2C_343/2020 - 2020-06-02 - Propriété intellectuelle, concurrence et cartels - Verfügung vom 27. November 2018 in Sachen Untersuchung 22-0492 (Boykott: Apple Pay); Vorladung als Zeuge

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

2C 343/2020

Urteil vom 2. Juni 2020

II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Zünd, als präsidierendes Mitglied,
Gerichtsschreiber A. Brunner.

Verfahrensbeteiligte
Postfinance AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Dr. Marcel Meinhardt und/oder Dr. Astrid Waser und/oder Sinem Süslü,

gegen

Wettbewerbskommission,
Hallwylstrasse 4, 3003 Bern.

Gegenstand
Verfügung vom 27. November 2018 in Sachen Untersuchung 22-0492 (Boykott: Apple Pay);
Vorladung als Zeuge,

Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II,
vom 6. März 2020 (B-6863/2018).

Sachverhalt:

A.
Am 13. November 2018 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (WEKO) im Einvernehmen mit dem Präsidenten gegen mehrere Unternehmen, darunter die PostFinance AG und ihre konzernmässig verbundenen Unternehmen, eine Untersuchung gemäss Art. 27 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251). Die WEKO hegte den Verdacht, dass die Untersuchungsadressaten unzulässige Wettbewerbsabreden getroffen hätten, um mobile Bezahllösungen internationaler Anbieter wie Apple Pay und Samsung Pay zu boykottieren ("Verfahren 22-0492: Boykott Apple Pay").

B.
Mit Verfügung vom 27. November 2018 luden die Wettbewerbsbehörden A.________ in seiner Rolle als B.________ der C.________ AG für den 5. Dezember 2018 zu einer Zeugeneinvernahme vor. Einer allfälligen Beschwerde gegen die Vorladung wurde die aufschiebende Wirkung entzogen.
Gegen diese Anordnung gelangte die PostFinance AG mit Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht. Mit Urteil vom 6. März 2020 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat; in der Urteilsbegründung hielt es jedoch fest, dass die Zeugenbefragung mit Blick auf den nemo-tenetur-Grundsatz nur zulässig sei, solange sie sich auf Angaben rein tatsächlicher Art beschränke, welche sich für die PostFinance AG im Hinblick auf eine allfällige Sanktionierung nicht direkt belastend auswirken könnten.

C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 4. Mai 2020 gelangt die PostFinance AG ans Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. März 2020 und der Zwischenverfügung der WEKO vom 27. November 2018. Der WEKO und deren Sekretariat sei zu untersagen, A.________ in der Untersuchung "22-0492: Boykott Apple Pay" als Zeuge einzuvernehmen; stattdessen sei er als Parteivertreter, eventualiter als Auskunftsperson nach Art. 12 lit. c VwVG einzuvernehmen. Subeventualiter seien die WEKO und deren Sekretariat anzuweisen, A.________ - wie vom Bundesverwaltungsgericht für die Zeitperiode vom 1. Januar 2015 bis 27. September 2016 bereits angeordnet - auch bezüglich der Ereignisse in der Zeitperiode nach dem 27. September 2016 nur Fragen zu stellen, welche nicht zu einer impliziten Schuldanerkennung der PostFinance AG führen könnten und welche sich mit Blick auf eine mögliche Sanktionierung für die PostFinance AG nicht belastend auswirken könnten.
Verfahrensrechtlich ersucht die PostFinance AG um Erteilung der aufschiebenden Wirkung.

Erwägungen:

1.
Das vorliegend angefochtene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts hat eine verfahrensleitende Verfügung der WEKO vom 27. November 2018 zum Gegenstand, mit welcher A.________ in seiner ehemaligen Rolle als B.________ der C.________ AG für den 5. Dezember 2018 im "Verfahren 22-0492: Boykott Apple Pay" als Zeuge vorgeladen wurde. Bei der Verfügung der WEKO vom 27. November 2018 handelt es sich prozessual gesehen um einen Zwischenentscheid. Dies hat zur Folge, dass die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur unter den Voraussetzungen von Art. 93 BGG zulässig ist.

2.

2.1. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern eine Gutheissung der vorliegenden Beschwerde dazu beitragen könnte, im Hauptsacheverfahren 22-0492 betreffend Boykott Apple Pay sofort einen Endentscheid herbeizuführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren zu ersparen (Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG). Zu prüfen ist deshalb nachfolgend einzig, ob der PostFinance AG aufgrund des angefochtenen Urteils des Bundesverwaltungsgerichts, das die Zeugenbefragung A.________ mit gewissen Einschränkungen (vgl. Bst. B hiervor) zuliess, ein nicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG).

