Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

5A 610/2020

Urteil vom 4. August 2020

II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Escher, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter von Werdt, Bovey,
Gerichtsschreiber Möckli.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
Beschwerdeführer,

gegen

Bezirksrat Zürich, Kammer II,
Beschwerdegegner,

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich.

Gegenstand
unentgeltliche Rechtspflege (Rechtsverzögerung),

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 30. Juni 2020 (PQ200035-O/U).

Sachverhalt:
A.________ und B.________ sind die Eltern der 2015 geborenen C.________. Alle sind deutsche Staatsangehörige. Der Vater wohnt in Deutschland, die Mutter und das Kind wohnen in Zürich.
Mit Schreiben vom 19. Dezember 2019 gelangte der Vater an die KESB Zürich und beantragte das gemeinsame Sorgerecht für die Tochter. Die KESB liess ihn wissen, dass sie zuerst die Zuständigkeit prüfen müsse und schrieb das Amtsgericht Schweinfurt, das Oberlandesgericht Bamberg und das Bundesverfassungsgericht an. Ersteres teilte am 15. Januar 2020 mit, dass bei ihm ein Verfahren betreffend elterliche Sorge und Umgangsrecht hängig gewesen sei, wo bei der erste Punkt beim Oberlandesgericht Bamberg angefochten worden sei. Dieses orientierte am 16. Januar 2020 dahingehend, dass die Frage der elterlichen Sorge hängig sei. Am 22. Januar 2020 antwortete das Bundesverfassungsgericht dahingehend, dass es für beide Punkte einen Nichtanhandnahmebeschluss gefällt habe. Am 6. Februar 2020 sandte das Oberlandesgericht Bamberg seinen Rückweisungsbeschluss betreffend den Entscheid des Amtsgerichtes Schweinfurt.
Am 30. Januar 2020 informierte die KESB die Mutter über das Schreiben des Vaters vom 19. Dezember 2019 und setzte ihr Frist zur Stellungnahme bis 20. Februar 2020. Nach Fristverlängerung reichte sie diese am 13. März 2020 ein.
Der Vater seinerseits gelangte mit Schreiben vom 9. und 11. März 2020 mit verschiedenen Anliegen erneut an die KESB. In der gleichen Zeit zog diese beim Sozialzentrum Erkundigungen über die Eltern ein. Am 14. März 2020 teilte der Vater der KESB mit, er habe beim Bezirksrat eine Rechtsverzögerungsbeschwerde eingereicht, da ihm kein Termin anberaumt worden sei. Mit Schreiben vom 9. April 2020 orientierte ihn die KESB über den von der Mutter eingereichten Impfausweis, aus welchem die Impfungen des Kindes hervorgehen, und auch darüber, dass in der Schweiz kein Impfzwang bestehe; ferner fragte die KESB an, ob sich damit der Antrag auf Kindesschutzmassnahmen erledigt habe.
Nachdem der zwischenzeitlich mandatierte Rechtsanwalt des Vaters am 20. Mai 2020 die beim Bezirksrat Zürich eingereichte Beschwerde zurückgezogen hatte, schrieb dieser das Verfahren mit Beschluss vom 28. Mai 2020 als erledigt ab; gleichzeitig wies er das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab mit der Begründung, die Rechtsverzö gerungsbeschwerde sei von Anfang an aussichtslos gewesen.
Mit Beschwerde an das Obergericht des Kantons Zürich machte der Vater geltend, der Rechtsverzögerungsbeschwerde liege das Verfahren betreffend die gemeinsame elterliche Sorge zugrunde und dieses sei nicht aussichtslos. Mit Urteil vom 30. Juni 2020 wies das Obergericht die Beschwerde ab.
Dagegen hat der Vater am 28. Juli 2020 beim Bundesgericht eine Beschwerde erhoben.

Erwägungen:

1.
Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid betreffend Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 75 Abs. 1

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 75 Vorinstanzen - 1 Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts.36
1	Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts.36
2	Die Kantone setzen als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein. Diese entscheiden als Rechtsmittelinstanzen; ausgenommen sind die Fälle, in denen:
a	ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht;
b	ein Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten als einzige kantonale Instanz entscheidet;
c	eine Klage mit einem Streitwert von mindestens 100 000 Franken mit Zustimmung aller Parteien direkt beim oberen Gericht eingereicht wurde.

BGG). Dieser ist ein Zwischenentscheid, der einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 Bst. a

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 93 Andere Vor- und Zwischenentscheide - 1 Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die Beschwerde zulässig:
1	Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die Beschwerde zulässig:
a	wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können; oder
b	wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde.
2	Auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen und dem Gebiet des Asyls sind Vor- und Zwischenentscheide nicht anfechtbar.85 Vorbehalten bleiben Beschwerden gegen Entscheide über die Auslieferungshaft sowie über die Beschlagnahme von Vermögenswerten und Wertgegenständen, sofern die Voraussetzungen von Absatz 1 erfüllt sind.
3	Ist die Beschwerde nach den Absätzen 1 und 2 nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, so sind die betreffenden Vor- und Zwischenentscheide durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, soweit sie sich auf dessen Inhalt auswirken.

