2017-2-B-3.2 - 2016-04-13 - Droit et politique de la concurrence en pratique (DPC; COMCO) - Urteil vom 13. April 2016 ? Verfügung des Vizepräsidenten der Wettbewerbskommission vom 8. August 2014 Urteil vom 13. April...

2017/2

B3

2.

338

Urteil vom 13. April 2016 Verfügung des Vizepräsidenten der Wettbewerbskommission vom 8. August 2014

Urteil vom 13. April 2016 X. AG, vertreten durch [...] Beschwerdeführerin, gegen Y. AG, vertreten durch [...], Beschwerdegegnerin, Wettbewerbskommission WEKO, Vorinstanz. Gegenstand: Verfügung des Vizepräsidenten der Wettbewerbskommission vom 8. August 2014.

für den Verkauf von Neufahrzeugen auszutauschen; und 3) keine anderen preisrelevanten Informationen mit ihren Konkurrenten im Rahmen der [...] oder ausserhalb der [...] zum Zweck der Koordination des Wettbewerbsverhaltens auszutauschen.'

Sachverhalt:

2. Die Y. wird sämtliche Vereinbarungen der einvernehmlichen Regelung vom 16. April 2014 innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft dieser Verfügung vollständig umsetzen.

A.

Am 3. April 2013 reichte die Y. AG (Beschwerdegegnerin) beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (Sekretariat) eine Selbstanzeige ein, welche sie am 4., 18. und 25. April 2013 durch Protokollaussagen und Beweismittel ergänzte. Diese sog. Bonusmeldung bezog sich auf mutmassliche Wettbewerbsabreden zwischen der Beschwerdegegnerin, der X. AG (Beschwerdeführerin), sowie drei weiteren Unternehmen über eine gemeinsame Rabattpolitik, insbesondere betreffend Preisnachlässe und Ablieferungspauschalen für Neufahrzeuge [...].

B.

Am 22. Mai 2013 eröffnete das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der Wettbewerbskommission (Vorinstanz) eine kartellgesetzliche Untersuchung [...] gegen alle oben erwähnten Gesellschaften.

Zwischen dem 11. Juni und dem 2. Juli 2013 wurden diese vom Sekretariat vernommen, wobei ihnen jeweils ein Vorschlag für eine einvernehmliche Regelung unterbreitet wurde.

C.

Mit Schreiben vom 8. Oktober 2013 präsentierte das Sekretariat den Verfahrensparteien sein vorläufiges Beweisergebnis und gab ihnen Gelegenheit zur Akteneinsicht.

Gleichzeitig schlug es ihnen nochmals eine einvernehmliche Regelung vor. Eine solche kam in der Folge allein zwischen dem Sekretariat und der Beschwerdegegnerin zustande. Sie datiert vom 16. April 2014. Ein Vizepräsident der Wettbewerbskommission genehmigte sie mit Verfügung vom 8. August 2014. Kopien dieser Verfügung wurden am 18. August 2014 den übrigen Parteien der Untersuchung zugeschickt. Das Dispositiv lautet wie folgt: ,,1. Die nachfolgende von der Y. AG mit dem Sekretariat der Wettbewerbskommission vereinbarte einvernehmliche Regelung vom 16. April 2014 wird genehmigt: 'Die Y._______ verpflichtet sich: 1) die Vereinbarungen des 'Projekt [...]' über die Festsetzung von Preisnachlässen und Ablieferungspauschalen für den Verkauf von Neufahrzeugen [...] nicht anzuwenden und keine 'Stammtische' im Rahmen der Vereinigung [...] oder ausserhalb dieser durchzuführen, mit dem Ziel gemeinsame Konditionenlisten zu erläutern und deren Einhaltung durch Mitglieder und Nicht-Mitglieder des [...] sicherzustellen; 2) mit ihren Konkurrenten im Rahmen der [...] oder ausserhalb der [...] keine Informationen über künftige Preisnachlässe und Ablieferungspauschalen

3. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF [...]

werden der Y. AG auferlegt.

4. [Eröffnung] 5. [Zustellung]."

In der Begründung der Verfügung vom 8. August 2014 wird ausserdem festgehalten, die Y. erfülle die Bedingungen des vollständigen Sanktionserlasses. So habe die Y.

als erstes Unternehmen eine Selbstanzeige eingereicht, und sie habe diese mit ausführlichen Aussagen und Beweismitteln ergänzt. Die gelieferten Informationen und Beweismittel hätten die Eröffnung einer Untersuchung ermöglicht. Es bestünden keine Hinweise auf eine anstiftende oder führende Rolle der Y. beim untersuchten Wettbewerbsverstoss. Die von den anderen Verfahrensparteien geltend gemachten hohen Marktanteile und eine allfällige Preisführerschaft der Y. könnten nicht ohne Weiteres mit einer führenden Rolle bei einem Wettbewerbsverstoss gleichgesetzt werden. Ferner habe die Y. ihre Beteiligung an der von ihr angezeigten Absprache spätestens zum Zeitpunkt der Selbstanzeige eingestellt.

D.

Mit Eingabe vom 18. September 2014 focht die Beschwerdeführerin die Genehmigungsverfügung vom 8. August 2014 beim Bundesverwaltungsgericht an. Sie beantragt Folgendes: 1. Es sei die Verfügung der Vorinstanz vom 8. August 2014 in Rechtssache [...] betreffend die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung mit Y. AG aufzuheben.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen einschliesslich Mehrwertsteuer zu Lasten der Vorinstanz.

