Urteilskopf

2007/28

Auszug aus dem Urteil der Abteilung II i. S. X. gegen Eidgenössische Bankenkommission (EBK)
B-2033/2007 vom 25. Juni 2007


Regeste Deutsch

Internationale Amtshilfe betreffend Marktmanipulation. Übermittlung von nicht öffentlich zugänglichen Auskünften und Unterlagen an ausländische Finanzmarktaufsichtsbehörden. Grundsatz der Verhältnismässigkeit.
Art. 38 BEHG.
1. Die Amtshilfe an ausländische Finanzmarktaufsichtsbehörden setzt einen hinreichenden Anfangsverdacht voraus. Im Fall einer mutmasslichen Marktmanipulation durch ein fingiertes Übernahmeangebot ist dieser Anfangsverdacht gegeben, wenn ein Bankkunde innerhalb der kritischen Zeitspanne nach der öffentlichen Bekanntgabe der irreführenden Mitteilung entsprechende Titel verkauft hat. Zusätzliche Anhaltspunkte für eine Beziehung zwischen dem Bankkunden und dem Urheber der irreführenden Information sind nicht erforderlich (E. 6.2).
2. Im Fall einer mutmasslichen Marktmanipulation durch Scheingeschäfte liegt ein genügender Anfangsverdacht vor, wenn der gleiche wirtschaftlich Berechtigte Kauf- und Verkaufstransaktionen mit teilweise übereinstimmenden Limiten in Auftrag gegeben hat. Dass die Transaktionen ein bestimmtes Mindestvolumen erreicht haben, wird nicht vorausgesetzt (E. 7).
3. Die Eidgenössische Bankenkommission muss nicht abklären, ob die von der Bank erhaltenen Auskünfte zutreffen. Es genügt, dass diese den Kenntnisstand und die Unterlagen der betreffenden Bank korrekt wiedergeben. Einzig die vom Bankkunden eingereichten Beweise für den Nachweis, dass er mit dem Geschäft offensichtlich nichts zu tun hatte, hat sie selbst zu würdigen (E. 8.1).


Regeste en français

Entraide administrative internationale concernant une manipulation du marché. Transmission, aux autorités étrangères de surveillance des marchés financiers. d'informations et de documents non accessibles au public. Principe de la proportionnalité.
Art. 38 LBVM.
1. L'entraide administrative à des autorités étrangères de surveillance des marchés financiers requiert des soupçons initiaux suffisants. Dans le cas d'une manipulation présumée du marché par l'intermédiaire d'une offre publique d'achat fictive, ces soupçons initiaux existent lorsque le client d'une banque a vendu, pendant la période critique suivant l'annonce publique trompeuse, des titres de la société concernée. Des indices supplémentaires relatifs à des liens entre le client de la banque et l'auteur de l'information trompeuse ne sont pas nécessaires (consid. 6.2).
2. Dans le cadre d'une manipulation présumée du marché par le biais d'opérations fictives, il existe des soupçons initiaux suffisants lorsque le même ayant droit économique a donné des ordres d'achat et de vente qui comprennent des limites partiellement concordantes. Il n'est pas nécessaire que les transactions aient atteint un volume minimum déterminé (consid. 7).
3. La Commission fédérale des banques ne doit pas vérifier si les renseignements obtenus par la banque sont pertinents. Il suffit que ceux-ci restituent correctement le niveau de connaissances et les documents de la banque concernée. Elle doit examiner uniquement les moyens de preuve produits par le client de la banque destinés à établir que celui-ci n'était manifestement pas impliqué dans l'affaire (consid. 8.1).


