(Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 1. September 2000 i.S. W. AG [BRK 2000-009])
Öffentliches Beschaffungswesen. Änderung der Zuschlagskriterien während des Vergabeverfahrens. Nachträgliche Einführung einer relativen Gewichtung.
Art. 21 Abs. 2
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 21 Procédure de gré à gré - 1 Dans la procédure de gré à gré, l'adjudicateur adjuge un marché public directement à un soumissionnaire, sans lancer d'appel d'offres. Il peut demander des offres à des fins de comparaison et procéder à des négociations. |
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1 | Dans la procédure de gré à gré, l'adjudicateur adjuge un marché public directement à un soumissionnaire, sans lancer d'appel d'offres. Il peut demander des offres à des fins de comparaison et procéder à des négociations. |
2 | L'adjudicateur peut adjuger un marché de gré à gré sans considération des valeurs seuils lorsqu'une des conditions suivantes est remplie: |
a | aucune offre ou demande de participation n'est présentée dans le cadre de la procédure ouverte, sélective ou sur invitation, aucune offre ne satisfait aux exigences essentielles de l'appel d'offres ou ne respecte les spécifications techniques ou aucun soumissionnaire ne répond aux critères d'aptitude; |
b | des indices suffisants laissent penser que toutes les offres présentées dans le cadre de la procédure ouverte, sélective ou sur invitation résultent d'un accord illicite affectant la concurrence; |
c | un seul soumissionnaire entre en considération en raison des particularités techniques ou artistiques du marché ou pour des motifs relevant de la protection de la propriété intellectuelle, et il n'existe pas de solution de rechange adéquate; |
d | en raison d'événements imprévisibles, l'urgence du marché est telle que, même en réduisant les délais, une procédure ouverte, sélective ou sur invitation ne peut être menée à bien; |
e | un changement de soumissionnaire pour des prestations destinées à remplacer, à compléter ou à accroître des prestations déjà fournies n'est pas possible pour des raisons économiques ou techniques ou entraînerait des difficultés importantes ou une augmentation substantielle des coûts; |
f | l'adjudicateur achète de nouvelles marchandises (prototypes) ou des prestations d'un nouveau genre qui ont été produites ou mises au point à sa demande dans le cadre d'un marché de recherche, d'expérimentation, d'étude ou de développement original; |
g | l'adjudicateur achète des prestations sur un marché de produits de base; |
h | l'adjudicateur peut acheter des prestations à un prix nettement inférieur aux prix usuels à la faveur d'une offre avantageuse limitée dans le temps (notamment dans le cas de liquidations); |
i | l'adjudicateur adjuge le marché complémentaire au lauréat d'un concours d'études ou d'un concours portant sur les études et la réalisation ou au lauréat d'une procédure de sélection liée à des mandats d'étude ou à des mandats portant sur les études et la réalisation; les conditions suivantes doivent être remplies: |
i1 | la procédure précédente a été organisée dans le respect des principes de la présente loi, |
i2 | les propositions de solutions ont été jugées par un jury indépendant, |
i3 | l'adjudicateur s'est réservé dans l'appel d'offres le droit d'adjuger le marché complémentaire selon une procédure de gré à gré. |
3 | Un marché du type visé à l'art. 20, al. 3, peut être adjugé de gré à gré si le recours à cette procédure revêt une grande importance: |
a | pour le maintien d'entreprises suisses importantes pour la défense nationale, ou |
b | pour la sauvegarde des intérêts publics de la Suisse. |
4 | Pour chaque marché adjugé de gré à gré en vertu de l'al. 2 ou 3, l'adjudicateur établit une documentation indiquant: |
a | les noms de l'adjudicateur et du soumissionnaire retenu; |
b | la nature et la valeur de la prestation achetée; |
c | les circonstances et conditions justifiant le recours à la procédure de gré à gré. |
5 | Il est interdit de définir un marché public de sorte que, d'entrée, un seul soumissionnaire entre en considération pour l'adjudication, en particulier en raison des particularités techniques ou artistiques du marché (al. 2, let. c) ou en cas de prestations destinées à remplacer, à compléter ou à accroître des prestations déjà fournies (al. 2, let. e). |
- Eine Änderung der Zuschlagskriterien während des Vergabeverfahrens verstösst weder gegen das Transparenzgebot noch das Gleichbehandlungsprinzip, wenn die Offerenten ihre Angebote im Hinblick auf die geänderten Zuschlagskriterien einreichen können (E. 2b).
- Eine gleich starke Gewichtung von Zuschlagskriterien stellt eine relative Gewichtung dar, welche den Offerenten vor Angebotseinreichung bekannt gegeben werden muss (E. 2b).
Marchés publics. Modification des critères d'adjudication en cours de procédure. Introduction subséquente d'une pondération relative.
Art. 21 al. 2 LMP.
- Une modification des critères d'adjudication en cours de procédure ne constitue pas une violation du principe de la transparence ni de celui de l'égalité de traitement si les soumissionnaires peuvent encore déposer leurs offres sur la base des critères modifiés (consid. 2b).
- Une prise en compte à valeur égale des critères d'adjudication constitue une pondération relative, qui doit être portée à la connaissance des soumissionnaires avant le dépôt des offres (consid. 2b).