3. Es seien die Akten der Vorinstanz in Sachen [...] für das vorliegende Beschwerdeverfahren beizuziehen.

Zusammenfassend begründet die Beschwerdeführerin ihre Anträge wie folgt: Als Verfahrenspartei, aber auch unter den für Dritte geltenden Voraussetzungen, sei sie zur Beschwerde legitimiert. Die Vorinstanz habe die angefochtene Verfügung zu Unrecht nur der Beschwerdegegnerin formell eröffnet. Den Entscheid über die Genehmigung der einvernehmlichen Regelung habe die Wettbewerbskommission unzulässigerweise an einen Vizepräsidenten delegiert. Daher sei dessen Verfügung vom 8. August 2014 nicht bloss anfechtbar, sondern nichtig. Insbe-

2017/2

sondere könne vorliegend nicht von einem Fall ,,untergeordneter Bedeutung" gesprochen werden, da mit der Verfügung des Vizepräsidenten zum ersten Mal eine Untersuchung gegenüber einer potentiellen Kronzeugin mit einer ,,Teilverfügung" vorab abgeschlossen werden solle.

Ausserdem habe die Vorinstanz den Untersuchungsgrundsatz sowie das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt und das materielle Kartellrecht falsch angewendet.

E.

In ihrer Beschwerdeantwort vom 27. November 2014 beantragte die Beschwerdegegnerin, auf die Beschwerde sei (mangels Legitimation) nicht einzutreten, eventualiter sei sie vollumfänglich abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin.

Mit Vernehmlassung vom 12. Januar 2015 beantragte auch die Vorinstanz, auf die Beschwerde sei (mangels Legitimation) nicht einzutreten; eventualiter sei sie abzuweisen, beides unter Kostenfolgen. Vorinstanz und Beschwerdegegnerin widersprechen der Auffassung der Beschwerdeführerin, die Verfügung vom 8. August 2014 sei nichtig.

Die Beschwerdeführerin bekräftigte ihre Anträge mit Replik vom 16. April 2015. Ebenso hielten die Beschwerdegegnerin mit Duplik vom 20. Mai 2015 und die Vorinstanz mit Duplik vom 5. Juni 2015 an ihren Rechtsbegehren fest.

F.

Auf die entscheidwesentlichen Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1.

Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Beschwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 m.H.).

Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Formal liegt eine solche zwar vor, doch fragt sich, ob sie rechtswirksam ist.

Für das kartellgesetzliche Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt das VwVG, soweit das Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) nicht davon abweicht (Art. 39 KG).

2.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe die angefochtene Verfügung zu Unrecht nur der Beschwerdegegnerin formell eröffnet. Den Entscheid über die Genehmigung der einvernehmlichen Regelung
habe die Wettbewerbskommission unzulässigerweise an einen Vizepräsidenten delegiert. Daher sei dessen Verfügung vom 8. August 2014 nicht bloss anfechtbar, sondern nichtig.

3.

339

Die Nichtigkeit einer Verfügung muss von Amtes wegen beachtet werden; sie kann von jedermann jederzeit geltend gemacht werden (vgl. etwa BGE 140 III 651 E. 3, 139 II 243 E. 11.2 ff., 137 III 217 E. 2.4.3 und 127 II 32 E. 3; Urteile des BVGer A-173/2015 vom 8. Juni 2015 E. 1.3.1, B-672/2014 vom 3. März 2015 E. 3.1, A-2654/2014 vom 5. Februar 2015 E. 2.3 und B-2343/2013 vom 4. Juni 2014 E. 1.1; ULRICH HÄFELIN / GEORG MÜLLER / FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A., 2016, N. 1096).

Nichtig ist eine Verfügung nur ausnahmsweise, nämlich dann, wenn sie an einem besonders schweren, offensichtlichen oder zumindest leicht erkennbaren Mangel leidet und die Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährden würde. Als Nichtigkeitsgründe fallen nach der Praxis hauptsächlich die funktionelle und die sachliche Unzuständigkeit einer Behörde sowie schwerwiegende Verfahrensfehler in Betracht (BGE 139 II 243 E. 11.2, 138 II 501 E. 3.1 und 137 I 273 E. 3.1; Urteil des BGer 2C_657/2014 vom 12. November 2014 E. 2.2).

Sollte sich die strittige Verfügung vom 8. August 2014 als nichtig erweisen, wäre mangels eines Anfechtungsobjekts auf die Beschwerde nicht einzutreten (BGE 132 II 342 E. 2.3; vgl. Urteile des BVGer B-672/2014 vom 3.

März 2015 E. 3.1 und A-2654/2014 vom 5. Februar 2015 E. 2.3); rechtlich gälte die Verfügung als inexistent (vgl.

PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., 2014, § 31 N. 14).

Anlässlich des Beschwerdeverfahrens wäre die Nichtigkeit im Urteilsdispositiv festzustellen (BGE 132 II 342 E.

2.2 f.; Urteil des BVGer A-2654/2014 vom 5. Februar 2015 E. 2.3).

4.

4.1 Als einen Nichtigkeitsgrund nennt die Beschwerdeführerin die ihrer Meinung nach mangelhafte Eröffnung der Verfügung vom 8. August 2014. Sie hält fest, zufolge Art. 34 Abs. 1 VwVG hätte die Verfügung gegenüber sämtlichen Parteien der vorinstanzlichen Untersuchung formell eröffnet werden müssen.

4.2 Darauf entgegnet die Vorinstanz, da der Beschwerdeführerin die Beschwerdelegitimation gemäss Art. 48 VwVG fehle, sei ihr die angefochtene Verfügung nicht eröffnet, aber (immerhin) in Kopie zur Kenntnisnahme zugestellt worden. Mangelhafte Eröffnung führe auch nicht automatisch zur Nichtigkeit der Verfügung. Art. 38 VwVG bestimme vielmehr, dass einer Partei aus mangelhafter
Eröffnung kein Nachteil erwachsen dürfe. Selbst wenn die Eröffnung der angefochtenen Verfügung mangelhaft gewesen wäre, wie die Beschwerdeführerin unzutreffenderweise behaupte (weil eine Zustellung gar nicht erforderlich gewesen sei), wäre der Beschwerdeführerin aufgrund des angeblichen Formfehlers kein Nachteil entstanden.