2.2. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang die ständige (strafprozessuale) Praxis des Bundesgerichts, wonach bei Streitigkeiten über die Beweiserhebung in der Regel kein Rechtsnachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG droht, da die Rechtssuchende ihre diesbezüglichen Einwände im Rahmen des Hauptsacheverfahrens gegenüber der erkennenden Behörde vorbringen kann (BGE 144 IV 127 E. 1.3 S. 130 f.; 143 IV 387 E. 4.4 S. 394 f.; je mit Hinweisen). Eine allfällige Verletzung von Beweisverwertungsverboten durch die erkennende Behörde kann sodann im Rechtsmittelverfahren geltend gemacht werden, wobei erwartet werden darf, dass die damit befasste Behörde in der Lage ist, die unzulässigen Beweise von den zulässigen zu unterscheiden und sich bei der Würdigung ausschliesslich auf Letztere zu stützen (vgl. für das Strafverfahren BGE 141 IV 284 E. 2.2 S. 287, 289 E. 1.2 S. 291 f.). Aus diesen Gründen kann eine Beweisanordnung grundsätzlich erst zusammen mit dem Endentscheid vor das Bundesgericht gezogen werden.

2.3. In der Literatur wird (mit Blick auf Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG) die Auffassung vertreten, die aus dem Verbot des Selbstbelastungszwangs (nemo-tenetur-Grundsatz; Art. 6 Ziff. 1 EMRK) abzuleitenden Auskunfts- und Verweigerungsrechte seien eigenständiger Natur und nicht etwa subsidiär gegenüber der Beweisverwertungseinrede; die drohende Verletzung des Auskunfts- und Editionsverweigerungsrechts sei deshalb als nicht wiedergutzumachender Nachteil zu qualifizieren (vgl. CHRISTIAN MEYER, Die Mitwirkungsmaxime im Verwaltungsverfahren des Bundes, Zürich 2019, Rz. 964). Für natürliche Personen, die sich an einem Strafverfahren bzw. einem strafrechtsähnlichen Verwaltungsverfahren beteiligen müssen, mag dies zu erwägen sein. Die vorliegend interessierende Kartellrechtsuntersuchung richtet sich jedoch ausschliesslich gegen Finanzdienstleister, die als juristische Personen organisiert sind. Ihren Interessen wird durch ein allfälliges Beweisverwertungsverbot hinreichend Rechnung getragen, zumal der nemo-tenetur-Grundsatz in solchen Fällen nicht auch den Schutz der Menschenwürde bezweckt (vgl. BGE 140 II 384 E. 3.3.4 S. 392 f.) und der PostFinance AG insoweit durch die Zeugenbefragung ihrer (ehemaligen) Mitarbeiter kein Eingriff droht, der
nicht mehr korrigiert werden könnte.

2.4. Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten. Da die Unzulässigkeit offensichtlich ist, kann die Sache im vereinfachten Verfahren durch Entscheid des präsidierenden Mitglieds als Einzelrichter erledigt werden (Art. 108 Abs. 1 lit. a BGG).

3.
Nach dem Unterliegerprinzip (Art. 65 i.V.m. Art. 66 Abs. 1 BGG) sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Eine Parteientschädigung ist nicht zu sprechen (Art. 68 Abs. 3 BGG).

4.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.
Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, und dem Eidgenössischen Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 2. Juni 2020

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Das präsidierende Mitglied: Zünd

Der Gerichtsschreiber: Brunner

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 27 Ouverture d'une enquête - 1 S'il existe des indices d'une restriction illicite à la concurrence, le secrétariat ouvre une enquête, d'entente avec un membre de la présidence de la commission. Il le fait dans tous les cas s'il y est invité par la commission ou par le DEFR.
¹	S'il existe des indices d'une restriction illicite à la concurrence, le secrétariat ouvre une enquête, d'entente avec un membre de la présidence de la commission. Il le fait dans tous les cas s'il y est invité par la commission ou par le DEFR.
²	La commission arrête l'ordre dans lequel les enquêtes qui ont été ouvertes doivent être traitées.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 12 - L'autorité constate les faits d'office et procède s'il y a lieu à l'administration de preuves par les moyens ci-après:
^a	documents;
^b	renseignements des parties;
^c	renseignements ou témoignages de tiers;
^d	visite des lieux;
^e	expertises.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes - 1 Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
¹	Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
^a	si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou
^b	si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse.
²	En matière d'entraide pénale internationale et en matière d'asile, les décisions préjudicielles et incidentes ne peuvent pas faire l'objet d'un recours.88 Le recours contre les décisions relatives à la détention extraditionnelle ou à la saisie d'objets et de valeurs est réservé si les conditions de l'al. 1 sont remplies.
³	Si le recours n'est pas recevable en vertu des al. 1 et 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes - 1 Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
¹	Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
^a	si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou
^b	si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse.
²	En matière d'entraide pénale internationale et en matière d'asile, les décisions préjudicielles et incidentes ne peuvent pas faire l'objet d'un recours.88 Le recours contre les décisions relatives à la détention extraditionnelle ou à la saisie d'objets et de valeurs est réservé si les conditions de l'al. 1 sont remplies.
³	Si le recours n'est pas recevable en vertu des al. 1 et 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes - 1 Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
¹	Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
^a	si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou
^b	si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse.
²	En matière d'entraide pénale internationale et en matière d'asile, les décisions préjudicielles et incidentes ne peuvent pas faire l'objet d'un recours.88 Le recours contre les décisions relatives à la détention extraditionnelle ou à la saisie d'objets et de valeurs est réservé si les conditions de l'al. 1 sont remplies.
³	Si le recours n'est pas recevable en vertu des al. 1 et 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 46 - 1 Les autres décisions incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
¹	Les autres décisions incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
^a	si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou
^b	si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse.
²	Si le recours n'est pas recevable en vertu de l'al. 1 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions incidentes en question peuvent être attaquées avec la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci.

IR 0.101 Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH) CEDH Art. 6 Droit à un procès équitable - 1. Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement, mais l'accès de la salle d'audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l'intérêt de la moralité, de l'ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l'exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice.
¹	Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement, mais l'accès de la salle d'audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l'intérêt de la moralité, de l'ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l'exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice.
²	Toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie.
³	Tout accusé a droit notamment à:
^a	être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu'il comprend et d'une manière détaillée, de la nature et de la cause de l'accusation portée contre lui;
^b	disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense;
^c	se défendre lui-même ou avoir l'assistance d'un défenseur de son choix et, s'il n'a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d'office, lorsque les intérêts de la justice l'exigent;
^d	interroger ou faire interroger les témoins à charge et obtenir la convocation et l'interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge;
^e	se faire assister gratuitement d'un interprète, s'il ne comprend pas ou ne parle pas la langue employée à l'audience.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 108 Juge unique - 1 Le président de la cour décide en procédure simplifiée de ne pas entrer en matière:
¹	Le président de la cour décide en procédure simplifiée de ne pas entrer en matière:
^a	sur les recours manifestement irrecevables;
^b	sur les recours dont la motivation est manifestement insuffisante (art. 42, al. 2);
^c	sur les recours procéduriers ou abusifs.
²	Le président de la cour peut confier cette tâche à un autre juge.
³	L'arrêt est motivé par une brève indication de la cause de l'irrecevabilité.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 65 Frais judiciaires - 1 Les frais judiciaires comprennent l'émolument judiciaire, l'émolument pour la copie de mémoires, les frais de traduction, sauf d'une langue officielle à une autre, et les indemnités versées aux experts et aux témoins.
¹	Les frais judiciaires comprennent l'émolument judiciaire, l'émolument pour la copie de mémoires, les frais de traduction, sauf d'une langue officielle à une autre, et les indemnités versées aux experts et aux témoins.
²	L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière.
³	Son montant est fixé en règle générale:
^a	entre 200 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
^b	entre 200 et 100 000 francs dans les autres contestations.
⁴	Il est fixé entre 200 et 1000 francs, indépendamment de la valeur litigieuse, dans les affaires qui concernent:
^a	des prestations d'assurance sociale;
^b	des discriminations à raison du sexe;
^c	des litiges résultant de rapports de travail, pour autant que la valeur litigieuse ne dépasse pas 30 000 francs;
^d	des litiges concernant les art. 7 et 8 de la loi du 13 décembre 2002 sur l'égalité pour les handicapés24.
⁵	Si des motifs particuliers le justifient, le Tribunal fédéral peut majorer ces montants jusqu'au double dans les cas visés à l'al. 3 et jusqu'à 10 000 francs dans les cas visés à l'al. 4.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
¹	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
²	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
³	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
⁴	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
⁵	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
¹	Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
²	En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige.
³	En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles.
⁴	L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie.
⁵	Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer.