Tribunale federale
Tribunal federal

{T 7}
C 269/06

Urteil vom 2. April 2007
I. sozialrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Ursprung, Präsident,
Bundesrichter Schön, Frésard,
Gerichtsschreiberin Schüpfer.

Parteien
N.________, 1977, Beschwerdeführerin,
vertreten durch Fürsprecher Serge Flury, Kasinostrasse 38, 5000 Aarau,

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zug, Industriestrasse 24, 6301 Zug, Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Arbeitslosenversicherung,

Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 28. September 2006.

Sachverhalt:
A.
Die 1977 geborene N.________ war seit dem 1. April 2000 als Finanzberaterin bei der Firma A.________ GmbH in X.________ tätig. Sie löste das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 20. September 2001 auf Ende Dezember desselben Jahres auf, war aber nach eigenen Angaben nur noch bis Ende Oktober für die Firma tätig. Am 25. Januar 2002 ersuchte N.________ schriftlich um Auszahlung von noch ausstehenden Provisionen seit August 2001, nachdem mündliche Mahnungen fruchtlos geblieben seien. Am 2. Dezember 2003 wurde über die Firma A.________ GmbH der Konkurs eröffnet und am 17. Dezember 2003 mangels Aktiven wieder eingestellt. N.________ stellte am 28. Januar 2004 Antrag auf Involvenzentschädigung. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zug wies diesen mit Verfügung vom 19. Februar 2004 ab, da die Versicherte sich nicht rechtzeitig nachdrücklich um die Eintreibung ihrer Forderung bemüht habe. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Entscheid vom 29. August 2005).
B.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 28. September 2006 ab.
C.
N.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, die Arbeitslosenkasse sei richterlich anzuweisen, ihr die gesetzliche Insolvenzentschädigung zuzüglich eines Verzugszins von 5 % zu bezahlen.

Die Arbeitslosenkasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Damit wurden das Eidgenössische Versicherungsgericht und das Bundesgericht in Lausanne zu einem einheitlichen Bundesgericht (an zwei Standorten) zusammengefügt (Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, S. 10 Rz 75) und es wurde die Organisation und das Verfahren des obersten Gerichts umfassend neu geregelt. Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist (Art. 132 Abs. 1

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 132 Übergangsbestimmungen - 1 Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist.
1	Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist.
2	...118
3	Die Amtsdauer der ordentlichen und nebenamtlichen Bundesrichter und Bundesrichterinnen, die gestützt auf das Bundesrechtspflegegesetz vom 16. Dezember 1943119 oder den Bundesbeschluss vom 23. März 1984120 über die Erhöhung der Zahl der nebenamtlichen Richter des Bundesgerichts gewählt worden sind oder die in den Jahren 2007 und 2008 gewählt werden, endet am 31. Dezember 2008.121
4	Die zahlenmässige Begrenzung der nebenamtlichen Bundesrichter und Bundesrichterinnen gemäss Artikel 1 Absatz 4 gilt erst ab 2009.122

BGG). Da der kantonale Gerichtsentscheid am 28. September 2006 und somit vor dem 1. Januar 2007 erlassen wurde, richtet sich das Verfahren nach dem bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) vom 16. Dezember 1943 (vgl. BGE 132 V 393 E. 1.2 S. 395).
2.
Im vorinstanzlichen Entscheid werden die gesetzlichen Bestimmungen über den Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 1

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 51 Anspruchsvoraussetzungen - 1 Beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, haben Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
1	Beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, haben Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a	gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b	der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder
c	sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben.
2	Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.182

AVIG), den Umfang des Anspruchs (Art. 52 Abs. 1

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 52 Umfang der Insolvenzentschädigung - 1 Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Artikel 3 Absatz 2. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen.183
1	Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Artikel 3 Absatz 2. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen.183
1bis	Die Insolvenzentschädigung deckt ausnahmsweise Lohnforderungen nach der Konkurseröffnung, solange die versicherte Person in guten Treuen nicht wissen konnte, dass der Konkurs eröffnet worden war, und es sich dabei nicht um Masseschulden handelt. Die maximale Bezugdauer nach Absatz 1 darf nicht überschritten werden.184
2	Von der Insolvenzentschädigung müssen die gesetzlichen Sozialversicherungsbeiträge bezahlt werden. Die Kasse hat die vorgeschriebenen Beiträge mit den zuständigen Organen abzurechnen und den Arbeitnehmern die von ihnen geschuldeten Beitragsanteile abzuziehen.