Regesto in italiano

Assistenza amministrativa internazionale in materia di manipolazioni di mercato. Trasmissione alle autorità estere di vigilanza sui mercati finanziari di informazioni e documenti non accessibili al pubblico. Principio della proporzionalità.
Art. 38 LBMV.
1. L'assistenza amministrativa alle autorità estere di vigilanza sui mercati finanziari richiede un sufficiente sospetto iniziale. Nel caso di una presunta manipolazione di mercato per mezzo di un'offerta pubblica fittizia questo sospetto iniziale sussiste se un cliente della banca ha venduto il titolo in questione nel lasso di tempo critico dopo l'annuncio pubblico dell'informazione ingannevole. Ulteriori indizi relativi a un legame tra il cliente della banca e l'autore dell'informazione non sono indispensabili (consid. 6.2).
2. Nel caso di una presunta manipolazione di mercato per mezzo d'affari fittizi sussiste un sufficiente sospetto iniziale se lo stesso avente diritto economico ha commissionato transazioni di compravendita con limiti in parte identici. Non è necessario che le transazioni abbiano raggiunto un volume minimo determinato (consid. 7).
3. La Commissione federale delle banche non deve verificare se le informazioni ricevute dalla banca siano pertinenti. È sufficiente che queste riportino correttamente il grado di conoscenza e i documenti della banca in questione. La Commissione apprezza unicamente i mezzi di prova prodotti dal cliente della banca per dimostrare che egli era manifestamente estraneo all'affare (consid. 8.1).


Sachverhalt

A.
Mit Gesuch vom 27. Juli 2006 ersuchte die deutsche Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) die Eidgenössische Bankenkommission (nachfolgend: Vorinstanz) um Amtshilfe wegen Verdachts auf Marktmanipulationen im Zusammenhang mit dem Handel von Aktien der A. Die vertrauliche Behandlung und Zweckgebundenheit der Informationen wurde zugesichert.
Zur Begründung führte die BaFin aus, am 22. August 2005 sei der Preis der an der Frankfurter Wertpapierbörse gehandelten A.-Aktien um 11 % angestiegen, bei einem Umsatz, der fast doppelt so hoch gewesen sei wie der durchschnittliche Tagesumsatz dieser Aktien. Informationen, die diesen Kurs- und Umsatzzuwachs hätten erklären können, seien nicht veröffentlicht worden. Die W. habe an diesem Tag diverse Käufe für die Z. getätigt, basierend auf einer unlimitierten tagesgültigen Kauforder für 12'000 Stück. Bereits am 1. August 2005 habe die Z. der W. einen limitierten monatsgültigen Verkaufsauftrag für 2'000'000 Stück bei einem Limit von EUR 3.20 erteilt, der aber nur teilweise habe ausgeführt werden können. Es bestehe der Verdacht, dass hinter Verkaufs- und Kauforder der gleiche wirtschaftlich Berechtigte stehe. Ziel der Kauforder dürfte gewesen sein, den Aktienkurs auf das Niveau der Limitierung der grossvolumigen Verkaufsorder hochzutreiben. Damit bestehe der Verdacht, dass gegen das Verbot der Marktmanipulation gemäss deutschem Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) verstossen worden sei. Die BaFin ersuche daher um Informationen über die Identität des Auftraggebers bzw. des wirtschaftlich Berechtigten, welcher der Z. diese Verkaufs- bzw.
Kaufaufträge erteilt habe.
Am 20. Januar 2006, um 8.30 Uhr, habe die A. ein Übernahmeangebot der Investmentgesellschaft B. veröffentlicht, das im Verlauf des Tages zu einem Tageshöchstkurs von EUR 4.59 geführt habe, bei einem Vortagesschlusskurs von EUR 2.45. Die B. sei in Deutschland nicht bekannt; die Ähnlichkeit des Namens und der Adresse mit der bekannten C. an der gleichen Strasse in New York begründe den Verdacht, dass damit Anleger getäuscht werden sollten. Es bestehe der Verdacht, dass die Mitteilung vom 20. Januar 2006 unrichtige und irreführende Angaben enthalten habe, dass es sich um ein fingiertes Übernahmeangebot gehandelt habe und damit gegen das Verbot der Marktmanipulation verstossen worden sei. Am 20. Januar 2006 habe die Z. insgesamt 402'000 Aktien der A. verkaufen lassen. Die BaFin ersuche daher um Informationen über die Identität der Auftraggeber bzw. wirtschaftlich Berechtigten, welche der Z. diese Verkaufsaufträge erteilt hätten.
Die Vorinstanz setzte daraufhin die Z. mit Schreiben und Fax vom 4. bzw. 14. August 2006 von diesem Amtshilfegesuch in Kenntnis und ersuchte sie um Übermittlung von Informationen und Unterlagen, insbesondere über die Kunden und wirtschaftlich Berechtigten, für welche die in Frage stehenden Titel gekauft bzw. verkauft worden seien, und die Einzelheiten der Ordererteilung.
Mit Schreiben vom 16. bzw. 22. August 2006 übermittelte die Z. der Vorinstanz die nachgesuchten Unterlagen und legte dar, die in Frage stehenden Verkaufs- und Kauforder seien für die Kundin X. (nachfolgend: Beschwerdeführerin) ausgeführt worden. Wirtschaftlich Berechtigte der Beschwerdeführerin seien D. und E., welche auch Hauptaktionäre der A. seien. E. sei zudem Aufsichtsratsvorsitzender der A. Die Aufträge seien durch D. erteilt worden. Am 20. Januar 2006 seien zusätzlich 610'000 A.-Aktien von der G. gekauft und 560'000 an die G. verkauft worden.
Die Vorinstanz teilte der Z. daraufhin mit Schreiben vom 11. September 2006 mit, aufgrund der vorgelegten Akten werde eine Weiterleitung der eingeholten Kundeninformationen an die BaFin in Betracht gezogen, und forderte die Z. auf, ihre Kundin zu einer Stellungnahme einzuladen.
Mit Stellungnahme vom 3. Oktober 2006 beantragte die Beschwerdeführerin die Abweisung des Amtshilfegesuchs. Eventualiter sei die Identität von D. nicht offenzulegen und keine ihn betreffenden Dokumente oder Auskünfte weiterzuleiten. Zur Begründung führte sie aus, die Beschwerdeführerin sei offensichtlich nicht in das fingierte Übernahmeangebot vom 20. Januar 2006 involviert gewesen, so dass die Leistung von Amtshilfe unverhältnismässig und damit unzulässig wäre. Die Käufe und Verkäufe vom 22. August 2005 seien volumenmässig zu unbedeutend gewesen, um den Börsenkurs zu manipulieren, weshalb der Anfangsverdacht nicht nachgewiesen sei. D. sei nur in der Gründungsphase der Beschwerdeführerin einer ihrer wirtschaftlich Berechtigten gewesen; seit dem 23. Juli 2005 würden aber alle Anteile von E. und der F. gehalten.
Am 5. März 2007 verfügte die Vorinstanz:

1. Die Eidg. Bankenkommission leistet der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Amtshilfe und übermittelt dieser folgende Informationen:

a) Die Kundin, welche am 20. Januar 2006 102'000 Titel der A. verkaufte, heisst X. (ursprüngliche Order: 500'000 Titel mit Low Limit EUR 4.-). Die wirtschaftlich berechtigten Personen sind D., E. und die F.

b) Die Z. kaufte am 20. Januar 2006 für die X. 610'000 (500'000 und 110'000) Aktien der A. zum Kurs von EUR 2.66 bzw. 2.86 und buchte diese auf dem Depot der X. ein. Am selben Tag verkaufte sie für die X. 560'000 Aktien der A. zum Kurs von EUR 4.13 und buchte diese auf dem Depot der X. aus. Die fraglichen Aktienkäufe bzw. der Aktienverkauf wurde durch den externen Broker, die G., über die H. im Auftrag der X. durchgeführt.

c) Die Kundin, welche am 22. August 2005 12'000 Aktien der A. kaufte (nach erteilter unlimitierter Kauforder in der Höhe von 12'000 Titeln) und insgesamt 21'500 dieser Titel am 12., 19. und 23. August 2005 verkaufte (nach erteilter Kauforder [recte: Verkaufsorder] in der Höhe von 2'000'000 Titeln mit Limit EUR 3.20), ist auch die X.

2. (Zweckgebundenheit der Informationen und Dokumente).

3. (Zustimmungserfordernis der Eidg. Bankenkommission zur Weiterleitung der Informationen und Dokumente über den beschriebenen Zweck hinaus).

4. (Rechtsmittelbelehrung).

5. (Verfahrenskosten).

Mit Beschwerde gegen die Verfügung vom 5. März 2007 stellt die Beschwerdeführerin folgende Rechtsbegehren:

1. Es sei die Verfügung der Amtshilfekammer der Eidgenössischen Bankenkommission vom 5. März 2007 betreffend internationale Amtshilfe für die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) im Fall A. vollumfänglich aufzuheben, und es sei der BaFin in dieser Sache die Amtshilfe vollumfänglich zu verweigern;

2. Eventualiter sei das Amtshilfegesuch der BaFin teilweise abzuweisen, indem die von der BaFin nachgesuchten Informationen grundsätzlich erteilt werden, mit der Ausnahme, dass die Identität von Dr. D. gegenüber der BaFin nicht offen gelegt wird und daher keine die Identität von Dr. D. preisgebenden Dokumente und Auskünfte an die BaFin weitergeleitet werden, namentlich die entsprechende Passage in Formular A geschwärzt wird unter Hinweis auf den mangelnden Aktualitätsgehalt der Angaben der geschwärzten Passage;

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

Das Bundesverwaltungsgericht (BVGer) weist die Beschwerde ab.


