Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

8C 141/2023

Urteil vom 2. Mai 2023

IV. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Maillard, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichterinnen Heine, Viscione,
Gerichtsschreiberin Polla.

Verfahrensbeteiligte
A.________ GmbH,
vertreten durch Rechtsanwalt Jörg Roth,
Beschwerdeführerin,

gegen

Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Arbeitslosenversicherung (Kurzarbeitsentschädigung),

Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25. Januar 2023
(200 22 628 ALV).

Sachverhalt:

A.
Die A.________ GmbH bezweckt unter anderem den Betrieb eines Maler- und Gipsergeschäfts sowie alle damit zusammenhängenden Arbeiten. Für die Zeit vom 1. September 2021 bis 28. Februar 2022 reichte sie am 25. August 2021 für alle Angestellten eine Voranmeldung für Kurzarbeit beim Amt für Arbeitslosenversicherung (AVA) des Kantons Bern ein. Das AVA bewilligte die Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 4. September 2021 bis 31. Dezember 2021, falls die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien. Gegen die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung für den Zeitraum vom 1. Januar bis 28. Februar 2022 erhob es Einspruch (Verfügung vom 3. November 2021). Nach Abklärungen zu den angegebenen Arbeitsausfällen ab 4. September 2021 kam das AVA mit Entscheid vom 24. Mai 2022 wiedererwägungsweise auf die Verfügung vom 3. November 2021 zurück und erhob neu auch für die Zeit vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2021 Einspruch gegen die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung. Daran hielt das AVA mit Einspracheentscheid vom 16. September 2022 fest.

B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern ab, soweit es darauf eintrat (Urteil vom 25. Januar 2023).

C.
Die A.________ GmbH führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt die Rückweisung der Sache zur erneuten Beurteilung an die Vorinstanz. Eventualiter sei ihr für den Zeitraum vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2021 Kurzarbeitsentschädigung zuzusprechen.
Auf die Durchführung eines Schriftenwechsels wurde verzichtet.

Erwägungen:

1.
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 f
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 95 Droit suisse - Le recours peut être formé pour violation:
a  du droit fédéral;
b  du droit international;
c  de droits constitutionnels cantonaux;
d  de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires;
e  du droit intercantonal.
. BGG gerügt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 106 Application du droit - 1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
1    Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
2    Il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant.
BGG). Dennoch prüft es - offensichtliche Fehler vorbehalten - nur die in seinem Verfahren gerügten Rechtsmängel (Art. 42 Abs. 1 f
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
1    Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
2    Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16
3    Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision.
4    En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement:
a  le format du mémoire et des pièces jointes;
b  les modalités de la transmission;
c  les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18
5    Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
6    Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
7    Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable.
. BGG). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
1    Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
2    Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95.
3    Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.99
BGG), und kann ihre Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 95 Droit suisse - Le recours peut être formé pour violation:
a  du droit fédéral;
b  du droit international;
c  de droits constitutionnels cantonaux;
d  de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires;
e  du droit intercantonal.
BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 97 Établissement inexact des faits - 1 Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
1    Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
2    Si la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le recours peut porter sur toute constatation incomplète ou erronée des faits.89
, Art. 105 Abs. 2
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
1    Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
2    Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95.
3    Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.99
BGG; zum Ganzen: BGE 145 V 57 E. 4).

2.

2.1. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie in Bestätigung des Einspracheentscheids vom 16. September 2022 bezüglich der Monate Oktober bis Dezember 2021 einen anrechenbaren Arbeitsausfall verneinte und den geltend gemachten Ausfall dem normalen Betriebsrisiko der Beschwerdeführerin zuschrieb.