AVIG in der bis 30. Juni 2003 gültig gewesenen Fassung) sowie über die Pflichten des Arbeitsnehmers im Konkurs- und Pfändungsverfahren (Art. 55 Abs. 1

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 55 Pflichten des Versicherten - 1 Der Arbeitnehmer muss im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.
1	Der Arbeitnehmer muss im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.
2	Der Arbeitnehmer muss die Insolvenzentschädigung in Abweichung von Artikel 25 Absatz 1 ATSG187 zurückerstatten, soweit die Lohnforderung im Konkurs oder in der Pfändung abgewiesen oder aus Gründen nicht gedeckt wird, die der Arbeitnehmer absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt hat, ebenso soweit sie vom Arbeitgeber nachträglich erfüllt wird.188

AVIG; BGE 114 V 56 Erw. 3d S. 59; ARV 2002 Nr. 8 S. 62 ff. [C 91/01] und Nr. 30 S. 190 ff. [C 367/01], 1999 Nr. 24 S. 140 ff.) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Dasselbe gilt hinsichtlich der allgemeinen Schadenminderungspflicht des Arbeitsnehmers schon vor der Konkurseröffnung und des für eine ursprüngliche Leistungsverweigerung vorausgesetzten schweren Verschuldens des Versicherten mit der dazu ergangenen Rechtsprechung.

Inwieweit das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000, mit welchem zahlreiche Bestimmungen im Arbeitslosenversicherungsbereich geändert worden sind, nach den allgemeinen Grundsätzen des intertemporalen Rechts und des zeitlich massgebenden Sachverhalts (BGE 130 V 445 Erw. 1.2.1 S. 447 mit Hinweisen) auf den zu beurteilenden Fall anwendbar ist, kann offen bleiben. Denn bezüglich der hier streitigen Frage nach einer Verletzung der Schadenminderungspflicht enthält das ATSG - mit Ausnahme von Art. 21 Abs. 4

SR 830.1 Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ATSG Art. 21 - 1 Hat die versicherte Person den Versicherungsfall vorsätzlich oder bei vorsätzlicher Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens herbeigeführt oder verschlimmert, so können ihr die Geldleistungen vorübergehend oder dauernd gekürzt oder in schweren Fällen verweigert werden.
1	Hat die versicherte Person den Versicherungsfall vorsätzlich oder bei vorsätzlicher Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens herbeigeführt oder verschlimmert, so können ihr die Geldleistungen vorübergehend oder dauernd gekürzt oder in schweren Fällen verweigert werden.
2	Geldleistungen für Angehörige oder Hinterlassene werden nur gekürzt oder verweigert, wenn diese den Versicherungsfall vorsätzlich oder bei vorsätzlicher Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens herbeigeführt haben.
3	Soweit Sozialversicherungen mit Erwerbsersatzcharakter keine Geldleistungen für Angehörige vorsehen, kann höchstens die Hälfte der Geldleistungen nach Absatz 1 gekürzt werden. Für die andere Hälfte bleibt die Kürzung nach Absatz 2 vorbehalten.
4	Entzieht oder widersetzt sich eine versicherte Person einer zumutbaren Behandlung oder Eingliederung ins Erwerbsleben, die eine wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit verspricht, oder trägt sie nicht aus eigenem Antrieb das ihr Zumutbare dazu bei, so können ihr die Leistungen vorübergehend oder dauernd gekürzt oder verweigert werden. Sie muss vorher schriftlich gemahnt und auf die Rechtsfolgen hingewiesen werden; ihr ist eine angemessene Bedenkzeit einzuräumen. Behandlungs- oder Eingliederungsmassnahmen, die eine Gefahr für Leben und Gesundheit darstellen, sind nicht zumutbar.
5	Befindet sich die versicherte Person im Straf- oder Massnahmenvollzug, so kann während dieser Zeit die Auszahlung von Geldleistungen mit Erwerbsersatzcharakter ganz oder teilweise eingestellt werden. Entzieht sich die versicherte Person dem Straf- oder Massnahmenvollzug, so wird die Auszahlung ab dem Zeitpunkt eingestellt, in dem der Straf- oder Massnahmenvollzug hätte beginnen sollen. Ausgenommen sind die Geldleistungen für Angehörige im Sinne von Absatz 3.18