Aus den Erwägungen:

2. Seit dem 1. Februar 2006 ist eine neue Fassung von Art. 38 des Börsengesetzes vom 24. März 1995 (BEHG, SR 954.1) in Kraft (Änderung vom 7. Oktober 2005, AS 2006 197). Da es sich dabei um eine Verfahrensbestimmung handelt, ist sie auf die angefochtene Verfügung anwendbar, ungeachtet des Umstandes, dass der in Frage stehende Sachverhalt sich vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts ereignete (vgl. Urteil des Bundesgerichts [BGer] 2A.701/2005 vom 9. August 2006 E. 2).

3. Gemäss Art. 38 BEHG darf die Bankenkommission ausländischen Finanzmarktaufsichtsbehörden nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und sachbezogene Unterlagen übermitteln, sofern die Informationen ausschliesslich zur Durchsetzung von Regulierungen über Börsen, Effektenhandel und Effektenhändler verwendet oder zu diesem Zweck an andere Behörden, Gerichte oder Organe weitergeleitet werden (Abs. 2 Bst. a). Die ersuchenden Behörden müssen an ein Amts- und Berufsgeheimnis gebunden sein, wobei Vorschriften über die Öffentlichkeit von Verfahren und die Orientierung der Öffentlichkeit über solche vorbehalten bleiben (Abs. 2 Bst. b).

4. Die BaFin ist eine börsenrechtliche Aufsichtsbehörde, welcher die Vorinstanz im Rahmen von Art. 38 BEHG Amtshilfe leisten kann (vgl. Urteil des BGer 2A.519/2003 vom 5. Dezember 2003 E. 2.2.1 mit Hinweisen). Dies wird von der Beschwerdeführerin - zu Recht - nicht bestritten.

5. Wie jedes staatliche Handeln muss auch die internationale Amtshilfe verhältnismässig sein (BGE 125 II 65 E. 6a). Verboten sind reine Beweisausforschungen (« fishing expeditions »). Es ist zu beachten, dass der ausländischen Aufsichtsbehörde in der Regel die Überwachung des Marktgeschehens schlechthin obliegt, weshalb an diesem breiten Auftrag zu messen ist, ob ein hinreichender Anlass für die Gewährung der Amtshilfe besteht. Die ersuchende Behörde muss im Amtshilfeverfahren neben den gesetzlichen Grundlagen der Untersuchung den relevanten Sachverhalt darstellen, die gewünschten Auskünfte bzw. Unterlagen konkret bezeichnen und den Grund ihres Ersuchens nennen. Die Vorinstanz ihrerseits hat sich nicht darüber auszusprechen, ob die im Ersuchen genannten Tatsachen zutreffen oder nicht; insbesondere hat sie nicht abzuklären, ob tatsächlich vertrauliche Informationen ausgenutzt wurden oder nicht. Es genügt, wenn die Sachverhaltsschilderung der ersuchenden Behörde nicht offensichtlich fehler- oder lückenhaft oder widersprüchlich erscheint und sich daraus hinreichende Anhaltspunkte dafür ergeben, dass Transaktionen wegen der Weitergabe vertraulicher Informationen vorgenommen worden sein könnten (Anfangsverdacht); dabei ist insbesondere
der enge zeitliche Zusammenhang zwischen einem umstrittenen Geschäft und der öffentlichen Bekanntgabe von bis dahin vertraulichen Informationen von Bedeutung. Die weiteren, eigentlichen Abklärungen obliegen der ausländischen Aufsichtsbehörde; erst sie hat die ihr amtshilfeweise gelieferten Informationen im Zusammenhang mit eigenen weiteren Abklärungen umfassend zu würdigen. Gelingt es den an den kritischen Transaktionen beteiligten, ins Aufsichtsverfahren einbezogenen Personen nicht, den Anfangsverdacht klarerweise und entscheidend zu entkräften, ist die Amtshilfe zu gewähren (zum Ganzen BGE 128 II 407 E. 5.2.1 und E. 5.2.3, BGE 127 II 142 E. 5a, je mit weiteren Hinweisen).

6. Die Beschwerdeführerin rügt, eine Kursmanipulation in der von der BaFin dargestellten Form setze voraus, dass hinter dem Übernahmeangebot dieselben Personen stünden, welche auch an den Börsentransaktionen beteiligt seien. Die Beschwerdeführerin und die B. seien aber nicht identisch, und es fehle jedwelcher Hinweis darauf, dass die wirtschaftlich an der Beschwerdeführerin berechtigten Personen über Verbindungen zur B. verfügten. Wenn die Vorinstanz davon ausgehe, der Verkauf von Aktien in unmittelbarer zeitlicher Nähe zur Bekanntgabe des Übernahmeangebots reiche für einen genügenden Anfangsverdacht aus, stelle sie in unzulässiger Weise auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Insidergeschäften ab. Im vorliegenden Fall basiere das Amtshilfegesuch aber nicht auf dem Verdacht von Insidergeschäften, sondern auf dem Vorwurf der Marktmanipulation. Ob die Beschwerdeführerin möglicherweise Kenntnis gehabt habe vom Übernahmeangebot, wie die Vorinstanz unterstelle, sei im Hinblick auf eine potentielle Kursmanipulation nicht massgeblich. Wesentlich sei diesbezüglich einzig, ob die Beschwerdeführerin Handlungen der B. habe beeinflussen können. Die untersuchende Behörde habe aber keine Verbindung dieser Gesellschaft zu der
Beschwerdeführerin aufzeigen können.
Die Vorinstanz führt demgegenüber aus, die Delikte der Kursmanipulation und des Ausnützens von Insiderwissen seien eng miteinander verbunden und kaum voneinander zu trennen. Dies bestätige auch das BGer, indem es in Urteilen betreffend Kursmanipulationen dieselben Kriterien zum Verhältnismässigkeitsprinzip anwende wie bei Insiderfällen. Dass die BaFin Untersuchungen wegen des Verdachts einer möglichen Marktmanipulation eingeleitet habe, beweise nicht, dass sie eine Verfolgung von Insidervergehen von Vornherein ausschliesse.

6.1 Die BaFin begründet ihr Amtshilfeersuchen mit dem Verdacht einer Marktmanipulation. Es bestehe der Verdacht, dass die Mitteilung der A. vom 20. Januar 2006 unrichtige und irreführende Angaben enthalten habe und insbesondere das mitgeteilte Übernahmeangebot der Investmentgesellschaft B. fingiert gewesen sei. Sie hegt weiter den Verdacht, dass Personen von diesem fingierten Übernahmeangebot gewusst oder es sogar selbst lanciert hätten, mit dem Ziel, den Preis der A.-Aktien hochzutreiben, um zuvor erworbene Aktienbestände auf dem manipulativ erhöhten Preisniveau zu veräussern.

6.2 Der Tatbestand einer allfälligen Marktmanipulation durch ein nur fingiertes Übernahmeangebot ist mit demjenigen eines Insidergeschäfts insofern verwandt, als auch hier vertrauliche Informationen ausgenutzt werden, nämlich die Kenntnis, dass das Angebot nur fingiert und damit irreführend ist. Wie beim Insidergeschäft ist daher auch bei diesem Tatbestand logischerweise zu erwarten, dass der oder die Urheber der falschen Angaben in einem bestimmten Zeitpunkt, in diesem Fall in der kritischen Phase nach der Publikation des fingierten Angebots, aber vor dem Bekanntwerden von dessen Unrichtigkeit, versuchen, den von ihnen verursachten Irrtum der übrigen Marktteilnehmer durch entsprechende Transaktionen auszunützen. Aus der Sicht der um internationale Amtshilfe ersuchenden Finanzmarktaufsichtsbehörde ist es daher für die Wahrheitsfindung notwendig oder zumindest nützlich, näher zu untersuchen, wer in der Phase des erhöhten Kurses unmittelbar nach der Mitteilung eines fingierten Übernahmeangebots entsprechende Titel verkauft hat. Insofern ist - analog der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Insider-Fällen (vgl. Urteil des BGer 2A.576/2006 vom 7. Februar 2007 E. 2.3.2 und Urteil des BGer 2A.494/2004 vom 17. November 2004 E. 4.2) -
davon auszugehen, dass entsprechende Transaktionen in der kritischen Zeitspanne für die Begründung des erforderlichen Anfangsverdachts ausreichen.
Das BGer hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, es sei nicht Gegenstand eines Amtshilfeverfahrens, ob der jeweilige Beschwerdeführer tatsächlich von Insiderinformationen profitiert habe. Es sei vielmehr die Aufgabe der ersuchenden Behörde, aufgrund der verschiedenen eingeholten Auskünfte und ihrer übrigen Untersuchungen abzuklären, ob bei den umstrittenen Geschäften tatsächlich börsenrechtliche Bestimmungen verletzt worden seien. Die Aufsichtsbehörde des ersuchten Staates könne diese Frage im Rahmen des Amtshilfeverfahrens nicht vorwegnehmen, da ihr die zu deren Beurteilung erforderlichen Elemente fehlten (vgl. BGE 128 II 407 E. 5.2.3 mit Hinweisen). Angesichts der Vergleichbarkeit der Tatbestände ist davon auszugehen, dass die um internationale Amtshilfe ersuchende Behörde auch beim Verdacht auf Marktmanipulation durch irreführende Informationen nicht verpflichtet ist, weitere Anhaltspunkte dafür zu liefern, dass eine Beziehung zwischen dem Auftraggeber der Transaktionen und den Urhebern der irreführenden Informationen besteht.

6.3 Aus den von der Z. gelieferten Informationen und Unterlagen ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin in der kritischen Zeitspanne unmittelbar nach der Veröffentlichung des mutmasslich fingierten Übernahmeangebots A.-Aktien veräussert hat. Der erforderliche Anfangsverdacht ist damit gegeben.

6.4 Es ist Sache des jeweiligen Kunden, einen derartigen Anfangsverdacht zu entkräften, beispielsweise indem er nachweist, dass er mit dem in Frage stehenden Geschäft offensichtlich und unzweifelhaft nichts zu tun hat, weil ein umfassender Vermögensverwaltungsauftrag vorliegt und die Transaktion ohne sein Wissen erfolgte (vgl. BGE 127 II 323 E. 6b/aa).
Davon kann im vorliegenden Fall aber offensichtlich keine Rede sein, wurde der Auftrag doch unbestrittenermassen durch D. erteilt.

7. In Bezug auf die Transaktionen von August 2005 rügt die Beschwerdeführerin weiter, die Vorinstanz sei zu Unrecht von einem genügenden Anfangsverdacht ausgegangen. Sie lasse in aktenwidriger Weise unbeachtet, dass damit überwiegend und namentlich zu Beginn der Transaktionen Aktien verkauft worden seien. Auch unabhängig von den Handelsvolumina seien diese Transaktionen für eine Kursmanipulation, insbesondere für ein Hochkaufen, ungeeignet gewesen. Auch bezüglich der Frage, ob eine bestimmte Kursentwicklung oder ein spezifisches Handelsvolumen erforderlich sei, um einen Anfangsverdacht zu begründen, könne nicht auf die Rechtsprechung zu Insiderdelikten zurückgegriffen werden, sondern es seien die eigenständigen Tatbestandselemente der Kursmanipulation heranzuziehen. Eine volumenmässig unbedeutende Transaktion könne nicht Gegenstand einer Marktmanipulation sein.
Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, angesichts der Anzahl gehandelter Aktien seien die in Frage stehenden Transaktionen durchaus geeignet gewesen, den Kurs der Aktie zu beeinflussen. Die Vermutung, die Kauf- und Verkaufsorder seien vom gleichen wirtschaftlich Berechtigten erteilten worden, habe sich bestätigt. Dies allein reiche aus, um den Anfangsverdacht zu begründen.
Ob die in Frage stehenden Transaktionen objektiv geeignet und volumenmässig ausreichend waren, den Kurs der A.-Aktie künstlich zu erhöhen, ist eine Frage, welche letztlich die BaFin zu beantworten haben wird, wenn sie aufgrund der verschiedenen eingeholten Auskünfte und ihrer übrigen Untersuchungen darüber entscheiden wird, ob tatsächlich börsenrechtliche Bestimmungen verletzt worden sind. Die Vorinstanz wäre zu dieser Beurteilung gar nicht in der Lage, da ihr nur gerade die in der Schweiz eingeholten Auskünfte vorliegen. Im Rahmen des Amtshilfeverfahrens kann diese Frage daher offen gelassen werden. Immerhin ist nachvollziehbar, dass die BaFin Indizien für eine aufsichtsrechtlich untersuchungswürdige Kursanomalie gesehen hat. Wenn - wie sie zu Recht vermutete - der gleiche Auftraggeber einen unlimitierten Kaufauftrag erteilt, während er bereits einen limitierten Verkaufsauftrag pendent hat, nimmt der Auftraggeber offensichtlich in Kauf, dass es zu Scheingeschäften ohne Wechsel des wirtschaftlichen Eigentümers kommt (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 3 bzw. Abs. 2 Nr. 3 der bundesdeutschen Verordnung zur Konkretisierung des Verbotes der Marktmanipulation vom 1. März 2005 [Marktmanipulationskonkretisierungsverordnung, MaKonV, BGBl. I S. 515];
siehe auch Urteil des BGer 2A.154/2003 vom 26. August 2003 E. 4.2.1). Dass dies der Beschwerdeführerin auch subjektiv bewusst war, ergibt sich aus dem Top Limit der letzten Tranche des Kaufauftrags, das genau dem Limit des Verkaufsauftrags entsprach. Hinzu kommt, dass diese Kauftransaktionen volumenmässig nahezu dem durchschnittlichen Tagesumsatz der A.-Aktie entsprachen. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, reicht es in dieser Situation als Anfangsverdacht aus, dass der gleiche wirtschaftlich Berechtigte sowohl die Kauf- als auch die Verkaufstransaktionen in Auftrag gegeben hat.