Somit bestünde auch unter der Annahme des Zustellungserfordernisses kein (krasser) Verfahrensfehler, der zur Nichtigkeit der Verfügung führen würde.

4.3 Die Beschwerdegegnerin bringt vor, die angefochtene Verfügung sei eine Teilverfügung, mit der das Untersuchungsverfahren gegenüber einer Partei, nämlich der Beschwerdegegnerin, abgeschlossen werde. Sie regle nur Rechte und Pflichten der Beschwerdegegnerin, nicht aber der Beschwerdeführerin, die nicht materielle Verfügungsadressatin sei. Ausserdem sei die Beschwerdeführerin mangels Beschwer nicht beschwerdelegitimiert. Daher

2017/2

sei die angefochtene Verfügung der Beschwerdeführerin zu Recht nicht im Sinne von Art. 34 Abs. 1 VwVG eröffnet, sondern bloss mitgeteilt worden. Im Übrigen sei die angefochtene Verfügung der Beschwerdeführerin unbestrittenermassen schriftlich zugestellt worden, sodass sie Beschwerde dagegen habe einreichen können. Ein allfälliger (tatsächlich aber nicht bestehender) Mangel in der Eröffnung wäre damit jedenfalls geheilt.

4.4 Nach Art. 34 Abs. 1 VwVG eröffnet die Behörde Verfügungen den Parteien schriftlich. Gemäss Art. 38 VwVG darf diesen aus mangelhafter Eröffnung kein Nachteil erwachsen. Mangelhafte Eröffnung führt aber nicht zwingend zur Nichtigkeit der Verfügung; grundsätzlich genügt es, wenn der Zweck der Eröffnungsvorschriften erreicht wird (vgl. Urteil des BGer 2C_657/2014 vom 12. November 2014 E. 2.4).

Die Beschwerdeführerin war nicht Adressatin der angefochtenen Verfügung, und es ist umstritten, ob ihr Parteistellung im Sinne von Art. 34 Abs. 1 sowie Art. 38 VwVG zukommt. Allerdings wurde ihr am 18. August 2014 eine Kopie der Verfügung des Vizepräsidenten der Wettbewerbskommission vom 8. August 2014 zugeschickt. Auch wenn die Eröffnung dieser Verfügung fehlerhaft gewesen sein sollte, hätte sie deswegen keinen Nachteil erlitten.

Wie das Bundesgericht in seinem Urteil 2C_657/2014 vom 12. November 2014 (E. 2.4.2) erwog, wäre es der Rechtssicherheit abträglich, wenn stets Nichtigkeit angenommen würde, sobald sich herausstellt, dass eine Drittperson (auch) Parteistellung gehabt hätte, beim Erlass der Verfügung aber nicht begrüsst wurde.

Vorliegend wurde die Beschwerdeführerin - offensichtlich noch innerhalb der gegenüber der Adressatin laufenden Beschwerdefrist - mit einer Kopie der Verfügung vom 8. August 2014 bedient. Umso weniger drängt es sich auf, diese Verfügung infolge eines Zustellungsmangels als nichtig zu taxieren.

5.

Als weiteren Nichtigkeitsgrund macht die Beschwerdeführerin sinngemäss geltend, die strittige Verfügung sei nicht von der Wettbewerbskommission, sondern unzulässigerweise - auch in Verletzung der Delegationsnorm von einem ihrer Vizepräsidenten erlassen worden.

5.1 Gemäss Art. 30 Abs. 1 KG entscheidet die Wettbewerbskommission auf Antrag des Sekretariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung. In der
angefochtenen Verfügung führte die Vorinstanz aus, sie habe am 14. Juli 2014 auf Antrag des Sekretariats entschieden, A. als Mitglied des Präsidiums gemäss Art. 19 Abs. 1 KG zu ermächtigen, über den Antrag des Sekretariats gegen die Y. AG nach Art. 30 Abs. 1 KG zu entscheiden.

5.2 Nach Art. 19 Abs. 1 Satz 3 KG kann die Wettbewerbskommission ein Mitglied des Präsidiums im Einzelfall ermächtigen, dringliche Fälle oder Fälle untergeordneter Bedeutung direkt zu erledigen. Unter Bezugnahme auf Art. 19 Abs. 1 KG hielt der zum Zeitpunkt der fraglichen Delegation (14. Juli 2014) gültige Art. 7 Abs. 3 des Geschäftsreglements der Wettbewerbskommission vom

340

1. Juli 1996 (GR-WEKO, AS 1996 2870) fest, die Kommission könne im Einzelfall ihren Präsidenten ermächtigen, dringliche Fälle oder Fälle untergeordneter Bedeutung direkt zu erledigen. Von einem Vizepräsidenten oder einem Präsidiumsmitglied spricht diese Bestimmung nicht.

5.3 Zur Begründung ihrer Auffassung legt die Beschwerdeführerin dar, die Vorinstanz erachte die angefochtene Verfügung als ,,Teilverfügung" in einem Verfahren untergeordneter Bedeutung, ohne Präjudiz für Fälle von ,,grösserer Bedeutung". Die Beschwerdeführerin selber hält den Vizepräsidenten der Wettbewerbskommission indessen für funktionell unzuständig. Sie argumentiert, eine Delegation sei entgegen dem Wortlaut von Art. 19 Abs. 1 KG nur an den Präsidenten, nicht jedoch an den Vizepräsidenten zulässig. Hinzu komme, dass nicht von einem Fall untergeordneter Bedeutung im Sinne von Art. 19 Abs. 1 KG gesprochen werden könne, denn die Vorinstanz wolle zum bisher ersten Mal das Verfahren gegenüber einer potentiellen Kronzeugin vorab abschliessen. Dieser Entscheid sei von grundlegender Bedeutung und hätte vom Gesamtgremium der Wettbewerbskommission gefällt werden müssen. Da der Vizepräsident der Vorinstanz somit von Bundesrechts wegen nicht über die Kompetenz zur direkten Entscheidung in Fällen untergeordneter Bedeutung verfüge, sei die angefochtene Verfügung nichtig.