Acquisti pubblici. Modifica dei criteri di aggiudicazione in corso di procedura. Introduzione a posteriori di una ponderazione relativa.
Art. 21 cpv. 2 LAPub.
- Una modifica dei criteri di aggiudicazione in corso di procedura non costituisce una violazione del principio della trasparenza né di quello della parità di trattamento, se gli interessati possono inoltrare le loro offerte tenendo conto dei criteri di aggiudicazione modificati (consid. 2b).
- Il conferimento dello stesso valore a tutti i criteri di aggiudicazione costituisce una ponderazione relativa, che deve essere resa nota agli interessati prima dell'inoltro delle offerte (consid. 2b).
A. Im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) vom 15. November 1999 schrieb die Eidgenössische Technische Hochschule Zürich (ETHZ) den Dienstleistungauftrag für den Umzug des Departements Chemie aus der «alten» Chemie im Stadtzentrum Zürich nach dem Neubau 3, Ausbauetappe Hönggerberg, zur Vergabe aus. Als Zuschlagskriterien wurden genannt:
- Vollständigkeit der Angebotsunterlagen;
- Präsentation;
- Lösungsansätze zu Projektrisiken;
- Preis.
B. Nach durchgeführtem Präqualifikationsverfahren wurden den selektionierten Unternehmen die vom 28. Januar 2000 datierenden, von der B. AG erstellten Angebotsunterlagen zugestellt, aufgrund derer diese ihre Angebote bis zum 20. März 2000 einzureichen hatten. Nunmehr sollte der Auftrag aufgrund folgender Zuschlagskriterien vergeben werden:
1. Vollständigkeit der Angebotsunterlagen
2. Präsentation
3. Aufgabenbezogene Organisationsstruktur des Anbieters
4. Lösungsansätze zu den Projektrisiken
5. Preis/Leistungsverhältnis
C. Nach Auswertung der Angebote schlug die ETHZ mit Verfügung vom 11. Mai 2000 den Auftrag der M. AG zu. Dieser Entscheid wurde im SHAB vom 18. Mai 2000 publiziert. Der W. AG, die sich am Vergabeverfahren ebenfalls beteiligt hatte, wurde der Entscheid unter Beilage einer Kopie der Veröffentlichung im SHAB mit Schreiben vom 19. Mai 2000 mitgeteilt. Letztere erhebt Beschwerde bei der Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK).
Aus den Erwägungen:
1.a. Die Eidgenössischen Technischen Hochschulen (ETH) sind in Art. 2 Abs. 1 Bst. c
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 2 But - La présente loi vise les buts suivants: |
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a | une utilisation des deniers publics qui soit économique et qui ait des effets économiques, écologiques et sociaux durables; |
b | la transparence des procédures d'adjudication; |
c | l'égalité de traitement et la non-discrimination des soumissionnaires; |
d | une concurrence efficace et équitable entre les soumissionnaires, en particulier par des mesures contre les accords illicites affectant la concurrence et contre la corruption. |
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 2 But - La présente loi vise les buts suivants: |
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a | une utilisation des deniers publics qui soit économique et qui ait des effets économiques, écologiques et sociaux durables; |
b | la transparence des procédures d'adjudication; |
c | l'égalité de traitement et la non-discrimination des soumissionnaires; |
d | une concurrence efficace et équitable entre les soumissionnaires, en particulier par des mesures contre les accords illicites affectant la concurrence et contre la corruption. |
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 27 Critères d'aptitude - 1 L'adjudicateur définit de manière exhaustive, dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres, les critères d'aptitude auxquels doivent répondre les soumissionnaires. Ces critères doivent être objectivement nécessaires et vérifiables pour le marché concerné. |
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1 | L'adjudicateur définit de manière exhaustive, dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres, les critères d'aptitude auxquels doivent répondre les soumissionnaires. Ces critères doivent être objectivement nécessaires et vérifiables pour le marché concerné. |
2 | Les critères d'aptitude peuvent concerner en particulier les capacités professionnelles, financières, économiques, techniques et organisationnelles des soumissionnaires ainsi que leur expérience. |
3 | L'adjudicateur indique dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres quelles preuves les soumissionnaires doivent fournir et à quel moment. |
4 | Il ne peut poser comme condition que les soumissionnaires aient déjà obtenu un ou plusieurs marchés publics d'un adjudicateur soumis à la présente loi. |
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 29 Critères d'adjudication - 1 L'adjudicateur évalue les offres sur la base de critères d'adjudication en lien avec les prestations. En tenant compte des engagements internationaux de la Suisse, il prend notamment en considération, outre le prix et la qualité de la prestation, des critères tels que l'adéquation, les délais, la valeur technique, la rentabilité, les coûts du cycle de vie, l'esthétique, le développement durable, la plausibilité de l'offre, les différents niveaux de prix pratiqués dans les pays où la prestation est fournie, la fiabilité du prix, la créativité, le service après-vente, les conditions de livraison, l'infrastructure, le caractère innovant, la fonctionnalité, le service à la clientèle, les compétences techniques et l'efficacité de la méthode. |