8. Die Beschwerdeführerin beantragt eventualiter, die Identität von D. sei nicht offen zu legen. Dieser sei nur in der Gründungsphase wirtschaftlich an der Beschwerdeführerin berechtigt gewesen. Gemäss Bestätigung von E. vom 26. September 2006 würden seit dem 23. Juli 2005 alle Anteile von diesem selbst und von der F. gehalten.
Die Vorinstanz erachtet diese Ausführungen als nicht schlüssig. Zwar sei nicht restlos geklärt, ob D. immer noch wirtschaftlich an der Beschwerdeführerin berechtigt sei. Dies abzuklären sei jedoch nicht ihre Sache. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung müsste die Beschwerdeführerin darlegen können, dass D. mit der zu untersuchenden Angelegenheit nichts zu tun habe, damit er als unbeteiligter Dritter gelten könnte. Da er jedoch Geschäftsführer der Beschwerdeführerin und Auftraggeber der in Frage stehenden Transaktionen sei, sei dies nicht dargetan.

8.1 Gegenstand des Amtshilfeverfahrens sind die Auskünfte und Unterlagen, welche die Vorinstanz gestützt auf Art. 35 Abs. 2
SR 954.1 Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel - Börsengesetz
BEHG Art. 35
BEHG von der Z. erhalten hat. Die Würdigung dieser Beweise ist nicht ihre Aufgabe; dafür sind vielmehr die Behörden des um Amtshilfe ersuchenden Staates zuständig. Die Vorinstanz braucht daher nicht abzuklären, ob diese Auskünfte und Unterlagen auch den Tatsachen entsprechen; es genügt, dass sie den Kenntnisstand und die Unterlagen des ersuchten Finanzinstituts - soweit den in Frage stehenden Sachverhalt betreffend - korrekt wiedergeben. Einzig bezüglich der Frage, ob diese Auskünfte und Unterlagen allenfalls einen Kunden betreffen, der mit dem in Frage stehenden Geschäft offensichtlich und unzweifelhaft nichts zu tun hatte, hat sie die vom Kunden eingereichten Beweise zu würdigen.