5.4 Die Vorinstanz erwidert, Art. 7 Abs. 3 Satz 1 GRWEKO habe seit der Teilrevision vom 15. Dezember 2008 zwar effektiv nur eine Delegation an den Präsidenten vorgesehen, doch sei diese Inkonsistenz im Verhältnis zu Art. 19 Abs. 1 KG ein redaktioneller Fehler. Von untergeordneter Bedeutung sei der Fall, weil die Beschwerdegegnerin den Sachverhalt nicht bestritten habe, weil deren künftig gesetzeskonformes Verhalten durch die einvernehmliche Regelung bestimmt werde und weil keine Sanktion zu verhängen sei.

5.5 Die Beschwerdegegnerin erklärt, die Vorinstanz habe allgemeine Entscheidungsgewalt und ihren Vizepräsidenten jedenfalls gesetzeskonform ermächtigt. Inhaltlich handle es sich um einen Fall von untergeordneter Bedeutung, da das Anfechtungsobjekt eine Teilverfügung sei, mit der das Verfahren gegenüber der Beschwerdegegnerin gestützt auf eine einvernehmliche Regelung abgeschlossen werde, ohne dass eine materielle Beurteilung in der Sache erfolge und ohne dass eine
Sanktion ausgesprochen werde.

5.6 Erachtet das Sekretariat eine Wettbewerbsbeschränkung als unzulässig, so kann es den Beteiligten eine einvernehmliche Regelung über die Art und Weise ihrer Beseitigung vorschlagen (Art. 29 Abs. 1 KG). Art. 29 Abs. 2 KG bestimmt, dass einvernehmliche Regelungen schriftlich abgefasst werden und der Genehmigung durch die Wettbewerbskommission bedürfen. Nach Art. 30 Abs. 1 KG entscheidet die Wettbewerbskommission auf Antrag des Sekretariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung.

In den Art. 18 ff . KG werden die Zuständigkeiten der Wettbewerbskommission, ihres Präsidenten und des Sekretariates geregelt. Nach Art. 18 Abs. 3 Satz 1 KG trifft die Wettbewerbskommission die Entscheide und erlässt die

2017/2

Verfügungen, die nicht ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten sind. Nicht vorgesehen ist im Gesetz eine Zuständigkeit eines Vizepräsidenten der Wettbewerbskommission, einvernehmliche Regelungen zu genehmigen. Art. 29 und 30 KG enthalten Spezialnormen über einvernehmliche Regelungen. Ihr klarer Wortlaut lässt keinen Interpretationsspielraum hinsichtlich der Zuständigkeit für den Entscheid über solche Regelungen und deren Genehmigung. Vielmehr ordnete der Gesetzgeber diese Kompetenz eindeutig der Wettbewerbskommission zu, ohne dabei eine Delegationsmöglichkeit vorzusehen (vgl. auch Art. 18 Abs. 3 Satz 1 KG, wonach die Wettbewerbskommission die Entscheide trifft und die Verfügungen erlässt, die nicht ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten sind; gleichlautend Art. 4 Abs. 1 GRWEKO). Als (End-) Entscheid in der Hauptsache liegt die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung in der Zuständigkeit der Wettbewerbskommission, nicht in derjenigen ihres Präsidenten oder eines ihrer Vizepräsidenten (vgl. BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, BSK KG, 2010, Art. 30 N. 54 ff.).

Mit der angefochtenen Verfügung beabsichtigt der betreffende Vizepräsident der Wettbewerbskommission, die Untersuchung [...] gegenüber der Selbstanzeigerin frühzeitig abzuschliessen. Das Dispositiv der angefochtenen Verfügung enthält zwar keine Bestimmung über den Abschluss der Untersuchung [...] im Verhältnis zur Beschwerdegegnerin. Aus den Erwägungen zu den Verfahrenskosten lässt sich jedoch schliessen, dass ihn die Vorinstanz durch die Genehmigungsverfügung mindestens faktisch herbeiführen möchte. So hielt sie auf S. 7 derselben fest, ,,dass der Zeitaufwand ab dem Zeitpunkt des Abschlusses der einvernehmlichen Regelung bis zum Abschluss des Verfahrens gegenüber der Y. [...] Stunden beträgt [...]." Unter Ziff. 3 des Dispositivs wurden diese Kosten der Beschwerdegegnerin auferlegt. Darüber hinaus findet sich in den Vorbemerkungen des Anhangs zur angefochtenen Verfügung, welcher die einvernehmliche Regelung wörtlich wiedergibt, folgende Passage: ,,Die vorliegende einvernehmliche Regelung im Sinne von Art. 29 [KG] erfolgt im übereinstimmenden Interesse der Beteiligten, das Verfahren [...] zu vereinfachen, zu verkürzen und - unter Vorbehalt der Genehmigung durch die Wettbewerbskommission (WEKO) - zu einem förmlichen Abschluss zu bringen."

Entsprechend erklärte die Wettbewerbskommission in Ziff. 13 ihrer Duplik vom 5. Juni 2015: ,,Mit der angefochtenen Verfügung wurde einzig die EVR vom 16. April 2014 gemäss Art. 29 Abs. 2 KG genehmigt und somit die Untersuchung gegen die Y. abgeschlossen."

Einerseits beendet die Genehmigungsverfügung die Untersuchung zwar nicht explizit auf förmliche Weise. Andererseits aber betrachtet die Vorinstanz sie mit ebendieser Verfügung im Verhältnis zur Beschwerdegegnerin doch als abgeschlossen. Materiell würde der Vizepräsident der Wettbewerbskommission damit im Verhältnis zur Beschwerdegegnerin einen End-entscheid in der Hauptsache treffen. Dazu ist er nach den oben zitierten Bestimmungen aber nicht befugt. Die Vorinstanz beruft sich zwar auf Art. 19 Abs. 1 KG und vertritt die Meinung, der hier zu beurteilende Fall sei von untergeordneter Bedeutung.

Art. 19 Abs. 1 KG lautet wie folgt:

341 ,,Die Wettbewerbskommission ist von den Verwaltungsbehörden unabhängig. Sie kann sich in Kammern mit selbständiger Entscheidungsbefugnis gliedern. Sie kann ein Mitglied des Präsidiums im Einzelfall ermächtigen, dringliche Fälle oder Fälle untergeordneter Bedeutung direkt zu erledigen."

Soll wie mit der angefochtenen Verfügung in der Hauptsache entschieden werden, kann kaum von einem Fall untergeordneter Bedeutung die Rede sein. Allein schon die neuartige Vorgehensweise, welche grundlegende (verfahrens-) rechtliche Fragen aufwirft, spricht gegen eine untergeordnete Bedeutung im Sinne von Art. 19 Abs. 1 Satz 3 KG. Diese Gesetzesbestimmung räumt dem ermächtigten Präsidiumsmitglied keine selbständige Entscheidungsbefugnis ein, und sie erlaubt eine Ermächtigung explizit nur im Einzelfall. Soweit ersichtlich, wurden einvernehmliche Regelungen bis anhin auch stets von der Wettbewerbskommission als Gesamtgremium, nicht aber von einem Präsidiumsmitglied bzw. Vizepräsidenten, beurteilt (vgl. etwa BGE 139 I 72 bzw. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 sowie das Urteil des BGer 2A.440/2005 vom 26. Juli 2006).

Laut Vorinstanz liegt ein Grund für die behauptete untergeordnete Bedeutung des Falles darin, dass ,,mit der Genehmigung der einvernehmlichen Regelung vom 16. April 2014 das zukünftige KG-konforme Verhalten der Beschwerdegegnerin geregelt wird". Für eine einvernehmliche Regelung erscheinen Bestimmungen über das künftige Verhalten nach der Formulierung des Art. 29 Abs. 1 KG (,,Beseitigung einer Wettbewerbsbeschränkung") jedoch geradezu charakteristisch (vgl. BGE 139 I 72 E.

6.2.1, publiziert im Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.

Juni 2012), weshalb das Argument der Vorinstanz ins Leere stösst. Sonst müsste praktisch jeder Fall, der zu einer einvernehmlichen Regelung führt, als untergeordnet qualifiziert werden. Damit aber würde die Kategorisierung auch noch mittels eines formalen statt eines inhaltlichen Kriteriums vorgenommen. Ähnliches gilt für den Umstand, dass ein Sachverhalt nicht bestritten wird, denn daraus lässt sich nicht einfach eine geringere Bedeutung herleiten. Ebensowenig erlaubt der Verzicht auf eine Sanktion eine derartige Schlussfolgerung, zumal dieser wiederum wegen des Verhaltens einer Partei (Bonusmeldung) und nicht unbedingt wegen der Tragweite der Angelegenheit erfolgt. Im Übrigen eignet sich das Geständnis der Beschwerdegegnerin nicht als Indiz für die Bedeutung des Falles, denn diese kann bezüglich der einzelnen Verfahrensparteien nicht unterschiedlich sein. Bezeichnenderweise wurde in der angefochtenen Verfügung auch nicht dargelegt, weshalb die
Sache eine solche von untergeordneter Bedeutung im Sinne von Art. 19 Abs. 1 KG sein könnte.

5.7 Gegenstand einer einvernehmlichen Regelung bildet gemäss Art. 29 Abs. 1 KG die Art und Weise der Beseitigung einer Wettbewerbsbeschränkung. Eine solche Regelung ist zukunftsgerichtet (vgl. BGE 139 I 72, nicht publizierte E. 6.2.1 m.H., publiziert im Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012; TAGMANN/ZIRLICK, Art. 49a N. 176 ff.; MICHAEL TSCHUDIN, Die verhandelte Strafe, einvernehmliche Regelung neben kartellrechtlicher Sanktion, AJP 7/2013 1017 ff., 1018). Die angefochtene Verfügung aber beinhaltet zwei Komponenten, einer-

2017/2

seits eine zukünftige Regelung, andererseits den frühzeitigen Abschluss der Untersuchung gegenüber einer Partei.

Nach Art. 8 Abs. 1 der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG, SR 251.5) erlässt die Wettbewerbskommission einem Unternehmen die Sanktion vollständig, wenn es seine Beteiligung an einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG anzeigt und als erstes entweder Informationen liefert, welche die Eröffnung eines Verfahrens nach Art. 27 KG ermöglichen oder Beweismittel vorlegt, welche die Feststellung eines entsprechenden Wettbewerbsverstosses erlauben. Gemäss Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG erlässt die Wettbewerbskommission die Sanktion nur, wenn das betreffende Unternehmen kein anderes zur Teilnahme am Wettbewerbsverstoss gezwungen und nicht die anstiftende oder führende Rolle darin eingenommen hat.

Ob eine Partei sanktioniert wird oder aufgrund einer Selbstanzeige von einer Sanktionsbefreiung profitiert, kann insofern keinen Unterschied machen, als es in jedem Fall einer materiellen Beurteilung des Vergangenheitssachverhaltes bedarf. Deshalb erscheint es fraglich, ob sich eine Untersuchung, bei der es um die Beteiligung an einer Abrede geht, überhaupt für eine Partei vorab abschliessen lässt.

5.8 Nach der Rechtsprechung leidet ein Entscheid einer sachlich bzw. funktionell unzuständigen Behörde an einem schwerwiegenden Mangel mit Nichtigkeitsfolge, es sei denn, die verfügende Behörde habe allgemeine Entscheidungsgewalt auf dem betreffenden Gebiet und Nichtigkeit vertrage sich nicht mit der Rechtssicherheit (BGE 137 III 217 E. 2.4.3; 129 V 485 E. 2.3 und 127 II 32 E. 3g; BVGE 2008/59 E. 4.3, Urteil des BVGer A-2654/2014 vom 5. Februar 2015 E. 2.3 und 4.3, Teilurteil und Zwischenentscheid des BVGer A-5536/2014 vom 14. November 2014 S. 4).

Wegen fehlender Zuständigkeit als nichtig befand das Bundesgericht beispielsweise eine Verfügung der Wettbewerbskommission vom 6. September 1999 gegenüber der damaligen Schweizerischen Meteorologischen Anstalt, weil diese dem KG nicht unterlag (BGE 127 II 32 E.

3g). In BGE 129 V 485 (E. 2.2) urteilte es, die Kompetenzdelegation einzelner Aufgaben der kantonalen Amtsstelle an die regionalen Arbeitsvermittlungszentren bedürfe eines formellen, den Publikationsvorschriften des Kantons unterliegenden Erlasses. Eine bloss gestützt auf
interne Verwaltungsweisungen vorgenommene Zuständigkeitsübertragung genüge nicht, was zur Nichtigkeit der Verwaltungsverfügung führe. Als nichtig bewertete das Bundesgericht auch eine Verfügung des Bundesamtes für Justiz, da dieses nicht dafür zuständig gewesen sei, die Anfrage einer Ausländerin, ob ihr Heimatstaat sie international zur Fahndung ausgeschrieben habe, zu behandeln (BGE 132 II 342 E. 2.2 f.). In BGE 137 III 217 E. 2.4.3 stellte das Bundesgericht die Nichtigkeit eines Entscheides der Justizdirektion des Kantons Zürich fest, hatte diese doch statt des eigentlich zuständigen oberen kantonalen Gerichts über einen handelsregisterrechtlichen Rekurs befunden.

Bezüglich eines Abtragungsverbots für Kachelöfen urteilte das Bundesgericht, eine schwerwiegende Verletzung der Zuständigkeitsordnung mit Nichtigkeitsfolge

342

wäre allenfalls dann zu bejahen, wenn über die Schutzwürdigkeit der Öfen an Stelle der Exekutive als Gesamtbehörde ein ausserhalb der Exekutive stehendes Gemeindeorgan, die Verwaltung oder bloss ein einzelnes Exekutivmitglied befunden hätte (Urteil 1P.629/2005 vom 11. August 2006 E. 3.2.2).

Mit Teilurteil A-5536/2014 vom 14. November 2014 (S. 4 f.) erklärte das Bundesverwaltungsgericht einen Entscheid des Konzernrechtsdienstes der Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) in einer personalrechtlichen Angelegenheit für nichtig, weil nach einer Gesetzesrevision nicht mehr dieser, sondern das Gericht selber für die Behandlung einer Beschwerde gegen eine Verfügung der SBB als Arbeitgeberin zuständig war.

5.9 Mangels Zuständigkeit und allgemeiner Entscheidungsgewalt des Vizepräsidenten der Wettbewerbskommission erweist sich dessen Verfügung vom 8. August 2014 über die Genehmigung der einvernehmlichen Regelung in der Untersuchung [...] als nichtig. Dadurch wird die Rechtssicherheit nicht tangiert, zumal die Verfügung zeitnah angefochten wurde. Im Übrigen ist die fehlende Zuständigkeit angesichts des klaren Gesetzeswortlautes leicht erkennbar (vgl. oben E. 5.6).

6.

Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung hat die Beschwerdeführerin zwar geltend gemacht. Sie hat jedoch kein entsprechendes Rechtsbegehren formuliert. Die Nichtigkeit der Verfügung ist vom Bundesverwaltungsgericht aber ohnedies von Amtes wegen festzustellen (vgl.

oben E. 3 sowie Art. 25 Abs. 1 VwVG).

7.

Aufgrund der Nichtigkeit der strittigen Verfügung vom 8. August 2014 fehlt es an einem Anfechtungsobjekt, weshalb auf die vorliegende Beschwerde vom 18. September 2014 nicht einzutreten ist. Die Nichtigkeit der Verfügung ist im Urteilsdispositiv festzustellen.

8.

8.1 Tritt das Bundesverwaltungsgericht auf eine Beschwerde nicht ein, weil sich die angefochtene Verfügung als nichtig erwiesen hat, berücksichtigt es dies regelmässig bei der Festlegung der Verfahrenskosten (Art. 63 VwVG; vgl. Urteile des BVGer A-2654/2014 vom 5. Februar 2015 E. 8.1.1 und A-916/2014 vom 4. Dezember 2014 E. 2.1 f. m.H.).

Da die Vorinstanz den Erlass der nichtigen Verfügung ihres Vizepräsidenten zu vertreten hat und die Beschwerdeführerin ein Interesse an deren Anfechtung hatte, ist auf die Erhebung von Verfahrenskosten zu verzichten (Art. 63 Abs. 2 VwVG).

Nach Eintritt
der Rechtskraft dieses Urteils ist der Beschwerdeführerin ihr Kostenvorschuss von Fr. 4'000.- zurückzuerstatten.