2.2. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze zum Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 1
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage
LACI Art. 31 Droit à l'indemnité - 1 Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147
1    Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147
a  ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS;
b  la perte de travail doit être prise en considération (art. 32);
c  le congé n'a pas été donné;
d  la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question.
1bis    Une analyse de l'entreprise peut être effectuée aux frais du fonds de compensation, dans des cas exceptionnels, pour examiner dans quelle mesure les conditions fixées à l'al. 1, let. d, sont remplies.149
2    Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions dérogatoires concernant l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail:
a  pour les travailleurs à domicile;
b  pour les travailleurs dont l'horaire de travail est variable dans des limites stipulées par contrat.150
3    N'ont pas droit à l'indemnité:
a  les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable;
b  le conjoint de l'employeur, occupé dans l'entreprise de celui-ci;
c  les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise.
AVIG), zum anrechenbaren Arbeitsausfall (Art. 31 Abs. 1 lit. b
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage
LACI Art. 31 Droit à l'indemnité - 1 Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147
1    Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147
a  ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS;
b  la perte de travail doit être prise en considération (art. 32);
c  le congé n'a pas été donné;
d  la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question.
1bis    Une analyse de l'entreprise peut être effectuée aux frais du fonds de compensation, dans des cas exceptionnels, pour examiner dans quelle mesure les conditions fixées à l'al. 1, let. d, sont remplies.149
2    Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions dérogatoires concernant l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail:
a  pour les travailleurs à domicile;
b  pour les travailleurs dont l'horaire de travail est variable dans des limites stipulées par contrat.150
3    N'ont pas droit à l'indemnité:
a  les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable;
b  le conjoint de l'employeur, occupé dans l'entreprise de celui-ci;
c  les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise.
und d, Art. 32 Abs. 1 lit. a
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage
LACI Art. 32 Perte de travail à prendre en considération - 1 La perte de travail est prise en considération lorsque:
1    La perte de travail est prise en considération lorsque:
a  elle est due à des facteurs d'ordre économique et est inévitable et que
b  elle est d'au moins 10 % de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise.
2    Pour chaque période de décompte, un délai d'attente de trois jours au plus, fixé par le Conseil fédéral, est déduit de la perte de travail à prendre en considération.151
3    Pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération de pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques où à d'autres circonstances non imputables à l'employeur. Il peut prévoir en l'occurrence des délais d'attente plus longs, dérogeant à la disposition de l'al. 2, et arrêter que la perte de travail ne peut être prise en compte qu'en cas d'interruption complète ou de réduction importante du travail dans l'entreprise.152
4    Le Conseil fédéral fixe les conditions auxquelles un secteur d'exploitation est assimilable à une entreprise.
5    Est réputé période de décompte, un laps de temps d'un mois ou de quatre semaines consécutives.
6    L'autorité cantonale autorise les formateurs au sens de l'art. 45 de la loi fédérale du 13 décembre 2002 sur la formation professionnelle (LFPr)153 à poursuivre la formation des apprentis en entreprise pendant les heures qui comptent comme perte de travail à prendre en considération lorsque la formation des apprentis ne peut pas être assurée d'une autre manière.154
AVIG) und zu den Härtefällen (Art. 32 Abs. 3
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage
LACI Art. 32 Perte de travail à prendre en considération - 1 La perte de travail est prise en considération lorsque:
1    La perte de travail est prise en considération lorsque:
a  elle est due à des facteurs d'ordre économique et est inévitable et que
b  elle est d'au moins 10 % de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise.
2    Pour chaque période de décompte, un délai d'attente de trois jours au plus, fixé par le Conseil fédéral, est déduit de la perte de travail à prendre en considération.151
3    Pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération de pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques où à d'autres circonstances non imputables à l'employeur. Il peut prévoir en l'occurrence des délais d'attente plus longs, dérogeant à la disposition de l'al. 2, et arrêter que la perte de travail ne peut être prise en compte qu'en cas d'interruption complète ou de réduction importante du travail dans l'entreprise.152
4    Le Conseil fédéral fixe les conditions auxquelles un secteur d'exploitation est assimilable à une entreprise.
5    Est réputé période de décompte, un laps de temps d'un mois ou de quatre semaines consécutives.
6    L'autorité cantonale autorise les formateurs au sens de l'art. 45 de la loi fédérale du 13 décembre 2002 sur la formation professionnelle (LFPr)153 à poursuivre la formation des apprentis en entreprise pendant les heures qui comptent comme perte de travail à prendre en considération lorsque la formation des apprentis ne peut pas être assurée d'une autre manière.154
AVIG i.V.m. Art. 51 Abs. 1
SR 837.02 Ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Ordonnance sur l'assurance-chômage, OACI) - Ordonnance sur l'assurance-chômage
OACI Art. 51 Pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités ou dues à d'autres motifs indépendants de la volonté de l'employeur - (art. 32, al. 3, LACI)
1    Les pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, ou qui sont dues à d'autres motifs indépendants de la volonté de l'employeur, sont prises en considération lorsque l'employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou faire répondre un tiers du dommage.
2    La perte de travail est notamment à prendre en considération lorsqu'elle est causée par:
a  l'interdiction d'importer ou d'exporter des matières premières ou des marchandises;
b  le contingentement des matières premières ou des produits d'exploitation, y compris les combustibles;
c  des restrictions de transport ou la fermeture des voies d'accès;
d  des interruptions de longue durée ou des restrictions notables de l'approvisionnement en énergie;
e  des dégâts causés par les forces de la nature.
3    La perte de travail n'est pas prise en considération lorsque les mesures des autorités sont consécutives à des circonstances dont l'employeur est responsable.
4    La perte de travail causée par un dommage n'est pas prise en considération tant qu'elle est couverte par une assurance privée. Si l'employeur ne s'est pas assuré contre une telle perte de travail, bien que cela eût été possible, la perte de travail n'est prise en considération qu'à l'expiration du délai de résiliation applicable au contrat de travail individuel.
AVIV) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt für die Voraussetzungen, unter denen die Anrechenbarkeit eines Arbeitsausfalls zu verneinen ist (Art. 33 Abs. 1 lit. a
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage
LACI Art. 33 Perte de travail à ne pas prendre en considération - 1 Une perte de travail n'est pas prise en considération:
1    Une perte de travail n'est pas prise en considération:
a  lorsqu'elle est due à des mesures touchant l'organisation de l'entreprise, tels que travaux de nettoyage, de réparation ou d'entretien, ou à d'autres interruptions habituelles et réitérées de l'exploitation, ou encore à des circonstances inhérentes aux risques normaux d'exploitation que l'employeur doit assumer;
b  lorsqu'elle est habituelle dans la branche, la profession ou l'entreprise, ou est causée par des fluctuations saisonnières de l'emploi;
c  lorsqu'elle coïncide avec des jours fériés, est provoquée par les vacances de l'entreprise ou que l'employeur ne la fait valoir que pour certains jours précédant ou suivant immédiatement des jours fériés ou des vacances d'entreprise;
d  lorsque le travailleur n'accepte pas la réduction de son horaire de travail et, partant, doit être rémunéré conformément au contrat de travail;
e  lorsqu'elle touche des personnes qui ont un emploi d'une durée déterminée, sont en apprentissage ou au service d'une organisation de travail temporaire, ou
f  lorsque la réduction de la durée du travail est causée par un conflit collectif de travail au sein de l'exploitation dans laquelle travaille l'assuré.
2    Afin d'empêcher des abus, le Conseil fédéral peut prévoir d'autres cas où la perte de travail n'est pas prise en considération.
3    Le Conseil fédéral définit la notion de fluctuation saisonnière de l'emploi.155
und b AVIG; BGE 121 V 371 E. 2a), sowie für die Rechtsprechung zum normalen Betriebsrisiko (BGE 138 V 333 E. 4.2.2; 119 V 498 E. 1; ARV 2008 S. 158, 8C 279/2007 E. 2.3). Richtig sind auch die Ausführungen zu den Voraussetzungen der Wiedererwägung einer rechtskräftigen Verfügung (Art. 53 Abs. 2
SR 830.1 Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA)
LPGA Art. 53 Révision et reconsidération - 1 Les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises à révision si l'assuré ou l'assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant.
1    Les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises à révision si l'assuré ou l'assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant.
2    L'assureur peut revenir sur les décisions ou les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu'elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable.
3    Jusqu'à l'envoi de son préavis à l'autorité de recours, l'assureur peut reconsidérer une décision ou une décision sur opposition contre laquelle un recours a été formé.
ATSG). Darauf wird verwiesen.