- keine Bestimmungen (vgl. Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, S. 17 Rz 34).
3.
Die Prüfung der Frage, ob der Beschwerdeführerin eine Verletzung ihrer Schadenminderungspflicht vorzuwerfen ist, umfasst einerseits die Periode zwischen der letzten unbestrittenen Lohnzahlung ab 1. August 2001 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. Dezember 2001 einerseits und diejenige von diesem Zeitpunkt bis zur Konkurseröffnung andererseits.
3.1 Auf Grund der Akten ist davon auszugehen, dass die aus Provisionsforderungen bestehenden Lohnansprüche bis im August 2001 beglichen wurden. In der Folge gab es offenbar Meinungsverschiedenheiten hinsichtlich des Anspruchs, worauf die Beschwerdeführerin das Arbeitsverhältnis am 20. September 2001 kündigte. Offenbar mahnte die Versicherte die Firma A.________ GmbH Ende Januar 2002 schriftlich. Diese reagierte umgehend mit ihrem Schreiben vom 29. Januar 2002, worin sie sich erstaunt über die Forderung zeigte. Das weist darauf hin, dass die Forderung vor dem genannten Datum nicht unmissverständlich geltend gemacht worden war. Damit hat die Beschwerdeführerin nach Kenntnis über die unbezahlt gebliebene August-Forderung knapp fünf Monate zugewartet, bis sie diese gegenüber der Arbeitgeberin nachdrücklich geltend machte. Vier Monate davon fallen in die Zeit nach der Kündigung ihres Arbeitsvertrages. Das alleine stellt zwar noch keine Verletzung der Schadenminderungspflicht dar. Indessen wirft ein so langes Untätigbleiben doch Fragen auf, nachdem nichts auf ein besonderes Vertrauensverhältnis zur Arbeitgeberin, ein besonders stabiles Arbeitsverhältnis oder einen anderen Umstand hindeutet, welcher ein monatelanges Zuwarten erklärbar
machen würde.
3.2 Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses übergab die Beschwerdeführerin die Angelegenheit an ihre Rechtsschutzversicherung. Diese ersuchte ihrerseits am 6. März, 4. April und 8. Mai 2002 schriftlich um Begleichung der offen stehenden Provisionen im Umfang von Fr. 8'000.-. Am 9. Juli 2002 bestritt die Firma A.________ GmbH erneut schriftlich, der Beschwerdeführerin überhaupt noch etwas schuldig zu sein. Spätestens zu jenem Zeitpunkt war klar, dass keine freiwillige Zahlung zu erwarten war und die Forderung nur klageweise eingetrieben werden konnte. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführerin zu irgendeinem Zeitpunkt seit Beendigung des Arbeitsverhältnisses darauf vertrauen durfte, dass die von ihr geltend gemachte Forderung aus dem Arbeitsverhältnis von der Firma A.________ GmbH anerkannt und beglichen würde.
3.3 Die Beschwerdeführerin lässt ausführen, sie habe vor der Ergreifung eigener Schritte zur klageweisen Geltendmachung ihrer Forderung das Verfahren eines ehemaligen Arbeitskollegen, F.________, welcher am 29. August 2002 eigene Provisionsansprüche beim Arbeitsgericht Y.________ geltend gemacht habe, abgewartet.
Gründe für ein Zuwarten sind nicht ersichtlich. Auch eine Gutheissung der Klage des F.________ hätte die Beschwerdeführerin nicht in die Lage versetzt, ihren Anspruch ohne Gang vor das Arbeitsgericht durchzusetzen, da dieser ja grundsätzlich bestritten wurde und nicht absolut identisch mit demjenigen des F.________ war. Zudem zeigt ein Auszug aus dem Betreibungsregister der Firma A.________ GmbH, dass bis im März 2003, also eineinhalb Jahre nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses, keine Betreibungen über grössere Forderungen bestanden. Damit war im Sommer 2002 noch nicht von einer Zahlungsunfähigkeit auszugehen, welche eine Klage überflüssig gemacht hätte. Auch aus dieser Sicht ist nicht nachzuvollziehen, warum die Beschwerdeführerin ab Sommer 2002 untätig blieb. Dies auch unter dem Gesichtspunkt, dass eine Klage vor Arbeitsgericht - welches für eine Forderung von Fr. 8'000.- aus Arbeitsvertrag zuständig gewesen wäre - grundsätzlich unentgeltlich gewesen wäre (Art. 343 Abs. 3

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 343

OR). Damit kann die Beschwerdeführerin nicht geltend machen, sie hätte diesen Schritt aus Kostengründen unterlassen.

Zusammenfassend war es nicht gerechtfertigt, ab dem letzten Mahnschreiben vom 24. Juni 2002, mit welchem der Arbeitgeberin noch eine letzte Frist bis Ende Juni 2002 gesetzt wurde ("Nach diesem Datum wird ohne weitere Korrespondenz die Klage eingereicht") bis zur Konkurseröffnung im Dezember 2003 keine weiteren Schritte zu unternehmen. Es muss daher bei der Feststellung bleiben, dass Verwaltung und Vorinstanz den Anspruch auf Insolvenzentschädigung zu Recht verneint haben.
Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, dem Kantonalen Amt für Wirtschaft und Arbeit (KWA) und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 2. April 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: