9C_324/2009 - 2009-07-03 - Alters- und Hinterlassenenversicherung

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
9C 324/2009

Urteil vom 3. Juli 2009
II. sozialrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter U. Meyer, Präsident,
Bundesrichter Borella, Seiler,
Gerichtsschreiber R. Widmer.

Parteien
E.________ AG,
vertreten durch R.________ + Co.,
Treuhand und Unternehmensberatung,
Beschwerdeführerin,

gegen

Ausgleichskasse des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Alters- und Hinterlassenenversicherung,

Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich
vom 26. Februar 2009.

Sachverhalt:

A.
Die seit 1973 im Handelsregister eingetragene E.________ AG bezweckt namentlich den Erwerb, die Überbauung, Verwaltung und Veräusserung von Immobilien, den An- und Verkauf von Grundstücken sowie die Erstellung, den Umbau und den Abbruch von Gebäuden. Alleinaktionär und einziges Mitglied des Verwaltungsrates der Gesellschaft ist J.________, der seinerseits als selbstständigerwerbender Liegenschaftenhändler im Haupterwerb der Ausgleichskasse des Kantons Zürich angeschlossen ist. Gestützt auf die Ergebnisse einer Arbeitgeberkontrolle und den Beratervertrag zwischen der E.________ AG und J.________ vom 13. Dezember 2006 gelangte die Ausgleichskasse zum Schluss, die von der E.________ AG J.________ als freiem Mitarbeiter ausgerichteten Entgelte stellten massgebenden Lohn dar. Jener sei mit Bezug auf seine Tätigkeit als Berater der Gesellschaft als Unselbstständiger zu qualifizieren. Dementsprechend verpflichtete die Ausgleichskasse die E.________ AG mit Verfügungen vom 22. Juni 2007 zur Nachzahlung paritätischer AHV/IV/EO/AlV-Beiträge sowie von Beiträgen an die Familienausgleichskasse und Verwaltungskosten in der Höhe von insgesamt Fr. 30'333.90 für das Jahr 2003, Fr. 34'798.- (für 2004) und Fr. 36'670.50 (für 2005). Hieran hielt sie
mit Einspracheentscheid vom 7. August 2007 fest.

B.
Die hiegegen eingereichte Beschwerde, mit welcher die E.________ AG beantragt hatte, unter Aufhebung der Nachzahlungsverfügungen seien die von ihr in den Jahren 2003 bis 2005 an J.________ ausbezahlten Entgelte als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 26. Februar 2009).

C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt die E.________ AG das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern.
Während die Ausgleichskasse auf eine Vernehmlassung verzichtet, schliesst das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) auf Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen:

1.
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).

2.
Die Vorinstanz hat die Bestimmungen über den massgebenden Lohn, von welchem paritätische Beiträge erhoben werden (Art. 5 Abs. 2 und 14 Abs. 1 AHVG), unter Hinweis auf die Rechtsprechung (BGE 133 V 556 E. 4 S. 558) und die Grundsätze über die Abgrenzung zwischen selbstständiger und unselbstständiger Erwerbstätigkeit (BGE 123 V 161 E. 1 S. 162, 122 V 169 E. 3a S. 171, 281 E. 2a S. 283) sowie die Merkmale, bei deren Vorliegen im Regelfall selbstständige Erwerbstätigkeit anzunehmen ist (BGE 115 V 161 E. 9a S. 170 f.; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 77/04 vom 19. Mai 2005), zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.

3.
Das Sozialversicherungsgericht hat die Entschädigungen, welche die Gesellschaft J.________ in den Jahren 2003 bis 2005 für seine Beratungstätigkeit bezahlt hat, als massgebenden Lohn qualifiziert. Ausgehend davon, dass das Unternehmerrisiko bei Beratungstätigkeiten als Unterscheidungsmerkmal in den Hintergrund trete, legte es das Schwergewicht auf die Frage nach der betriebswirtschaftlich-arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit. Dabei zog es namentlich den Beratervertrag vom 13. Dezember 2006 heran, welcher verschiedene Klauseln aufweise, die als gewichtige Indizien für eine betriebswirtschaftlich-arbeitsorganisatorische Abhängigkeit sprächen. Da die von J.________ übernommenen Tätigkeiten wie Akquisition, Projekt- und Bauleitungsarbeiten sowie Vermittlung, Vermarktung und Vorfinanzierung von Immobilienprojekten dem Gesellschaftszweck der Beschwerdeführerin entsprechen, stünden sie in einem direkten Zusammenhang mit dem Verwaltungsratsmandat. Dies erlaube den Schluss, dass J.________ diese Tätigkeit nicht ausführen würde, wenn er nicht Verwaltungsrat der Gesellschaft wäre. Auch deshalb sei er mit Bezug auf die für die Gesellschaft geleistete Arbeit als Unselbstständigerwerbender zu betrachten.

4.
4.1 Dem einlässlich begründeten, auf die Rechtsprechung gestützten Entscheid des Sozialversicherungsgerichts ist beizupflichten. Die in der Beschwerde erhobenen Einwendungen sind nicht stichhaltig. Wie die Vorinstanz festgehalten hat, steht mit Bezug auf J.________ kein Statuswechsel im Raum. Der Umstand, dass dieser seine Beitragspflicht als im Haupterwerb selbstständiger Liegenschaftenhändler erfüllt, steht einer Erfassung der hier streitigen Entgelte als massgebenden Lohn nicht entgegen, da jedes Erwerbseinkommen dahin zu prüfen ist, ob es aus selbstständiger oder aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit stammt (BGE 122 V 169 E. 3b S. 172).

4.2 Der Beschwerdeführerin ist insoweit zu folgen, als sie geltend macht, die zivilrechtliche Ausgestaltung der Beziehungen mit J.________ sei für das Beitragsstatut nicht massgebend. Sie übersieht aber offenbar, dass die Vorinstanz die Bestimmungen der zwischen ihr und J.________ getroffenen Vereinbarung lediglich als Indizien für das Vorliegen unselbstständiger Erwerbstätigkeit gewertet und daneben weitere Umstände namhaft gemacht hat, die ebenfalls für diese Auffassung sprechen. Im Übrigen treten oft Merkmale selbstständiger und unselbstständiger Erwerbstätigkeit zutage; der Entscheid hat sich in diesen Fällen danach zu richten, welche dieser Merkmale überwiegen (BGE 123 V 161 E. 1 S. 163). Eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit oder sonstiger Grundrechte liegt sodann nicht vor; die Qualifikation der hier interessierenden Erwerbseinkünfte beruht auf einer korrekten Anwendung von Gesetz und Rechtsprechung.

4.3 Die Tatsache sodann, dass Fachleute, die einmalig oder wiederholt als Berater zur Lösung bereichsspezifischer oder organisatorischer Probleme hinzugezogen werden, rechtsprechungsgemäss regelmässig als Selbstständigerwerbende gelten (BGE 110 V 72 E. 4b S. 78 f.), führt zu keinem anderen Ergebnis, wie das BSV richtig bemerkt. Denn J.________ ist nicht nur oder in erster Linie in beratender Funktion tätig, sondern er hat auch zahlreiche andere Aufgaben zu erfüllen: Akquisition, kundenbezogene Beratung, Projekt- und Bauleitungsarbeiten sowie Vermittlung, Vermarktung und Vorfinanzierung von Immobilienprojekten.

4.4 Des Weiteren kann sich die Beschwerdeführerin auch nicht aufgrund einer falschen Auskunft mit Erfolg auf den Grundsatz von Treu und Glauben berufen (vgl. dazu BGE 131 II 627 E. 6.1 S. 636, 121 V 65 E. 2a S. 66). Denn die Ausgleichskasse hat nie eine Zusicherung des Inhalts abgegeben, dass J.________ für sämtliche Arbeiten, die er für die Beschwerdeführerin verrichtet, als Selbstständigerwerbender erfasst werde. Die Bestätigung der Ausgleichskasse über den Anschluss von J.________ als Selbstständigerwerbender vom 18. Juli 2001 weist vielmehr klar darauf hin, dass das Beitragsstatut für jedes einzelne Auftrags- oder Arbeitsverhältnis im Zweifelsfall gesondert geprüft werde.

4.5 Entgegen den Ausführungen in der Beschwerde hat J.________ kein Unternehmerrisiko zu tragen. Das Risiko, dass die Gesellschaft in finanzielle Schwierigkeiten gerät und deshalb Mühe hat, ihre Verbindlichkeiten zu erfüllen, trägt nicht nur der Selbstständigerwerbende, sondern ebenso der Arbeitnehmer, dessen Lohn verspätet oder gar nicht bezahlt wird.

4.6 Bei der Behauptung, J.________ bürge mit seinem privaten Vermögen für den der Beschwerdeführerin gewährten Bankkredit, handelt es sich um ein im letztinstanzlichen Verfahren unzulässiges neues tatsächliches Vorbringen (Art. 99 Abs. 1 BGG). Abgesehen davon ist nicht zu erkennen, weshalb aus der geltend gemachten Bürgschaft auf selbstständige Erwerbstätigkeit von J.________ geschlossen werden sollte, hängt diese doch eher damit zusammen, dass er Alleinaktionär und Verwaltungsrat der Immobiliengesellschaft ist.

5.
Dem Verfahrensausgang entsprechen sind die Gerichtskosten der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.

Luzern, 3. Juli 2009
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Meyer Widmer

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 95 Schweizerisches Recht - Mit der Beschwerde kann die Verletzung gerügt werden von:
^a	Bundesrecht;
^b	Völkerrecht;
^c	kantonalen verfassungsmässigen Rechten;
^d	kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen und über Volkswahlen und -abstimmungen;
^e	interkantonalem Recht.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 95 Schweizerisches Recht - Mit der Beschwerde kann die Verletzung gerügt werden von:
^a	Bundesrecht;
^b	Völkerrecht;
^c	kantonalen verfassungsmässigen Rechten;
^d	kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen und über Volkswahlen und -abstimmungen;
^e	interkantonalem Recht.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 97 Unrichtige Feststellung des Sachverhalts - 1 Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann.
¹	Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann.
²	Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so kann jede unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden.87

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 105 Massgebender Sachverhalt - 1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat.
¹	Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat.
²	Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht.
³	Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so ist das Bundesgericht nicht an die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz gebunden.96

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 95 Schweizerisches Recht - Mit der Beschwerde kann die Verletzung gerügt werden von:
^a	Bundesrecht;
^b	Völkerrecht;
^c	kantonalen verfassungsmässigen Rechten;
^d	kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen und über Volkswahlen und -abstimmungen;
^e	interkantonalem Recht.

SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) AHVG Art. 5 - 1 Vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, im folgenden massgebender Lohn genannt, wird ein Beitrag von 4,35 Prozent erhoben.40
¹	Vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, im folgenden massgebender Lohn genannt, wird ein Beitrag von 4,35 Prozent erhoben.40
²	Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Der massgebende Lohn umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstellen.
³	Als massgebender Lohn für mitarbeitende Familienglieder gilt nur der Barlohn:
^a	bis zum 31. Dezember des Jahres, in welchem sie das 20. Altersjahr vollendet haben; sowie
^b	nach dem letzten Tag des Monats, in welchem sie das Referenzalter nach Artikel 21 Absatz 1 erreicht haben.42
⁴	Der Bundesrat kann Sozialleistungen sowie anlässlich besonderer Ereignisse erfolgende Zuwendungen eines Arbeitgebers an seine Arbeitnehmer vom Einbezug in den massgebenden Lohn ausnehmen.
⁵	...43

SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) AHVG Art. 14 Bezugstermine und -verfahren - 1 Die Beiträge vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit sind bei jeder Lohnzahlung in Abzug zu bringen und vom Arbeitgeber zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag periodisch zu entrichten.
¹	Die Beiträge vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit sind bei jeder Lohnzahlung in Abzug zu bringen und vom Arbeitgeber zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag periodisch zu entrichten.
²	Die Beiträge vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit, die Beiträge der Nichterwerbstätigen sowie die Beiträge der Arbeitnehmer ohne beitragspflichtige Arbeitgeber sind periodisch festzusetzen und zu entrichten. Der Bundesrat bestimmt die Bemessungs- und Beitragsperioden.69
^2bis	Die Beiträge von Asylsuchenden, vorläufig Aufgenommenen und Schutzbedürftigen ohne Aufenthaltsbewilligung, die keine Erwerbstätigkeit ausüben, sind erst dann festzusetzen und unter Vorbehalt von Artikel 16 Absatz 1 zu entrichten, wenn:
^a	diese Personen als Flüchtlinge anerkannt wurden;
^b	diesen Personen eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wird; oder
^c	auf Grund des Alters, des Todes oder der Invalidität dieser Personen ein Leistungsanspruch im Sinne dieses Gesetzes oder des IVG70 entsteht.71
³	In der Regel werden die von den Arbeitgebern zu entrichtenden Beiträge im formlosen Verfahren nach Artikel 51 ATSG72 eingefordert. Dies gilt in Abweichung von Artikel 49 Absatz 1 ATSG auch für erhebliche Beiträge.73
⁴	Der Bundesrat erlässt Vorschriften über:
^a	die Zahlungstermine für die Beiträge;
^b	das Mahn- und Veranlagungsverfahren;
^c	die Nachzahlung zu wenig bezahlter Beiträge;
^d	den Erlass der Nachzahlung, auch in Abweichung von Artikel 24 ATSG;
^e	...76.77
⁵	Der Bundesrat kann bestimmen, dass auf einem jährlichen massgebenden Lohn bis zum Betrag der maximalen monatlichen Altersrente keine Beiträge entrichtet werden müssen; er kann diese Möglichkeit für bestimmte Tätigkeiten ausschliessen. Der Arbeitnehmer kann jedoch in jedem Fall verlangen, dass der Arbeitgeber die Beiträge entrichtet.78
⁶	Der Bundesrat kann zudem bestimmen, dass auf einem jährlichen Einkommen aus einer nebenberuflich ausgeübten selbstständigen Erwerbstätigkeit bis zum Betrag der maximalen monatlichen Altersrente nur auf Verlangen des Versicherten Beiträge erhoben werden.79

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 99 - 1 Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt.
¹	Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt.
²	Neue Begehren sind unzulässig.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.