2.3. Wie in der Botschaft zum Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz) vom 12. August 2020 (BBl 2020 2068 S. 6563 ff.) in Ziff. 2.3.8 ausgeführt wird, besteht der Sinn und Zweck der Kurzarbeitsentschädigung nicht in der Existenzsicherung des Betriebs bzw. der Deckung von Umsatz- oder Betriebseinbussen, sondern im Erhalt von Arbeitsplätzen durch die Verhinderung von kurzfristig aufgrund des Arbeitsrückgangs ausgesprochenen Kündigungen (BGE 147 V 359 E. 4.6.3).
Nach den laufend aktualisierten Weisungen des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) "Sonderregelungen aufgrund der Pandemie" kann eine Pandemie aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinn von Art. 33 Abs. 1 lit. a
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage
LACI Art. 33 Perte de travail à ne pas prendre en considération - 1 Une perte de travail n'est pas prise en considération:
1    Une perte de travail n'est pas prise en considération:
a  lorsqu'elle est due à des mesures touchant l'organisation de l'entreprise, tels que travaux de nettoyage, de réparation ou d'entretien, ou à d'autres interruptions habituelles et réitérées de l'exploitation, ou encore à des circonstances inhérentes aux risques normaux d'exploitation que l'employeur doit assumer;
b  lorsqu'elle est habituelle dans la branche, la profession ou l'entreprise, ou est causée par des fluctuations saisonnières de l'emploi;
c  lorsqu'elle coïncide avec des jours fériés, est provoquée par les vacances de l'entreprise ou que l'employeur ne la fait valoir que pour certains jours précédant ou suivant immédiatement des jours fériés ou des vacances d'entreprise;
d  lorsque le travailleur n'accepte pas la réduction de son horaire de travail et, partant, doit être rémunéré conformément au contrat de travail;
e  lorsqu'elle touche des personnes qui ont un emploi d'une durée déterminée, sont en apprentissage ou au service d'une organisation de travail temporaire, ou
f  lorsque la réduction de la durée du travail est causée par un conflit collectif de travail au sein de l'exploitation dans laquelle travaille l'assuré.
2    Afin d'empêcher des abus, le Conseil fédéral peut prévoir d'autres cas où la perte de travail n'est pas prise en considération.
3    Le Conseil fédéral définit la notion de fluctuation saisonnière de l'emploi.155
AVIG betrachtet werden, selbst wenn unter Umständen jeder Arbeitgeber davon betroffen sein kann. Demnach sind Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen sind, in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 lit. a
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage
LACI Art. 32 Perte de travail à prendre en considération - 1 La perte de travail est prise en considération lorsque:
1    La perte de travail est prise en considération lorsque:
a  elle est due à des facteurs d'ordre économique et est inévitable et que
b  elle est d'au moins 10 % de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise.
2    Pour chaque période de décompte, un délai d'attente de trois jours au plus, fixé par le Conseil fédéral, est déduit de la perte de travail à prendre en considération.151
3    Pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération de pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques où à d'autres circonstances non imputables à l'employeur. Il peut prévoir en l'occurrence des délais d'attente plus longs, dérogeant à la disposition de l'al. 2, et arrêter que la perte de travail ne peut être prise en compte qu'en cas d'interruption complète ou de réduction importante du travail dans l'entreprise.152
4    Le Conseil fédéral fixe les conditions auxquelles un secteur d'exploitation est assimilable à une entreprise.
5    Est réputé période de décompte, un laps de temps d'un mois ou de quatre semaines consécutives.
6    L'autorité cantonale autorise les formateurs au sens de l'art. 45 de la loi fédérale du 13 décembre 2002 sur la formation professionnelle (LFPr)153 à poursuivre la formation des apprentis en entreprise pendant les heures qui comptent comme perte de travail à prendre en considération lorsque la formation des apprentis ne peut pas être assurée d'une autre manière.154
AVIG anrechenbar. Die Arbeitgeber müssen allerdings glaubhaft darlegen, inwiefern die Arbeitsausfälle auf die Pandemie zurückzuführen sind (Weisung Nr. 2020/01 vom 10. März 2020, S. 3). Während zu Beginn der blosse Hinweis auf die Pandemie als ausreichende Begründung betrachtet wurde (Weisung Nr. 2020/06 vom 9. April 2020, S. 5), galt dies im hier interessierenden Zeitpunkt nicht mehr (Weisung Nr. 2020/15 vom 30. Oktober 2020, S. 8). Durch die Behörden ergriffene Massnahmen im Zusammenhang mit der Pandemie sind gemäss diesen Weisungen ebenfalls als aussergewöhnliche Umstände zu betrachten, so dass Arbeitsausfälle aufgrund solcher Massnahmen unter die
Sonderregelung nach Art. 32 Abs. 3
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage
LACI Art. 32 Perte de travail à prendre en considération - 1 La perte de travail est prise en considération lorsque:
1    La perte de travail est prise en considération lorsque:
a  elle est due à des facteurs d'ordre économique et est inévitable et que
b  elle est d'au moins 10 % de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise.
2    Pour chaque période de décompte, un délai d'attente de trois jours au plus, fixé par le Conseil fédéral, est déduit de la perte de travail à prendre en considération.151
3    Pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération de pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques où à d'autres circonstances non imputables à l'employeur. Il peut prévoir en l'occurrence des délais d'attente plus longs, dérogeant à la disposition de l'al. 2, et arrêter que la perte de travail ne peut être prise en compte qu'en cas d'interruption complète ou de réduction importante du travail dans l'entreprise.152
4    Le Conseil fédéral fixe les conditions auxquelles un secteur d'exploitation est assimilable à une entreprise.
5    Est réputé période de décompte, un laps de temps d'un mois ou de quatre semaines consécutives.
6    L'autorité cantonale autorise les formateurs au sens de l'art. 45 de la loi fédérale du 13 décembre 2002 sur la formation professionnelle (LFPr)153 à poursuivre la formation des apprentis en entreprise pendant les heures qui comptent comme perte de travail à prendre en considération lorsque la formation des apprentis ne peut pas être assurée d'une autre manière.154
AVIG und Art. 51
SR 837.02 Ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Ordonnance sur l'assurance-chômage, OACI) - Ordonnance sur l'assurance-chômage
OACI Art. 51 Pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités ou dues à d'autres motifs indépendants de la volonté de l'employeur - (art. 32, al. 3, LACI)
1    Les pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, ou qui sont dues à d'autres motifs indépendants de la volonté de l'employeur, sont prises en considération lorsque l'employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou faire répondre un tiers du dommage.
2    La perte de travail est notamment à prendre en considération lorsqu'elle est causée par:
a  l'interdiction d'importer ou d'exporter des matières premières ou des marchandises;
b  le contingentement des matières premières ou des produits d'exploitation, y compris les combustibles;
c  des restrictions de transport ou la fermeture des voies d'accès;
d  des interruptions de longue durée ou des restrictions notables de l'approvisionnement en énergie;
e  des dégâts causés par les forces de la nature.
3    La perte de travail n'est pas prise en considération lorsque les mesures des autorités sont consécutives à des circonstances dont l'employeur est responsable.
4    La perte de travail causée par un dommage n'est pas prise en considération tant qu'elle est couverte par une assurance privée. Si l'employeur ne s'est pas assuré contre une telle perte de travail, bien que cela eût été possible, la perte de travail n'est prise en considération qu'à l'expiration du délai de résiliation applicable au contrat de travail individuel.
AVIV fallen (Weisung Nr. 2020/01, S. 3).

3.

3.1. Die Vorinstanz erwog in grundsätzlicher Hinsicht, ein Einspruch der kantonalen Amtsstelle gegen die Auszahlung gemäss Art. 36 Abs. 4
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage
LACI Art. 36 Préavis de réduction de l'horaire de travail et examen des conditions - 1 L'employeur qui a l'intention de requérir en faveur de ses travailleurs une indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail est tenu d'annoncer la réduction dix jours au moins avant son début.161 Le Conseil fédéral peut prévoir des délais plus courts dans des cas exceptionnels. Le préavis est renouvelé lorsque la réduction de l'horaire de travail dure plus de trois mois.162
1    L'employeur qui a l'intention de requérir en faveur de ses travailleurs une indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail est tenu d'annoncer la réduction dix jours au moins avant son début.161 Le Conseil fédéral peut prévoir des délais plus courts dans des cas exceptionnels. Le préavis est renouvelé lorsque la réduction de l'horaire de travail dure plus de trois mois.162
2    Dans le préavis, l'employeur doit indiquer:
a  le nombre des travailleurs occupés dans l'entreprise et celui des travailleurs touchés par la réduction de l'horaire de travail;
b  l'ampleur de la réduction de l'horaire de travail ainsi que sa durée probable;
c  la caisse auprès de laquelle il entend faire valoir le droit à l'indemnité.
3    Dans le préavis, l'employeur doit justifier la réduction de l'horaire de travail envisagée et rendre plausible, à l'aide des documents prescrits par le Conseil fédéral, que les conditions dont dépend le droit à l'indemnité, en vertu des art. 31, al. 1, et 32, al. 1, let. a, sont réunies. L'autorité cantonale peut exiger d'autres documents nécessaires à l'examen du cas.
4    Lorsque l'autorité cantonale estime qu'une ou plusieurs conditions dont dépend le droit à l'indemnité ne sont pas remplies, elle s'oppose par décision au versement de l'indemnité. Dans chaque cas, elle en informe l'employeur et la caisse qu'il a désignée.
5    Le Conseil fédéral règle la procédure de préavis.163
AVIG könne in Wiedererwägung nach Art. 53 Abs. 2
SR 830.1 Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA)
LPGA Art. 53 Révision et reconsidération - 1 Les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises à révision si l'assuré ou l'assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant.
1    Les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises à révision si l'assuré ou l'assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant.
2    L'assureur peut revenir sur les décisions ou les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu'elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable.
3    Jusqu'à l'envoi de son préavis à l'autorité de recours, l'assureur peut reconsidérer une décision ou une décision sur opposition contre laquelle un recours a été formé.
ATSG gezogen werden, da es sich dabei um eine Verfügung handle. Ebenfalls Verfügungscharakter habe ein positiver Entscheid, d.h. wenn die Amtsstelle keinen Einspruch erhebe.

3.2. Im hier zu beurteilenden Zeitraum von Oktober bis Dezember 2021 habe gemäss den Beschlüssen des Bundesrates vom 8. September 2021 (AS 2021 542) und vom 3. Dezember 2021 (AS 2021 813) unter anderem im Innenbereich von Restaurations- und Barbetrieben, bei kulturellen und sportlichen Aktivitäten in der Freizeit, bei Veranstaltungen im Innenbereich und bei Kultur-, Sport- und Freizeiteinrichtungen mit Innenbereichen eine Beschränkung des Zugangs ab 16 Jahren auf Personen mit gültigem Covid-Zertifikat (sog. Zertifikatspflicht; Medienmitteilung des Bundesrats vom 8. September 2021), resp. ab 6. Dezember 2021 eine ausgeweitete Pflicht zum Tragen einer Gesichtsmaske sowie eine Zugangsbeschränkung auf Personen mit einem Zertifikat bestanden (Medienmitteilung des Bundesrats vom 3. Dezember 2021). Die Beschwerdeführerin habe nicht dargelegt, inwieweit ihr Betrieb aufgrund dieser, insbesondere das gesellschaftliche Leben im Sozial- und Freizeitbereich betreffenden Massnahmen, direkt bzw. unmittelbar massgeblich eingeschränkt worden wäre. Der geltend gemachte hohe Arbeitsausfall von durchschnittlich rund 80 % könne daher klar nicht auf die dannzumal geltenden behördlichen Massnahmen zurückgeführt werden.
Eine mit der Covid-19-Pandemie im Zusammenhang stehende rückläufige Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen sei auch mit Blick auf die branchenspezifische Wirtschaftslage nicht erstellt. Die vom SECO publizierten Konjunkturtendenzen ergäben für Herbst 2021 bzw. Winter 2021/2022 eine weitere (deutliche) Verbesserung. Insbesondere die Auftragsbestände, die sich auf einem hohen Niveau stabilisiert hätten, und die Erwartungen für die Bauaktivität würden auf eine positive Entwicklung hindeuten. Vor allem im Hoch- und Ausbaugewerbe werde die Auftragslage positiv bewertet. Die Bauinvestitionen seien im dritten Quartal 2021 gar leicht über dem Vorkrisenniveau gewesen, wobei eine zuletzt verhaltene Entwicklung auf einen Mangel an Vorleistungsgütern, eine damit einhergehende Verteuerung ebenjener, einem Anstieg der Baupreise sowie einem zunehmenden Mangel an Fachkräften in der Bauwirtschaft zurückzuführen gewesen sei. Laut dem "Bauindex Schweiz", herausgegeben vom Schweizerischen Baumeisterverband (SBV) und der Credit Suisse AG, habe das vierte Quartal 2021 nach einem überraschend starken dritten Quartal erneut zulegen können. Die Umsätze des Bauhauptgewerbes hätten sich vollständig vom pandemiebedingten Rückgang des Vorjahres erholt.
Die starke wirtschaftliche Erholung und die sich abzeichnende Verlängerung des Negativzinsumfelds hätten die Baunachfrage angekurbelt. Auch branchenspezifisch habe der Schweizerische Maler- und Gipserunternehmer-Verband (SMGV) im Oktober 2021 die Erwartungen zur künftigen Geschäfts- und Auftragslage zusehends optimistischer beurteilt, namentlich die Nachfrage, die Auftragsbestände und die Ertragslage hätten sich in den letzten drei vorangegangenen Monaten positiv entwickelt. Zudem hätten sich die Erwartungen über die Geschäftsentwicklung und die Entwicklung der Nachfrage weiter aufgehellt.
Gestützt hierauf gelangte die Vorinstanz zum Schluss, die Beschwerdeführerin sei nicht besonders betroffen durch anderweitige, ausserordentliche und nicht mehr unter das normale Betriebsrisiko fallende Umstände. Die angegebene unzureichende Auftragslage sei auf die verschärfte Konkurrenzsituation und andere wiederkehrende Marktschwankungen zurückzuführen. Nachdem der Arbeitsausfall eindeutig zum normalen Betriebsrisiko gehöre, sei der ursprüngliche Entscheid vom 3. November 2021 in falscher Rechtsanwendung ergangen und daher zweifellos unrichtig, weshalb der Beschwerdegegner diesen zu Recht in Wiedererwägung gezogen habe.

3.3.

3.3.1. Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Beschwerdegegner berufe sich auf die Weisung 2021/16 des SECO vom 1. Oktober 2021, wonach nicht plausibilisierte Abrechnungen mit einem Arbeitsausfall von über 50 % für eine Abrechnungsperiode ab Juni 2021 durch die Arbeitslosenkasse der kantonalen Amtsstelle zur Überprüfung vorzulegen seien (vgl. Einspracheentscheid vom 16. September 2022/S. 3). Als Verwaltungsverordnung habe sich die Weisung an den geltenden Gesetzen zu orientieren. Der Beschwerdegegner habe es als kantonale Amststelle unterlassen, gemäss Art. 36 Abs. 4
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage
LACI Art. 36 Préavis de réduction de l'horaire de travail et examen des conditions - 1 L'employeur qui a l'intention de requérir en faveur de ses travailleurs une indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail est tenu d'annoncer la réduction dix jours au moins avant son début.161 Le Conseil fédéral peut prévoir des délais plus courts dans des cas exceptionnels. Le préavis est renouvelé lorsque la réduction de l'horaire de travail dure plus de trois mois.162
1    L'employeur qui a l'intention de requérir en faveur de ses travailleurs une indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail est tenu d'annoncer la réduction dix jours au moins avant son début.161 Le Conseil fédéral peut prévoir des délais plus courts dans des cas exceptionnels. Le préavis est renouvelé lorsque la réduction de l'horaire de travail dure plus de trois mois.162
2    Dans le préavis, l'employeur doit indiquer:
a  le nombre des travailleurs occupés dans l'entreprise et celui des travailleurs touchés par la réduction de l'horaire de travail;
b  l'ampleur de la réduction de l'horaire de travail ainsi que sa durée probable;
c  la caisse auprès de laquelle il entend faire valoir le droit à l'indemnité.
3    Dans le préavis, l'employeur doit justifier la réduction de l'horaire de travail envisagée et rendre plausible, à l'aide des documents prescrits par le Conseil fédéral, que les conditions dont dépend le droit à l'indemnité, en vertu des art. 31, al. 1, et 32, al. 1, let. a, sont réunies. L'autorité cantonale peut exiger d'autres documents nécessaires à l'examen du cas.
4    Lorsque l'autorité cantonale estime qu'une ou plusieurs conditions dont dépend le droit à l'indemnité ne sont pas remplies, elle s'oppose par décision au versement de l'indemnité. Dans chaque cas, elle en informe l'employeur et la caisse qu'il a désignée.
5    Le Conseil fédéral règle la procédure de préavis.163
AVIG Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung zu erheben. An seinen Entscheid gemäss Verfügung vom 3. November 2021 sei der Beschwerdegegner gebunden und könne sich für eine Abänderung nicht auf die genannte Bestimmung berufen. Ebenso wenig seien die Wiedererwägungsvoraussetzungen gemäss Art. 53 Abs. 2
SR 830.1 Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA)
LPGA Art. 53 Révision et reconsidération - 1 Les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises à révision si l'assuré ou l'assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant.
1    Les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises à révision si l'assuré ou l'assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant.
2    L'assureur peut revenir sur les décisions ou les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu'elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable.
3    Jusqu'à l'envoi de son préavis à l'autorité de recours, l'assureur peut reconsidérer une décision ou une décision sur opposition contre laquelle un recours a été formé.
ATSG erfüllt.

3.3.2. Die Beschwerdeführerin sei am Ende der Handlungskette im Baugewerbe tätig. Nebst der mangelnden Bereitschaft der Investoren zur Auftragserteilung sei sie ungleich stärker von Verzögerungen bei der Materiallieferung oder von angestiegenen Einkaufspreisen für Materialien aufgrund der Coronakrise betroffen gewesen. Die vom Beschwerdegegner zu prüfenden Voraussetzungen zur Bewilligung von Kurzarbeit seien daher erfüllt gewesen. Erst ab Ende Mai 2022 habe sich die Lage stabilisiert. Weder sei die Verfügung vom 3. November 2021 damit zweifellos unrichtig noch deren Korrektur von erheblicher Bedeutung. Es seien im Vertrauen auf die Richtigkeit der Verfügung Dispositionen getroffen worden, die den Stellenerhalt von Mitarbeitenden und damit die wirtschaftliche Existenz von Lohnbezügern beinhalte. Dieses Vertrauen sei zu schützen.

4.

4.1. Verwaltungsweisungen richten sich grundsätzlich nur an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Indes berücksichtigt das Gericht diese Weisungen insbesondere dann und weicht nicht ohne triftigen Grund davon ab, wenn sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen und eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben enthalten. Dadurch trägt es dem Bestreben der Verwaltung Rechnung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten. Auf dem Wege von Verwaltungsweisungen dürfen keine über Gesetz und Verordnung hinausgehenden Einschränkungen eines materiellen Rechtsanspruchs eingeführt werden (BGE 148 V 102 E. 4.2; 140 V 543 E. 3.2.2.1; vgl. auch BGE 140 V 343 E. 5.2; je mit Hinweisen).