8.2 Der obsiegenden Beschwerdeführerin ist eine Parteientschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 ff . des Reglementes über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008, VGKE, SR 173.320.2). Da keine

2017/2

Kostennote eingereicht wurde, setzt das Gericht die Entschädigung auf Grund der Akten fest. Zu berücksichtigen ist dabei, dass ein Teil des Aufwandes für das vorliegende Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht von der Beschwerdeführerin und drei weiteren Untersuchungsadressatinnen, welche die Genehmigungsverfügung vom 8. August 2014 ebenfalls angefochten haben, offensichtlich gemeinsam getragen wurde. Vor diesem Hintergrund erscheint eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr.

4'000.- (inkl. Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) als angemessen.

2.

Die Entschädigung ist im Sinne der Erwägungen nicht der im Ergebnis unterliegenden Gegenpartei, sondern der Vorinstanz aufzuerlegen (Art. 64 Abs. 2 VwVG), da diese für den Erlass der nichtigen Verfügung verantwortlich zeichnet und die Beschwerdeführerin damit zum Beschreiten des Rechtsweges veranlasst hat.

5.

343

Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

3.

Verfahrenskosten werden keine erhoben.

4.

Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 4'000.- wird ihr nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils aus der Gerichtskasse zurückerstattet.

Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.- zugesprochen.

6.

Dieses Urteil geht an:

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

-

die Beschwerdeführerin;

1.

-

die Beschwerdegegnerin;

Es wird festgestellt, dass die Verfügung des Vizepräsidenten der Wettbewerbskommission vom 8. August 2014 über die Genehmigung der einvernehmlichen Regelung mit der Beschwerdegegnerin in der Untersuchung [...]

nichtig ist.

-

die Vorinstanz.

[Rechtsmittelbelehrung]

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 5
¹	Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet:
^a	de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations;
^b	de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations;
^c	de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations.
²	Sont aussi considérées comme des décisions les mesures en matière d'exécution (art. 41, al. 1, let. a et b), les décisions incidentes (art. 45 et 46), les décisions sur opposition (art. 30, al. 2, let. b, et 74), les décisions sur recours (art. 61), les décisions prises en matière de révision (art. 68) et d'interprétation (art. 69).25
³	Lorsqu'une autorité rejette ou invoque des prétentions à faire valoir par voie d'action, sa déclaration n'est pas considérée comme décision.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 34
¹	L'autorité notifie ses décisions aux parties par écrit.
^1bis	La notification peut être faite par voie électronique aux parties qui ont accepté cette forme de transmission. La décision est munie d'une signature électronique au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique70. Le Conseil fédéral règle:
^a	le type de signature à utiliser;
^b	le format de la décision et des pièces jointes;
^c	les modalités de la transmission;
^d	le moment auquel la décision est réputée notifiée.71
²	L'autorité peut notifier oralement aux parties présentes les décisions incidentes, mais doit les confirmer par écrit si une partie le requiert séance tenante; dans ce cas, le délai pour utiliser un moyen de droit ne commence à courir qu'à partir de la confirmation écrite.72

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 48
¹	A qualité pour recourir quiconque:
^a	a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire;
^b	est spécialement atteint par la décision attaquée, et
^c	a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
²	A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 34
¹	L'autorité notifie ses décisions aux parties par écrit.
^1bis	La notification peut être faite par voie électronique aux parties qui ont accepté cette forme de transmission. La décision est munie d'une signature électronique au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique70. Le Conseil fédéral règle:
^a	le type de signature à utiliser;
^b	le format de la décision et des pièces jointes;
^c	les modalités de la transmission;
^d	le moment auquel la décision est réputée notifiée.71
²	L'autorité peut notifier oralement aux parties présentes les décisions incidentes, mais doit les confirmer par écrit si une partie le requiert séance tenante; dans ce cas, le délai pour utiliser un moyen de droit ne commence à courir qu'à partir de la confirmation écrite.72

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 34
¹	L'autorité notifie ses décisions aux parties par écrit.
^1bis	La notification peut être faite par voie électronique aux parties qui ont accepté cette forme de transmission. La décision est munie d'une signature électronique au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique70. Le Conseil fédéral règle:
^a	le type de signature à utiliser;
^b	le format de la décision et des pièces jointes;
^c	les modalités de la transmission;
^d	le moment auquel la décision est réputée notifiée.71
²	L'autorité peut notifier oralement aux parties présentes les décisions incidentes, mais doit les confirmer par écrit si une partie le requiert séance tenante; dans ce cas, le délai pour utiliser un moyen de droit ne commence à courir qu'à partir de la confirmation écrite.72

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 30 Décision
¹	Sur proposition du secrétariat, la commission prend sa décision sur les mesures à prendre ou sur l'approbation de l'accord amiable.
²	Les participants à l'enquête peuvent communiquer leur avis par écrit sur la proposition du secrétariat. La commission peut procéder à des auditions et charger le secrétariat de prendre des mesures supplémentaires pour les besoins de l'enquête.
³	Si l'état de fait ou la situation juridique se sont modifiés de manière importante, la commission peut, sur proposition du secrétariat ou des intéressés, révoquer ou modifier sa décision.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 19 Organisation
¹	La commission est indépendante des autorités administratives. Elle peut se composer de chambres dotées chacune du pouvoir de décision. Elle peut, dans des cas particuliers, charger un membre de sa présidence de régler des affaires urgentes ou d'importance mineure.
²	La commission est rattachée administrativement au Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche (DEFR)26.