BGG bewirken kann bzw. unabhängig von einem solchen anfechtbar ist (BGE 143 I 344 E. 1.2 S. 346; 138 IV 258 E. 1.1 S. 261; 135 III 127 E. 1.3 S. 129); der Rechtsweg folgt demjenigen in der Hauptsache (BGE 137 III 380 E. 1.1 S. 382; Urteil 5A 988/2019 vom 3. Juni 2020 E. 2.2). Bei dieser handelt es sich um eine kindesrechtliche Angelegenheit, gegen welche die Beschwerde in Zivilsache offen stünde (Art. 72 Abs. 1

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 72 Grundsatz - 1 Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen.
1	Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen.
2	Der Beschwerde in Zivilsachen unterliegen auch:
a	Entscheide in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
b	öffentlich-rechtliche Entscheide, die in unmittelbarem Zusammenhang mit Zivilrecht stehen, insbesondere Entscheide:
b1	über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheiden und über die Rechtshilfe in Zivilsachen,
b2	über die Führung des Grundbuchs, des Zivilstands- und des Handelsregisters sowie der Register für Marken, Muster und Modelle, Erfindungspatente, Pflanzensorten und Topografien,
b3	über die Bewilligung zur Namensänderung,
b4	auf dem Gebiet der Aufsicht über die Stiftungen mit Ausnahme der Vorsorge- und Freizügigkeitseinrichtungen,
b5	auf dem Gebiet der Aufsicht über die Willensvollstrecker und -vollstreckerinnen und andere erbrechtliche Vertreter und Vertreterinnen,
b6	auf dem Gebiet des Kindes- und Erwachsenenschutzes,
b7	...

BGG). Folglich ist sie auch in Bezug auf die unentgeltliche Rechtspflege gegeben.

2.
Eine überlange Verfahrensdauer liegt vor, wenn eine im Gesetz festgelegte Behandlungsfrist überschritten wird. Enthält das Gesetz keinen Massstab für eine rasche Verfahrenserledigung, entscheidet eine Behörde oder ein Gericht gemäss Rechtsprechung nicht innert angemessener Frist, wenn sie länger benötigt, als dies nach der Natur der Sache und nach der Gesamtheit der übrigen Umstände als adäquat erscheint (BGE 130 I 269 E. 3.1 S. 273; 131 V 407 E. 1.1 S. 409; Urteile 9C 523/2015 vom 10. November 2015 E. 3.2.1; 9C 831/2019 vom 3. Februar 2020 E. 4.2).

3.
Wie sich aus der Sachverhaltsdarstellung ergibt und sowohl der Bezirksrat als auch das Obergericht zutreffend erwogen haben, hat die KESB umgehend die nötigen Zuständigkeitsabklärungen getroffen und den Vater laufend informiert, insbesondere auch über den Impfausweis. Eine Rechtsverzögerung liegt entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers nicht vor, nicht einmal ansatzweise, und entsprechend war die bereits kurz nach der Verfahrenseinleitung erhobene Rechtsverzögerungsbeschwerde offensichtlich aussichtslos, zumal der Beschwerdeführer für den gewünschten "Vorort-Termin" es bei einem nicht näher spezifizierten Hinweis auf die "Schweizerische ZPO" bewenden lässt. Entsprechend ist keine Rechtsverletzung ersichtlich, wenn für das betreffende Verfahren keine unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, denn es war offenkundig von Anfang an aussichtslos (Art. 117 lit. b

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 117 Beschwerdeverfahren - Für das Verfahren der Verfassungsbeschwerde gelten die Artikel 90-94, 99, 100, 102, 103 Absätze 1 und 3, 104, 106 Absatz 2 sowie 107-112 sinngemäss.

BGG).

4.
Nach dem Gesagten ist die vorliegend beim Bundesgericht erhobene Beschwerde offensichtlich unbegründet, weshalb sie im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 Abs. 2 lit. a

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 109 Dreierbesetzung - 1 Die Abteilungen entscheiden in Dreierbesetzung über Nichteintreten auf Beschwerden, bei denen sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder kein besonders bedeutender Fall vorliegt, wenn die Beschwerde nur unter einer dieser Bedingungen zulässig ist (Art. 74 und 83-85). Artikel 58 Absatz 1 Buchstabe b findet keine Anwendung.
1	Die Abteilungen entscheiden in Dreierbesetzung über Nichteintreten auf Beschwerden, bei denen sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder kein besonders bedeutender Fall vorliegt, wenn die Beschwerde nur unter einer dieser Bedingungen zulässig ist (Art. 74 und 83-85). Artikel 58 Absatz 1 Buchstabe b findet keine Anwendung.
2	Sie entscheiden ebenfalls in Dreierbesetzung bei Einstimmigkeit über:
a	Abweisung offensichtlich unbegründeter Beschwerden;
b	Gutheissung offensichtlich begründeter Beschwerden, insbesondere wenn der angefochtene Akt von der Rechtsprechung des Bundesgerichts abweicht und kein Anlass besteht, diese zu überprüfen.
3	Der Entscheid wird summarisch begründet. Es kann ganz oder teilweise auf den angefochtenen Entscheid verwiesen werden.

BGG abzuweisen ist.

5.
Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
1	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
2	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
3	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
4	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
5	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.

BGG). Ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wurde nicht gestellt und es hätte ihm auch kein Erfolg beschieden sein können, weil die vorliegende Beschwerde ebenfalls von Anfang an aussichtslos war (Art. 64 Abs. 1

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 64 Unentgeltliche Rechtspflege - 1 Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
1	Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
2	Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei einen Anwalt oder eine Anwältin. Der Anwalt oder die Anwältin hat Anspruch auf eine angemessene Entschädigung aus der Gerichtskasse, soweit der Aufwand für die Vertretung nicht aus einer zugesprochenen Parteientschädigung gedeckt werden kann.
3	Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidet die Abteilung in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen. Vorbehalten bleiben Fälle, die im vereinfachten Verfahren nach Artikel 108 behandelt werden. Der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin kann die unentgeltliche Rechtspflege selbst gewähren, wenn keine Zweifel bestehen, dass die Voraussetzungen erfüllt sind.
4	Die Partei hat der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn sie später dazu in der Lage ist.

BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien, der KESB der Stadt Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 4. August 2020

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Das präsidierende Mitglied: Escher

Der Gerichtsschreiber: Möckli