4.2. Die bis 31. Dezember 2021 gültige Weisung 2021/16 des SECO vom 1. Oktober 2021 (vgl. Weisung 2021/21 vom 17. Dezember 2021) sieht in Ziff. 2.2 S. 11 vor, dass Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen sind, in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 lit. a
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage
LACI Art. 32 Perte de travail à prendre en considération - 1 La perte de travail est prise en considération lorsque:
1    La perte de travail est prise en considération lorsque:
a  elle est due à des facteurs d'ordre économique et est inévitable et que
b  elle est d'au moins 10 % de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise.
2    Pour chaque période de décompte, un délai d'attente de trois jours au plus, fixé par le Conseil fédéral, est déduit de la perte de travail à prendre en considération.151
3    Pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération de pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques où à d'autres circonstances non imputables à l'employeur. Il peut prévoir en l'occurrence des délais d'attente plus longs, dérogeant à la disposition de l'al. 2, et arrêter que la perte de travail ne peut être prise en compte qu'en cas d'interruption complète ou de réduction importante du travail dans l'entreprise.152
4    Le Conseil fédéral fixe les conditions auxquelles un secteur d'exploitation est assimilable à une entreprise.
5    Est réputé période de décompte, un laps de temps d'un mois ou de quatre semaines consécutives.
6    L'autorité cantonale autorise les formateurs au sens de l'art. 45 de la loi fédérale du 13 décembre 2002 sur la formation professionnelle (LFPr)153 à poursuivre la formation des apprentis en entreprise pendant les heures qui comptent comme perte de travail à prendre en considération lorsque la formation des apprentis ne peut pas être assurée d'une autre manière.154
AVIG anrechenbar sind. Der Arbeitgeber muss jedoch glaubhaft darlegen können, dass die in seinem Betrieb zu erwartenden Arbeitsausfälle auf die Pandemie zurückzuführen sind. Der einfache Hinweis auf die Pandemie genügt nicht als Begründung. Ebenso sind durch Behörden ergriffene Massnahmen im Zusammenhang mit der Pandemie als aussergewöhnliche Umstände zu betrachten, so dass Arbeitsausfälle aufgrund solcher Massnahmen unter die Sonderregelung von Art. 32 Abs.3
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage
LACI Art. 32 Perte de travail à prendre en considération - 1 La perte de travail est prise en considération lorsque:
1    La perte de travail est prise en considération lorsque:
a  elle est due à des facteurs d'ordre économique et est inévitable et que
b  elle est d'au moins 10 % de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise.
2    Pour chaque période de décompte, un délai d'attente de trois jours au plus, fixé par le Conseil fédéral, est déduit de la perte de travail à prendre en considération.151
3    Pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération de pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques où à d'autres circonstances non imputables à l'employeur. Il peut prévoir en l'occurrence des délais d'attente plus longs, dérogeant à la disposition de l'al. 2, et arrêter que la perte de travail ne peut être prise en compte qu'en cas d'interruption complète ou de réduction importante du travail dans l'entreprise.152
4    Le Conseil fédéral fixe les conditions auxquelles un secteur d'exploitation est assimilable à une entreprise.
5    Est réputé période de décompte, un laps de temps d'un mois ou de quatre semaines consécutives.
6    L'autorité cantonale autorise les formateurs au sens de l'art. 45 de la loi fédérale du 13 décembre 2002 sur la formation professionnelle (LFPr)153 à poursuivre la formation des apprentis en entreprise pendant les heures qui comptent comme perte de travail à prendre en considération lorsque la formation des apprentis ne peut pas être assurée d'une autre manière.154
AVIG fallen (Weisung 2021/16 Ziff. 2.3 S. 13). In Ziff. 2.5 S. 18 der soeben genannten Weisung wird festgehalten, dass Abrechnungen mit einem Arbeitsausfall von über 50 % für eine Abrechnungsperiode ab Juni 2021 vom Betrieb gegenüber der Arbeitslosenkasse jeweils begründet und mit plausiblen betrieblichen Unterlagen untermauert werden müssen. Nicht plausibilisierte Abrechnungen über dem Schwellenwert hat die Arbeitslosenkasse der kantonalen Amtsstelle zur
Prüfung zu unterbreiten.

4.3. Inwiefern die hier anzuwendenden Weisungen des SECO nicht mit Gesetz und Verordnung vereinbar sein sollen, wird nicht substanziiert dargetan und ist nicht ersichtlich. Korrekt ist auch das Vorgehen der Arbeitslosenkasse, die Akten der Amtsstelle zur erneuten Prüfung zuzustellen, wenn sie das Fehlen von durch die Amtsstelle zu prüfenden Anspruchsvoraussetzungen feststellt (vgl. THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Auflage 2016, S. 2421 Rz. 514; AVIG-Praxis KAE vom Januar 2014 G20). Dass dem Entscheid des Beschwerdegegners vom 3. November 2021 Verfügungscharakter zukommt, ist ferner unbestritten (vgl. NUSSBAUMER, a.a.O. S. 2420 f. Rz. 514; 2/S. 5).

4.4.

4.4.1. Die Wiedererwägung dient der Korrektur einer anfänglich unrichtigen Rechtsanwendung. Darunter fällt insbesondere eine Leistungszusprache aufgrund falscher Rechtsregeln bzw. ohne oder in unrichtiger Anwendung der massgeblichen Bestimmungen (BGE 144 V 103 E. 2.2 mit Hinweisen).

4.4.2. Die Voranmeldung wurde mit einem weiterhin sehr tiefen Auftragsbestand aufgrund der Pandemie begründet, wie die Vorinstanz willkürfrei feststellte. So gab die Beschwerdeführerin an, man habe sich telefonisch und schriftlich um Aufträge beworben und auch andere Unternehmen für Subunternehmensaufträge angefragt. Leider bestünden aufgrund der Coronavirus-Pandemie zu wenig Aufträge. Die Vorinstanz stellte unter Hinweis auf die wirtschaftliche Entwicklung im Bauhauptgewerbe und die branchenspezifische Entwicklung im Maler- und Gipsergewerbe fest, dass im hier zu beurteilenden Zeitraum eine gute Konjunktur- und Auftragslage geherrscht habe. Nicht als willkürlich gerügt wird ihre weitere Feststellung, dass die unzureichende Auftragslage der Beschwerdeführerin auf eine verschärfte Konkurrenzsituation sowie auf andere wiederkehrende Marktschwankungen (Investitionsverhalten, Materialkosten, Verfügbarkeit von Fachkräften, Zinsentwicklungen, öffentliche Bautätigkeit) zurückzuführen sei. Weshalb die Vorinstanz in sachverhaltlicher Hinsicht offensichtlich unrichtig festgestellt haben soll, dass die Beschwerdeführerin keine anderweitigen, ausserordentlichen und nicht mehr unter das normale Betriebsrisiko fallenden Umstände geltend gemacht
habe, zeigt sie nicht auf). In der Beschwerde wird ferner nicht dargelegt, inwiefern - gegenläufig zur wirtschaftlichen Situation im Bauhauptgewerbe und zur branchenspezifischen Entwicklung im Maler- und Gipsergewerbe - Verzögerungen in der Materiallieferung oder Teuerungen bei den Beschaffungsgütern zu einem pandemiebedingten oder sonstwie ausserordentlichen Arbeitsausfall geführt haben sollen. Insgesamt gehen die Vorbringen hinsichtlich der Voraussetzungen für die Bewilligung von Kurzarbeit über weite Strecken nicht über eine letztinstanzlich unzulässige appellatorische Kritik hinaus.