SR 251.1 Règlement interne de la Commission de la concurrence du 25 septembre 2015 (Règlement interne COMCO, RI-COMCO) - Règlement interne COMCO RI-COMCO Art. 7 Procès-verbal - 1 Il est tenu un procès-verbal des séances. Le procès-verbal contient au moins les noms des participants à la séance, l'ordre du jour, les requêtes déposées et les décisions prises.
¹	Il est tenu un procès-verbal des séances. Le procès-verbal contient au moins les noms des participants à la séance, l'ordre du jour, les requêtes déposées et les décisions prises.
²	La commission approuve le procès-verbal. La personne qui l'a rédigé le signe.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 29 Accord amiable
¹	Si le secrétariat considère qu'une restriction à la concurrence est illicite, il peut proposer aux entreprises concernées un accord amiable portant sur les modalités de la suppression de la restriction.
²	L'accord requiert la forme écrite et doit être approuvé par la commission.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 18 Commission de la concurrence
¹	Le Conseil fédéral institue la Commission de la concurrence (commission) et nomme les membres de la présidence.24
²	La commission comprend entre onze et quinze membres. Ceux-ci sont en majorité des experts indépendants.
^2bis	Les membres de la commission signalent leurs intérêts dans un registre des intérêts.25
³	Elle prend toutes les décisions qui ne sont pas expressément réservées à une autre autorité. Elle adresse des recommandations (art. 45, al. 2) et des préavis (art. 46, al. 2) aux autorités politiques, et élabore des avis (art. 47, al. 1).

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites
¹	Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites.
²	Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique:
^a	lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et
^b	lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace.
³	Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords:
^a	qui fixent directement ou indirectement des prix;
^b	qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir;
^c	qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux.
⁴	Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 27 Ouverture d'une enquête
¹	S'il existe des indices d'une restriction illicite à la concurrence, le secrétariat ouvre une enquête, d'entente avec un membre de la présidence de la commission. Il le fait dans tous les cas s'il y est invité par la commission ou par le DEFR.
²	La commission arrête l'ordre dans lequel les enquêtes qui ont été ouvertes doivent être traitées.

SR 251.5 Ordonnance du 12 mars 2004 sur les sanctions en cas de restrictions illicites à la concurrence (Ordonnance sur les sanctions LCart, OS LCart) - Ordonnance sur les sanctions LCart OS-LCart Art. 8 Conditions préalables - 1 La Commission de la concurrence renonce entièrement à sanctionner une entreprise si celle-ci lui notifie sa participation à une restriction à la concurrence au sens de l'art. 5, al. 3 et 4, LCart et qu'elle est la première:
¹	La Commission de la concurrence renonce entièrement à sanctionner une entreprise si celle-ci lui notifie sa participation à une restriction à la concurrence au sens de l'art. 5, al. 3 et 4, LCart et qu'elle est la première:
^a	à fournir des informations permettant à l'autorité en matière de concurrence d'ouvrir une procédure au sens de l'art. 27 LCart; ou
^b	à soumettre des preuves permettant à l'autorité en matière de concurrence de constater une restriction à la concurrence au sens de l'art. 5, al. 3 ou 4, LCart.
²	Elle renonce à la sanction uniquement si l'entreprise:
^a	n'a forcé aucune autre entreprise à participer à la pratique anticoncurrentielle et 'n'en était pas l'instigatrice ou l'actrice principale;
^b	remet spontanément à l'autorité en matière de concurrence toutes les informations et preuves dont elle dispose concernant la pratique anticoncurrentielle en question;
^c	coopère sans interruption, sans réserve et sans atermoiement avec l'autorité en matière de concurrence durant toute la durée de la procédure;
^d	cesse de participer à la pratique illicite au plus tard à partir du moment de l'autodénonciation, ou dès la première injonction de l'autorité en matière de concurrence.
³	Il n'est renoncé à la sanction en vertu de l'al. 1, let. a, que si l'autorité en matière de concurrence ne disposait pas jusqu'alors d'informations suffisantes pour ouvrir une procédure selon les art. 26 et 27 LCart.
⁴	Il n'est renoncé à la sanction aux termes de l'al. 1, let. b, que:
^a	si une autre entreprise n'a pas déjà satisfait aux conditions requises pour être exemptée d'une sanction aux termes de l'al. 1, let. a, et
^b	si l'autorité en matière de concurrence ne dispose pas déjà de preuves suffisantes pour établir l'existence de la restriction illicite à la concurrence.2

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 25
¹	L'autorité compétente sur le fond a qualité pour constater par une décision, d'office ou sur demande, l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations fondés sur le droit public.
²	Elle donne suite à une demande en constatation si le requérant prouve qu'il a un intérêt digne de protection.
³	Aucun désavantage ne peut résulter pour la partie du fait qu'elle a agi en se fondant légitimement sur une décision de constatation.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63
¹	En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
²	Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes.
³	Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure.
⁴	L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101
^4bis	L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé:
^a	entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
^b	entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 64
¹	L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés.
²	Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu'ils ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont supportés par la collectivité ou par l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué.
³	Lorsque la partie adverse déboutée avait pris des conclusions indépendantes, les dépens alloués peuvent être mis à sa charge, dans la mesure de ses moyens.
⁴	La collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué répond des dépens mis à la charge de la partie adverse déboutée en tant qu'ils se révéleraient irrécouvrables.
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des dépens.107 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral108 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales109 sont réservés.110

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 7 Principe
¹	La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige.
²	Lorsqu'une partie n'obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut prétendre sont réduits en proportion.
³	Les autorités fédérales et, en règle générale, les autres autorités parties n'ont pas droit aux dépens.
⁴	Si les frais sont relativement peu élevés, le tribunal peut renoncer à allouer des dépens.
⁵	L'art. 6a s'applique par analogie.7

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 9 Frais de représentation
¹	Les frais de représentation comprennent:
^a	les honoraires d'avocat ou l'indemnité du mandataire professionnel n'exerçant pas la profession d'avocat;
^b	les débours, notamment les frais de photocopie de documents, les frais de déplacement, d'hébergement et de repas et les frais de port et de téléphone;
^c	la TVA pour les indemnités mentionnées aux let. a et b, pour autant qu'elles soient soumises à l'impôt et que la TVA n'ait pas déjà été prise en compte.
²	Aucune indemnité n'est due lorsqu'il existe un rapport de travail entre le représentant et la partie.