte dalle spese ripetibili.
³	La corte decide sulla domanda di gratuito patrocinio nella composizione di tre giudici. Rimangono salvi i casi trattati in procedura semplificata secondo l'articolo 108. Il gratuito patrocinio può essere concesso dal giudice dell'istruzione se è indubbio che le relative condizioni sono adempiute.
⁴	Se in seguito è in grado di farlo, la parte è tenuta a risarcire la cassa del Tribunale.