8.2 Die Beschwerdeführerin reichte mit ihrer Stellungnahme vom 3. Oktober 2006 eine Bestätigung von E. vom 26. September 2006 ein, in der dieser erklärt, D. sei ausschliesslich Direktor der Beschwerdeführerin, habe aber « zu keiner Zeit Anteile an der Gesellschaft besessen ». Diese Sachdarstellung steht in offensichtlichem Widerspruch sowohl zum Limited Partnership Agreement vom 5. Juli 2005 als auch zu der von D. und E. am 14. Juli 2005 unterzeichneten Erklärung zur Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Personen im Sinne von Art. 4
SR 955.0 Bundesgesetz über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung - Geldwäschereigesetz
GwG Art. 4 Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Person
1    Der Finanzintermediär muss die wirtschaftlich berechtigte Person mit der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt feststellen. Ist die Vertragspartei eine börsenkotierte Gesellschaft oder eine von einer solchen Gesellschaft mehrheitlich kontrollierte Tochtergesellschaft, so kann auf die Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Person verzichtet werden.
2    Der Finanzintermediär muss von der Vertragspartei eine schriftliche Erklärung darüber einholen, wer die wirtschaftlich berechtigte natürliche Person ist, wenn:
a  die Vertragspartei nicht mit der wirtschaftlich berechtigten Person identisch ist oder daran Zweifel bestehen;
b  die Vertragspartei eine Sitzgesellschaft oder eine operativ tätige juristische Person ist; oder
c  ein Kassageschäft von erheblichem Wert nach Artikel 3 Absatz 2 getätigt wird.
3    Er muss von Vertragsparteien, die bei ihm Sammelkonten oder Sammeldepots halten, verlangen, dass sie eine vollständige Liste der wirtschaftlich berechtigten Personen beibringen und jede Änderung unverzüglich melden.
des Geldwäschereigesetzes vom 10. Oktober 1997 (GwG, SR 955.0), worin D. als an der Beschwerdeführerin wirtschaftlich Berechtigter dargestellt wird. Unter diesen Umständen ist der Beweiswert der Erklärung vom 26. September 2006 nicht dergestalt, als dass dadurch der klare und eindeutige Nachweis erbracht wäre, dass D. entgegen den Unterlagen der Z. am Konto der Beschwerdeführerin nicht wirtschaftlich berechtigt wäre.
Entscheidinformationen   •   DEFRITEN
Entscheid : 2007/28
Datum : 25. Juni 2007
Publiziert : 01. Januar 2007
Gericht : Bundesverwaltungsgericht
Status : 2007/28
Sachgebiet : Abteilung II (Wirtschaft, Wettbewerb, Bildung)
Regeste : Internationale Amtshilfe für die Bundesanstalt für...


Gesetzesregister
BEHG: 35 
SR 954.1 Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel - Börsengesetz
BEHG Art. 35
38
GwG: 4
SR 955.0 Bundesgesetz über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung - Geldwäschereigesetz
GwG Art. 4 Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Person
1    Der Finanzintermediär muss die wirtschaftlich berechtigte Person mit der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt feststellen. Ist die Vertragspartei eine börsenkotierte Gesellschaft oder eine von einer solchen Gesellschaft mehrheitlich kontrollierte Tochtergesellschaft, so kann auf die Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Person verzichtet werden.
2    Der Finanzintermediär muss von der Vertragspartei eine schriftliche Erklärung darüber einholen, wer die wirtschaftlich berechtigte natürliche Person ist, wenn:
a  die Vertragspartei nicht mit der wirtschaftlich berechtigten Person identisch ist oder daran Zweifel bestehen;
b  die Vertragspartei eine Sitzgesellschaft oder eine operativ tätige juristische Person ist; oder
c  ein Kassageschäft von erheblichem Wert nach Artikel 3 Absatz 2 getätigt wird.
3    Er muss von Vertragsparteien, die bei ihm Sammelkonten oder Sammeldepots halten, verlangen, dass sie eine vollständige Liste der wirtschaftlich berechtigten Personen beibringen und jede Änderung unverzüglich melden.
BGE Register
125-II-65 • 127-II-142 • 127-II-323 • 128-II-407
Weitere Urteile ab 2000
2A.154/2003 • 2A.494/2004 • 2A.519/2003 • 2A.576/2006 • 2A.701/2005
Stichwortregister
Sortiert nach Häufigkeit oder Alphabet
vorinstanz • frage • transaktion • wirtschaftlich berechtigter • verdacht • kursmanipulation • sachverhalt • bundesgericht • kenntnis • urheber • tag • falsche angabe • rechtshilfegesuch • bundesgesetz über die börsen und den effektenhandel • verhältnismässigkeit • bundesgesetz zur bekämpfung der geldwäscherei im finanzsektor • entscheid • schriftstück • bundesverwaltungsgericht • beweisausforschung
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AS
AS 2006/197