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1 | L'adjudicateur évalue les offres sur la base de critères d'adjudication en lien avec les prestations. En tenant compte des engagements internationaux de la Suisse, il prend notamment en considération, outre le prix et la qualité de la prestation, des critères tels que l'adéquation, les délais, la valeur technique, la rentabilité, les coûts du cycle de vie, l'esthétique, le développement durable, la plausibilité de l'offre, les différents niveaux de prix pratiqués dans les pays où la prestation est fournie, la fiabilité du prix, la créativité, le service après-vente, les conditions de livraison, l'infrastructure, le caractère innovant, la fonctionnalité, le service à la clientèle, les compétences techniques et l'efficacité de la méthode. |
2 | Pour les marchés non soumis aux accords internationaux, l'adjudicateur peut prendre en compte à titre complémentaire la mesure dans laquelle les soumissionnaires offrent des places de formation professionnelle initiale, des places de travail pour les travailleurs âgés ou une réinsertion pour les chômeurs de longue durée. |
3 | L'adjudicateur indique les critères d'adjudication et leur pondération dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres. Il peut renoncer à indiquer la pondération lorsque le marché porte sur des solutions, des propositions de solutions ou des procédés. |
4 | Les prestations standardisées peuvent être adjugées sur la base du seul critère du prix total le plus bas, pour autant que les spécifications techniques concernant les prestations permettent de garantir le respect d'exigences élevées en matière de durabilité sociale, écologique et économique. |
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 36 Contenu des documents d'appel d'offres - Les documents d'appel d'offres contiennent les indications suivantes, à moins que celles-ci ne figurent déjà dans l'appel d'offres: |
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a | le nom et l'adresse de l'adjudicateur; |
b | l'objet du marché, y compris les spécifications techniques et les attestations de conformité, les plans, les dessins et les instructions nécessaires ainsi que les indications relatives aux quantités exigées; |
c | les exigences de forme, les conditions de participation à la procédure d'adjudication, y compris la liste des informations et des documents que les soumissionnaires doivent fournir en relation avec ces conditions, et l'éventuelle pondération des critères d'aptitude; |
d | les critères d'adjudication et leur pondération; |
e | lorsque l'adjudicateur passe le marché par voie électronique, les éventuelles exigences relatives à l'authentification et au cryptage des renseignements communiqués par voie électronique; |
f | lorsque l'adjudicateur prévoit une enchère électronique, les règles applicables à cette dernière, y compris les éléments de l'offre qui pourront être modifiés et qui seront évalués sur la base des critères d'adjudication; |
g | la date, l'heure et le lieu d'ouverture des offres, en cas d'ouverture publique des offres; |
h | toutes les autres modalités et conditions nécessaires à l'établissement des offres, en particulier la monnaie dans laquelle celles-ci doivent être présentées (en règle générale le franc suisse); |
i | les délais d'exécution des prestations. |
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 36 Contenu des documents d'appel d'offres - Les documents d'appel d'offres contiennent les indications suivantes, à moins que celles-ci ne figurent déjà dans l'appel d'offres: |
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a | le nom et l'adresse de l'adjudicateur; |
b | l'objet du marché, y compris les spécifications techniques et les attestations de conformité, les plans, les dessins et les instructions nécessaires ainsi que les indications relatives aux quantités exigées; |
c | les exigences de forme, les conditions de participation à la procédure d'adjudication, y compris la liste des informations et des documents que les soumissionnaires doivent fournir en relation avec ces conditions, et l'éventuelle pondération des critères d'aptitude; |
d | les critères d'adjudication et leur pondération; |
e | lorsque l'adjudicateur passe le marché par voie électronique, les éventuelles exigences relatives à l'authentification et au cryptage des renseignements communiqués par voie électronique; |
f | lorsque l'adjudicateur prévoit une enchère électronique, les règles applicables à cette dernière, y compris les éléments de l'offre qui pourront être modifiés et qui seront évalués sur la base des critères d'adjudication; |
g | la date, l'heure et le lieu d'ouverture des offres, en cas d'ouverture publique des offres; |
h | toutes les autres modalités et conditions nécessaires à l'établissement des offres, en particulier la monnaie dans laquelle celles-ci doivent être présentées (en règle générale le franc suisse); |
i | les délais d'exécution des prestations. |
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 3 Définitions - Au sens de la présente loi, on entend par: |
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a | soumissionnaire: une personne physique ou morale, de droit privé ou de droit public, ou un groupe de telles personnes qui offre des prestations ou qui demande à participer à un appel d'offres public ou à se voir déléguer une tâche publique ou octroyer une concession; |
b | entreprise publique: une entreprise sur laquelle les pouvoirs publics peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent; l'influence dominante est présumée lorsqu'une entreprise est financée en majeure partie par l'État ou par d'autres entreprises publiques, que sa gestion est soumise au contrôle de l'État ou d'autres entreprises publiques ou que son organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont la majorité a été désignée par l'État ou par d'autres entreprises publiques; |
c | accords internationaux: les accords dont découlent les engagements internationaux de la Suisse en matière de marchés publics; |
d | conditions de travail: les dispositions impératives du code des obligations6 concernant le contrat de travail, les dispositions normatives contenues dans les conventions collectives et les contrats-types de travail ou, à défaut, les conditions de travail usuelles dans la région et dans la branche; |
e | dispositions relatives à la protection des travailleurs: les dispositions du droit public du travail, y compris les dispositions de la loi du 13 mars 1964 sur le travail7, les dispositions d'exécution y afférentes et les dispositions relatives à la prévention des accidents. |
b. Das Verfahren vor der Rekurskommission richtet sich nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 20. April 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das BoeB nichts anderes bestimmt (Art. 26 Abs. 1
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 26 Conditions de participation - 1 Lors de la procédure d'adjudication ainsi que lors de l'exécution du marché adjugé, l'adjudicateur garantit que les soumissionnaires et leurs sous-traitants remplissent les conditions de participation, dont en particulier le respect des exigences définies à l'art. 12, qu'ils ont payé les impôts et les cotisations sociales exigibles et qu'ils ne concluent pas d'accords illicites affectant la concurrence. |
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1 | Lors de la procédure d'adjudication ainsi que lors de l'exécution du marché adjugé, l'adjudicateur garantit que les soumissionnaires et leurs sous-traitants remplissent les conditions de participation, dont en particulier le respect des exigences définies à l'art. 12, qu'ils ont payé les impôts et les cotisations sociales exigibles et qu'ils ne concluent pas d'accords illicites affectant la concurrence. |
2 | Il peut exiger des soumissionnaires qu'ils prouvent le respect des conditions de participation au moyen notamment d'une déclaration ou de leur inscription sur une liste. |
3 | Il indique dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres quelles preuves doivent être remises et à quel moment. |
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 26 Conditions de participation - 1 Lors de la procédure d'adjudication ainsi que lors de l'exécution du marché adjugé, l'adjudicateur garantit que les soumissionnaires et leurs sous-traitants remplissent les conditions de participation, dont en particulier le respect des exigences définies à l'art. 12, qu'ils ont payé les impôts et les cotisations sociales exigibles et qu'ils ne concluent pas d'accords illicites affectant la concurrence. |
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1 | Lors de la procédure d'adjudication ainsi que lors de l'exécution du marché adjugé, l'adjudicateur garantit que les soumissionnaires et leurs sous-traitants remplissent les conditions de participation, dont en particulier le respect des exigences définies à l'art. 12, qu'ils ont payé les impôts et les cotisations sociales exigibles et qu'ils ne concluent pas d'accords illicites affectant la concurrence. |
2 | Il peut exiger des soumissionnaires qu'ils prouvent le respect des conditions de participation au moyen notamment d'une déclaration ou de leur inscription sur une liste. |
3 | Il indique dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres quelles preuves doivent être remises et à quel moment. |
Wird eine Zuschlagsverfügung durch Publikation im SHAB eröffnet, so bestimmt sich der Beginn der Beschwerdefrist nach dem Publikationsdatum. Ein Orientierungsschreiben der Verwaltung, das einem nichtberücksichtigten Anbieter nach Eröffnung der Verfügung zugestellt wird und das lediglich auf eine Abschrift der Verfügung und das diesbezügliche Publikationsdatum verweist, vermag den Beginn des Fristenlaufs nicht hinauszuschieben (Entscheid der Rekurskommission vom 7. Juli 1997, veröffentlicht in VPB 61.78 E. 2b S. 752). Der Lauf der Beschwerdefrist begann im vorliegenden Fall demnach - entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin - nicht am Tage nach dem Eintreffen des Schreibens vom 20. Mai 2000 bei der Beschwerdeführerin, sondern am Tage nach der am 18. Mai 2000 erfolgten Publikation der angefochtenen Verfügung im SHAB (André Moser, in: Moser/Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel und Frankfurt am Main 1998, Rz. 2.42). Mit der Postaufgabe am 7. Juni 2000 ist die 20-tägige Beschwerdefrist dessen ungeachtet eingehalten.
Die Beschwerdeführerin ist als selektionierte aber beim Zuschlag nicht berücksichtigte Anbieterin zur Beschwerde legitimiert (Art. 48
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 48 - 1 A qualité pour recourir quiconque: |
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1 | A qualité pour recourir quiconque: |
a | a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire; |
b | est spécialement atteint par la décision attaquée, et |
c | a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. |
2 | A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir. |
2.a. Die Vergabebehörde hat die für die konkrete Vergabe massgeblichen Zuschlagskriterien in der Reihenfolge ihrer Bedeutung (Art. 21 Abs. 2
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 21 Procédure de gré à gré - 1 Dans la procédure de gré à gré, l'adjudicateur adjuge un marché public directement à un soumissionnaire, sans lancer d'appel d'offres. Il peut demander des offres à des fins de comparaison et procéder à des négociations. |
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1 | Dans la procédure de gré à gré, l'adjudicateur adjuge un marché public directement à un soumissionnaire, sans lancer d'appel d'offres. Il peut demander des offres à des fins de comparaison et procéder à des négociations. |
2 | L'adjudicateur peut adjuger un marché de gré à gré sans considération des valeurs seuils lorsqu'une des conditions suivantes est remplie: |
a | aucune offre ou demande de participation n'est présentée dans le cadre de la procédure ouverte, sélective ou sur invitation, aucune offre ne satisfait aux exigences essentielles de l'appel d'offres ou ne respecte les spécifications techniques ou aucun soumissionnaire ne répond aux critères d'aptitude; |
b | des indices suffisants laissent penser que toutes les offres présentées dans le cadre de la procédure ouverte, sélective ou sur invitation résultent d'un accord illicite affectant la concurrence; |
c | un seul soumissionnaire entre en considération en raison des particularités techniques ou artistiques du marché ou pour des motifs relevant de la protection de la propriété intellectuelle, et il n'existe pas de solution de rechange adéquate; |
d | en raison d'événements imprévisibles, l'urgence du marché est telle que, même en réduisant les délais, une procédure ouverte, sélective ou sur invitation ne peut être menée à bien; |
e | un changement de soumissionnaire pour des prestations destinées à remplacer, à compléter ou à accroître des prestations déjà fournies n'est pas possible pour des raisons économiques ou techniques ou entraînerait des difficultés importantes ou une augmentation substantielle des coûts; |
f | l'adjudicateur achète de nouvelles marchandises (prototypes) ou des prestations d'un nouveau genre qui ont été produites ou mises au point à sa demande dans le cadre d'un marché de recherche, d'expérimentation, d'étude ou de développement original; |
g | l'adjudicateur achète des prestations sur un marché de produits de base; |
h | l'adjudicateur peut acheter des prestations à un prix nettement inférieur aux prix usuels à la faveur d'une offre avantageuse limitée dans le temps (notamment dans le cas de liquidations); |
i | l'adjudicateur adjuge le marché complémentaire au lauréat d'un concours d'études ou d'un concours portant sur les études et la réalisation ou au lauréat d'une procédure de sélection liée à des mandats d'étude ou à des mandats portant sur les études et la réalisation; les conditions suivantes doivent être remplies: |
i1 | la procédure précédente a été organisée dans le respect des principes de la présente loi, |
i2 | les propositions de solutions ont été jugées par un jury indépendant, |
i3 | l'adjudicateur s'est réservé dans l'appel d'offres le droit d'adjuger le marché complémentaire selon une procédure de gré à gré. |
3 | Un marché du type visé à l'art. 20, al. 3, peut être adjugé de gré à gré si le recours à cette procédure revêt une grande importance: |
a | pour le maintien d'entreprises suisses importantes pour la défense nationale, ou |
b | pour la sauvegarde des intérêts publics de la Suisse. |
4 | Pour chaque marché adjugé de gré à gré en vertu de l'al. 2 ou 3, l'adjudicateur établit une documentation indiquant: |
a | les noms de l'adjudicateur et du soumissionnaire retenu; |
b | la nature et la valeur de la prestation achetée; |
c | les circonstances et conditions justifiant le recours à la procédure de gré à gré. |
5 | Il est interdit de définir un marché public de sorte que, d'entrée, un seul soumissionnaire entre en considération pour l'adjudication, en particulier en raison des particularités techniques ou artistiques du marché (al. 2, let. c) ou en cas de prestations destinées à remplacer, à compléter ou à accroître des prestations déjà fournies (al. 2, let. e). |
Transparenz gebietet, dass die Vergabebehörde die relative Wichtigkeit, die sie jedem der Kriterien beizumessen gedenkt, zum Voraus deutlich präzisiert und bekannt gibt (BGE 125 II 101; Entscheid der Rekurskommission vom 27. Juni 2000 i. S. I. [BRK 2000-005], VPB 65.10 E. 4a[76]). Könnte die Vergabebehörde nämlich die relative Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien erst nachträglich, d. h. in Kenntnis des Inhalts der eingegangenen Offerten, festsetzen, bestünde die Gefahr von Missbrauch und Manipulation von Seiten des Auftraggebers (Entscheid der BRK vom 27. Juni 2000 i.S. I. [BRK 2000-005] E. 4a[77]). Dies schliesst auch die Bekanntgabe allfälliger Unterkriterien sowie der Beurteilungsmatrix an die Anbieter ein, soweit solche zusätzlichen Hilfsmittel im konkreten Fall zur Anwendung gelangen (Entscheid der BRK vom 3. September 1999, veröffentlicht in VPB 64.30 E. 3a S. 423 f.; Peter Gauch / Hubert Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes, Freiburg 1999, Rz. 11.2). Die erfolgte Festsetzung der massgeblichen Beurteilungskriterien und Unterkriterien für die Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes ist bei der Zuschlagserteilung für die Vergabestelle und die Anbieter verbindlich und schränkt in
diesem Sinne das der Vergabestelle zustehende Ermessen bei der Bestimmung des auszuwählenden Angebotes ein (Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 467; Gauch/Stöckli, a.a.O., Rz. 11.4).
b. Im vorliegenden Fall wurden die im SHAB vom 15. November 1999 publizierten Zuschlagskriterien «Vollständigkeit der Angebotsunterlagen», «Präsentation», «Lösungsansätze zu den Projektrisiken» sowie «Preis» in den Angebotsunterlagen um das (an dritter Stelle platzierte) Zuschlagskriterium «Aufgabenbezogene Organisationsstruktur des Anbieters» ergänzt. Zudem wurde das an letzter Stelle stehende Zuschlagskriterium «Preis» nunmehr in «Preis/Leistungsverhältnis» umbenannt. Da diese Änderung der Zuschlagskriterien den selektionierten Offerenten jedoch noch vor der Angebotseinreichung mitgeteilt wurde, sie mithin ihre Angebote im Hinblick auf diese (geänderten) Zuschlagskriterien einreichen konnten, dürfte hierin noch kein Verstoss gegen die Gebote der Transparenz bzw. der Gleichbehandlung liegen.
In der von der B. AG erstellten Angebotsauswertung vom 27. April 2000 wurden nunmehr die Kriterien 1 bis 4 der in den Angebotsunterlagen bekannt gegebenen fünf Zuschlagskriterien je zu einem Viertel gewichtet. Dadurch wurde eine relative Gewichtung vorgenommen, welche den Offerenten nicht vorgängig bekannt gegeben wurde. Auch die gleich starke Gewichtung der erwähnten Zuschlagskriterien stellt eine relative Gewichtung dar, welche hätte offen gelegt werden müssen. Nur so kann der Gefahr von Missbrauch und Manipulation seitens des Auftraggebers wirksam begegnet werden. Insofern verstösst die Vergabebehörde gegen den Sinn von Art. 21 Abs. 2
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 21 Procédure de gré à gré - 1 Dans la procédure de gré à gré, l'adjudicateur adjuge un marché public directement à un soumissionnaire, sans lancer d'appel d'offres. Il peut demander des offres à des fins de comparaison et procéder à des négociations. |
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1 | Dans la procédure de gré à gré, l'adjudicateur adjuge un marché public directement à un soumissionnaire, sans lancer d'appel d'offres. Il peut demander des offres à des fins de comparaison et procéder à des négociations. |
2 | L'adjudicateur peut adjuger un marché de gré à gré sans considération des valeurs seuils lorsqu'une des conditions suivantes est remplie: |
a | aucune offre ou demande de participation n'est présentée dans le cadre de la procédure ouverte, sélective ou sur invitation, aucune offre ne satisfait aux exigences essentielles de l'appel d'offres ou ne respecte les spécifications techniques ou aucun soumissionnaire ne répond aux critères d'aptitude; |
b | des indices suffisants laissent penser que toutes les offres présentées dans le cadre de la procédure ouverte, sélective ou sur invitation résultent d'un accord illicite affectant la concurrence; |
c | un seul soumissionnaire entre en considération en raison des particularités techniques ou artistiques du marché ou pour des motifs relevant de la protection de la propriété intellectuelle, et il n'existe pas de solution de rechange adéquate; |
d | en raison d'événements imprévisibles, l'urgence du marché est telle que, même en réduisant les délais, une procédure ouverte, sélective ou sur invitation ne peut être menée à bien; |
e | un changement de soumissionnaire pour des prestations destinées à remplacer, à compléter ou à accroître des prestations déjà fournies n'est pas possible pour des raisons économiques ou techniques ou entraînerait des difficultés importantes ou une augmentation substantielle des coûts; |
f | l'adjudicateur achète de nouvelles marchandises (prototypes) ou des prestations d'un nouveau genre qui ont été produites ou mises au point à sa demande dans le cadre d'un marché de recherche, d'expérimentation, d'étude ou de développement original; |
g | l'adjudicateur achète des prestations sur un marché de produits de base; |
h | l'adjudicateur peut acheter des prestations à un prix nettement inférieur aux prix usuels à la faveur d'une offre avantageuse limitée dans le temps (notamment dans le cas de liquidations); |
i | l'adjudicateur adjuge le marché complémentaire au lauréat d'un concours d'études ou d'un concours portant sur les études et la réalisation ou au lauréat d'une procédure de sélection liée à des mandats d'étude ou à des mandats portant sur les études et la réalisation; les conditions suivantes doivent être remplies: |
i1 | la procédure précédente a été organisée dans le respect des principes de la présente loi, |
i2 | les propositions de solutions ont été jugées par un jury indépendant, |
i3 | l'adjudicateur s'est réservé dans l'appel d'offres le droit d'adjuger le marché complémentaire selon une procédure de gré à gré. |
3 | Un marché du type visé à l'art. 20, al. 3, peut être adjugé de gré à gré si le recours à cette procédure revêt une grande importance: |
a | pour le maintien d'entreprises suisses importantes pour la défense nationale, ou |
b | pour la sauvegarde des intérêts publics de la Suisse. |
4 | Pour chaque marché adjugé de gré à gré en vertu de l'al. 2 ou 3, l'adjudicateur établit une documentation indiquant: |
a | les noms de l'adjudicateur et du soumissionnaire retenu; |
b | la nature et la valeur de la prestation achetée; |
c | les circonstances et conditions justifiant le recours à la procédure de gré à gré. |
5 | Il est interdit de définir un marché public de sorte que, d'entrée, un seul soumissionnaire entre en considération pour l'adjudication, en particulier en raison des particularités techniques ou artistiques du marché (al. 2, let. c) ou en cas de prestations destinées à remplacer, à compléter ou à accroître des prestations déjà fournies (al. 2, let. e). |
3. Wie die Vergabebehörde in ihren Stellungnahmen vom 20. respektive 30. Juni 2000 einräumt, ist zudem nicht leicht ersichtlich, wie das Zuschlagskriterium «Preis/Leistungsverhältnis» bewertet wurde. Es sei eine Gegenüberstellung ohne konkrete prozentuale Gewichtung in der Art vorgenommen worden, dass man zuerst die ersten vier Zuschlagskriterien bewertet und nach dieser Beurteilung dann das fünfte Kriterium herangezogen habe. Gemäss den Ausführungen der Vergabebehörde vom 30. Juni 2000 entsteht durch diese Vorgehensweise der Eindruck, dass das Kriterium «Preis/Leistungsverhältnis» das gleiche Gewicht erhalte, wie die ersten vier Kriterien zusammen.
Die Bezeichnung des fünften Zuschlagskriteriums mit «Preis-/Leistungsverhältnis» ist unzutreffend. Die Ermittlung des Preis-/Leistungsverhältnisses ist ja gerade Sinn und Zweck des ganzen Vergabeverfahrens, mithin der Würdigung aller Zuschlagskriterien. Vielmehr wird hier das Ergebnis der Würdigung der ersten vier Zuschlagskriterien, welche Auskunft über die «Leistungsverhältnisse» oder, mit den Worten der Vergabebehörde, das «Leistungspotential» der einzelnen Offerenten gibt, dem Zuschlagskriterium «Preis» gegenübergestellt. Durch eine solche Vorgehensweise kommt dem letzten Zuschlagskriterium in der Tat dasselbe Gewicht wie der Gesamtheit der übrigen Zuschlagskriterien zu. Auch darin liegt ein Verstoss gegen Art. 21 Abs. 2
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 21 Procédure de gré à gré - 1 Dans la procédure de gré à gré, l'adjudicateur adjuge un marché public directement à un soumissionnaire, sans lancer d'appel d'offres. Il peut demander des offres à des fins de comparaison et procéder à des négociations. |
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1 | Dans la procédure de gré à gré, l'adjudicateur adjuge un marché public directement à un soumissionnaire, sans lancer d'appel d'offres. Il peut demander des offres à des fins de comparaison et procéder à des négociations. |
2 | L'adjudicateur peut adjuger un marché de gré à gré sans considération des valeurs seuils lorsqu'une des conditions suivantes est remplie: |
a | aucune offre ou demande de participation n'est présentée dans le cadre de la procédure ouverte, sélective ou sur invitation, aucune offre ne satisfait aux exigences essentielles de l'appel d'offres ou ne respecte les spécifications techniques ou aucun soumissionnaire ne répond aux critères d'aptitude; |
b | des indices suffisants laissent penser que toutes les offres présentées dans le cadre de la procédure ouverte, sélective ou sur invitation résultent d'un accord illicite affectant la concurrence; |
c | un seul soumissionnaire entre en considération en raison des particularités techniques ou artistiques du marché ou pour des motifs relevant de la protection de la propriété intellectuelle, et il n'existe pas de solution de rechange adéquate; |
d | en raison d'événements imprévisibles, l'urgence du marché est telle que, même en réduisant les délais, une procédure ouverte, sélective ou sur invitation ne peut être menée à bien; |
e | un changement de soumissionnaire pour des prestations destinées à remplacer, à compléter ou à accroître des prestations déjà fournies n'est pas possible pour des raisons économiques ou techniques ou entraînerait des difficultés importantes ou une augmentation substantielle des coûts; |
f | l'adjudicateur achète de nouvelles marchandises (prototypes) ou des prestations d'un nouveau genre qui ont été produites ou mises au point à sa demande dans le cadre d'un marché de recherche, d'expérimentation, d'étude ou de développement original; |
g | l'adjudicateur achète des prestations sur un marché de produits de base; |
h | l'adjudicateur peut acheter des prestations à un prix nettement inférieur aux prix usuels à la faveur d'une offre avantageuse limitée dans le temps (notamment dans le cas de liquidations); |
i | l'adjudicateur adjuge le marché complémentaire au lauréat d'un concours d'études ou d'un concours portant sur les études et la réalisation ou au lauréat d'une procédure de sélection liée à des mandats d'étude ou à des mandats portant sur les études et la réalisation; les conditions suivantes doivent être remplies: |
i1 | la procédure précédente a été organisée dans le respect des principes de la présente loi, |
i2 | les propositions de solutions ont été jugées par un jury indépendant, |
i3 | l'adjudicateur s'est réservé dans l'appel d'offres le droit d'adjuger le marché complémentaire selon une procédure de gré à gré. |
3 | Un marché du type visé à l'art. 20, al. 3, peut être adjugé de gré à gré si le recours à cette procédure revêt une grande importance: |
a | pour le maintien d'entreprises suisses importantes pour la défense nationale, ou |
b | pour la sauvegarde des intérêts publics de la Suisse. |
4 | Pour chaque marché adjugé de gré à gré en vertu de l'al. 2 ou 3, l'adjudicateur établit une documentation indiquant: |
a | les noms de l'adjudicateur et du soumissionnaire retenu; |
b | la nature et la valeur de la prestation achetée; |
c | les circonstances et conditions justifiant le recours à la procédure de gré à gré. |
5 | Il est interdit de définir un marché public de sorte que, d'entrée, un seul soumissionnaire entre en considération pour l'adjudication, en particulier en raison des particularités techniques ou artistiques du marché (al. 2, let. c) ou en cas de prestations destinées à remplacer, à compléter ou à accroître des prestations déjà fournies (al. 2, let. e). |
Zudem wird hiermit wiederum eine relative Gewichtung vorgenommen, welche den Offerenten nicht vorgängig bekannt gegeben wurde, und somit das Transparenzgebot verletzt. Der Einwand der Vergabebehörde, dass hier bloss eine «Gegenüberstellung ohne prozentuale Gewichtung» vorgenommen worden sei, ist nicht beachtlich. Entscheidend ist, dass durch die Darstellung des Angebotspreises in Abhängigkeit vom Leistungspotential eine relative Gewichtung eingeführt wurde. Ob diese in numerischer (durch eine prozentuale Gewichtung) oder, wie im vorliegenden Fall, graphischer Weise erfolgt ist, spielt keine Rolle.
4. Die ETHZ bringt schliesslich vor, selbst wenn sämtliche von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Rügen begründet wären, würde dies nicht zu einem anderen Zuschlag führen. Ob die von der Vergabebehörde vorgenommene relative Gewichtung im vorliegenden Fall einen Einfluss auf den Vergabeentscheid gehabt hat, kann indes offen gelassen werden. Denn die Pflicht zur vorgängigen Bekanntgabe aller für den Zuschlagsentscheid massgebenden Gesichtspunkte ist formeller Natur; der angefochtene Entscheid ist bei Verletzung vorgenannter Regel auch dann aufzuheben, wenn eine Kausalbeziehung zwischen Verfahrensfehler und Zuschlagserteilung fehlt bzw. nicht dargetan ist (Entscheid der BRK vom 27. Juni 2000 i.S. I. [BRK 2000-005] E. 4c[78]). Entsprechend kann auch offen gelassen werden, wie es sich mit den übrigen Rügen der Beschwerdeführerin verhält. In Gutheissung der Beschwerde ist der angefochtene Zuschlagsentscheid der ETHZ vom 11. Mai 2000 demnach aufzuheben.
5.a. Gemäss Art. 32 Abs. 1
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 32 Lots et prestations partielles - 1 Le soumissionnaire doit remettre une offre globale pour l'objet du marché. |
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1 | Le soumissionnaire doit remettre une offre globale pour l'objet du marché. |
2 | L'adjudicateur peut diviser l'objet du marché en plusieurs lots et adjuger ceux-ci à un ou plusieurs soumissionnaires. |
3 | Lorsque l'adjudicateur a constitué des lots, les soumissionnaires peuvent présenter une offre pour plusieurs lots, à moins que l'adjudicateur n'ait prévu d'autres modalités dans l'appel d'offres. Il peut limiter le nombre de lots pouvant être adjugés à un même soumissionnaire. |
4 | L'adjudicateur qui se réserve le droit d'exiger des soumissionnaires une collaboration avec des tiers doit l'indiquer dans l'appel d'offres. |
5 | Il peut se réserver, dans l'appel d'offres, le droit d'adjuger des prestations partielles. |
b. Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen, welche es der Rekurskommission ermöglichen würden, einen Entscheid in der Sache selbst zu treffen, nicht erfüllt. Insbesondere ist der Sachverhalt insofern nicht vollständig erstellt, als die Bewertung der Offerten mittels einer relativen Gewichtung durchgeführt wurde, welche den Offerenten nicht vorgängig bekanntgegeben worden ist. Deshalb kann nicht auf diese Bewertung zurückgegriffen werden. Somit müsste die Rekurskommission - um einen Entscheid in der Sache selbst fällen zu können - die von der Vergabebehörde vorgenommene Bewertung der Angebote durch eine eigene Beurteilung ersetzen, was jedoch nicht ihre Aufgabe ist. Ein reformatorischer Entscheid ist somit nicht möglich.
c. Die Wahl des weiteren Vorgehens nach Aufhebung der angefochtenen Zuschlagsverfügung steht in erster Linie der Vergabebehörde zu. Falls die ETHZ am laufenden Submissionsverfahren festhalten sollte und - wohl zu Recht - die Voraussetzungen für einen Abbruch oder eine vollständige Wiederholung des Verfahrens nicht als gegeben erachten sollte, hat sie Folgendes zu beachten: Das Beschaffungsgeschäft ist nur insoweit zu wiederholen, als dieses noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist, mithin ohne die Ausschreibung und den Entscheid über die Auswahl der Teilnehmerinnen. Dabei sind in das nochmals aufzurollende Submissionsverfahren nur die Beschwerdeführerin und die berücksichtigte Anbieterin einzubeziehen, da die anderen Teilnehmerinnen der in Frage stehenden Submission den erfolgten Zuschlag nicht angefochten und sich mit ihm abgefunden haben (vgl. Entscheid der Rekurskommission vom 29. April 1998, veröffentlicht in
VPB 62.80 E. 3c). Mit der nochmaligen Aufforderung zur Offerteinreichung hat die Vergabebehörde der Beschwerdeführerin sowie der berücksichtigten Anbieterin mitzuteilen, welche Gewichtung die einzelnen Zuschlagskriterien sowie deren Unterkriterien erfahren werden.
[76]74 Oben S. 124.
[77]75 Oben S. 124.
[78]76 Oben S. 125.
Dokumente der BRK