4.4.3. Deshalb ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Verfügung vom 3. November 2021, worin der geltend gemachte Arbeitsausfall aufgrund der Covid-19-Pandemie als ausserordentlich und nicht zum normalen Betriebsrisiko gehörend, qualifiziert wurde, als zweifellos unrichtig einstufte. Denn die Beschwerdeführerin konnte bereits im Verfügungszeitpunkt nicht rechtsgenüglich belegen, dass die in ihrem Betrieb zu erwartenden Arbeitsausfälle auf die Pandemie und die diesbezüglichen behördlichen Massnahmen zurückzuführen sind und nicht dem normalen Betriebsrisiko entsprechen (Art. 33 Abs. 1 lit. a
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage
LACI Art. 33 Perte de travail à ne pas prendre en considération - 1 Une perte de travail n'est pas prise en considération:
1    Une perte de travail n'est pas prise en considération:
a  lorsqu'elle est due à des mesures touchant l'organisation de l'entreprise, tels que travaux de nettoyage, de réparation ou d'entretien, ou à d'autres interruptions habituelles et réitérées de l'exploitation, ou encore à des circonstances inhérentes aux risques normaux d'exploitation que l'employeur doit assumer;
b  lorsqu'elle est habituelle dans la branche, la profession ou l'entreprise, ou est causée par des fluctuations saisonnières de l'emploi;
c  lorsqu'elle coïncide avec des jours fériés, est provoquée par les vacances de l'entreprise ou que l'employeur ne la fait valoir que pour certains jours précédant ou suivant immédiatement des jours fériés ou des vacances d'entreprise;
d  lorsque le travailleur n'accepte pas la réduction de son horaire de travail et, partant, doit être rémunéré conformément au contrat de travail;
e  lorsqu'elle touche des personnes qui ont un emploi d'une durée déterminée, sont en apprentissage ou au service d'une organisation de travail temporaire, ou
f  lorsque la réduction de la durée du travail est causée par un conflit collectif de travail au sein de l'exploitation dans laquelle travaille l'assuré.
2    Afin d'empêcher des abus, le Conseil fédéral peut prévoir d'autres cas où la perte de travail n'est pas prise en considération.
3    Le Conseil fédéral définit la notion de fluctuation saisonnière de l'emploi.155
AVIG). Die Vorinstanz erkannte bundesrechtskonform, dass der ursprüngliche Entscheid vom 3. November 2021 in falscher Rechtsanwendung erfolgte und damit zweifellos unrichtig war.

4.4.4. Das Erfordernis der erheblichen Bedeutung der Berichtigung ist sodann in Anbetracht der beantragten Kurzarbeitsentschädigung von gesamthaft Fr. 78'707.95 zweifellos erfüllt. Soweit sich die Beschwerdeführerin auf die Grundsätze des Vertrauensschutzes, der Rechtsbeständigkeit und der Rechtssicherheit beruft, stehen diese einer Wiedererwägung nicht entgegen (vgl. BGE 140 V 514 E. 3.5). Mit der richtigen Anwendung von Art. 53 Abs. 2
SR 830.1 Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA)
LPGA Art. 53 Révision et reconsidération - 1 Les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises à révision si l'assuré ou l'assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant.
1    Les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises à révision si l'assuré ou l'assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant.
2    L'assureur peut revenir sur les décisions ou les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu'elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable.
3    Jusqu'à l'envoi de son préavis à l'autorité de recours, l'assureur peut reconsidérer une décision ou une décision sur opposition contre laquelle un recours a été formé.
ATSG ist diesen Prinzipien Genüge getan (vgl. SVR 2018 IV Nr. 59 S. 190, 8C 680/2017 E. 4.1.3.1). Dies gilt vorbehältlich jener Situationen, in denen sämtliche Voraussetzungen für eine - gestützt auf den Vertrauensschutz - vom Gesetz abweichende Behandlung gegeben sind (BGE 138 V 258 E. 6 mit Hinweis auf BGE 116 V 298; SVR 2022 ALV Nr. 26 S. 92, 8C 458/2021 E. 3.1 f.). Dass diese Voraussetzungen vorliegend erfüllt wären, legt die Beschwerdeführerin nicht rechtsgenüglich dar, indem sie einzig einwendet, sie hätte im Vertrauen auf die Richtigkeit der Verfügung vom 3. November 2021 Dispositionen getroffen, die den Stellenerhalt von Mitarbeitenden betreffen würden. Es ist auch nicht ersichtlich, wodurch hier ein Vertrauensschutz begründet sein könnte, nachdem ohnehin keine vorbehaltlose Bewilligung von
Kurzarbeit erfolgte.

5.
Zusammenfassend lassen die Einwendungen der Beschwerdeführerin weder die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen als offensichtlich unrichtig, als Ergebnis willkürlicher Beweiswürdigung oder als rechtsfehlerhaft nach Art. 95
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 95 Droit suisse - Le recours peut être formé pour violation:
a  du droit fédéral;
b  du droit international;
c  de droits constitutionnels cantonaux;
d  de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires;
e  du droit intercantonal.
BGG erscheinen, noch deuten sie sonst wie auf eine Bundesrechtsverletzung hin. Damit hat es beim vorinstanzlichen Urteil sein Bewenden.

6.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
1    En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
2    Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
3    Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
4    En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
5    Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.
Satz 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern und dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schriftlich mitgeteilt.

Luzern, 2. Mai 2023
Im Namen der IV. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Das präsidierende Mitglied: Maillard

Die Gerichtsschreiberin: Polla