B 2.3
2006/4
2.
GE/CSFBPE/GIMP
Vorläufige Prüfung; Art. 4 Abs. 3, Art. 10 und 32 Abs.
1 KG Examen préalable; art. 4 al. 3, art. 10 et 32 al. 1 LCart Esame preliminare; art. 4 cpv. 3, art. 10 e 32 cpv. 1 LCart Stellungnahme der Wettbewerbskommission vom 4. September 2006 A
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Sachverhalt
1. Am 7. August 2006 hat das Sekretariat der Wettbewerbskommission die Meldung über ein Zusammenschlussvorhaben zwischen der Firma General Electric Company (nachfolgend "GE"), der Credit Suisse First Boston Private Equity, Inc. (nachfolgend "CSFBPE") und der Global Infrastructure Management Participation, LLC (nachfolgend "GIMP") erhalten. Das Zusammenschlussvorhaben betrifft die Gründung der Global Infrastructure Management, LLC (nachfolgend JV), ein Vollfunktions-Gemeinschaftsunternehmen. JV wird eine Reihe von verschiedenen Infrastruktur Investment Funds (nachfolgend "JV Funds") verwalten.
JV will die steigende Nachfrage zur Verbesserung der Transportwege, der Energieerzeugung und -übertragung und anderer weltweiter Infrastruktur bedienen. Der Fund wird hauptsächlich in Infrastruktur und infrastrukturbezogenen Anlagen investieren. Anlagen, auf die JV besonders abzielt, sind: Gaslagerung und Pipelines, Wasser, Flughäfen, Luftraumüberwachung, Häfen, Schienenverkehr und Strassen mit Maut. Der erste derartige Fund ist Global Infrastructure Partners L.P. (nachfolgend "Fund"). Der Fund wird die Rechtsform einer in Delaware inkorporierten Teilhaberschaft mit beschränkter Haftung und Sitz in Delaware haben.
onen in richten.
andere private Kapitalbeteiligungs-Funds
4. GIMP wurde von einer Anzahl Personen, welche als Manager von JV tätig sein werden, gegründet. GIMP soll die Aktien des Managements an JV halten.
5. Im Vorfeld der Gründung der JV haben Tochtergesellschaften von GE, die GE Energy Financial Services, Inc. (nachfolgend "GEFS") und die GE Commercial Aviation Services, LLC (nachfolgend "GECAS"), sowie die CSFBPE zusammen Eckpunkte des Gemeinschaftsunternehmens in einem "Summary of Key Terms" vereinbart. Zudem haben GE, CSFBPE und GIMP eine Vereinbarung zur Gründung des Gemeinschaftsunternehmens ausgehandelt und am 20. Juli 2006 unterzeichnet.
6. Das Zusammenschlussvorhaben wurde am 28. Juli 2006 ebenfalls der Europäischen Kommission gemeldet (Fall-Nummer M.4315). Diese hat den Zusammenschluss am 1. September 2006 freigegeben. Ein Waiver hat die Zusammenarbeit zwischen der europäischen Kommission und der schweizerischen Wettbewerbsbehörde sichergestellt.
B B.1
Unterstellung unter das Kartellgesetz Unternehmenszusammenschluss
7. Gründen zwei oder mehrere Unternehmen ein Unternehmen, das sie gemeinsam kontrollieren wollen, so liegt ein Unternehmenszusammenschluss im Sinne von Artikel 4 Absatz 3
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SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 4 Definizioni |
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| 1 | Per accordi in materia di concorrenza si intendono le convenzioni con o senza forza obbligatoria, nonché le pratiche concordate da imprese di livello economico identico o diverso, nella misura in cui si prefiggono o provocano una limitazione della concorrenza. |
| 2 | Per imprese che dominano il mercato si intendono una o più imprese che per il tramite dell'offerta o della domanda sono in grado di comportarsi in modo ampiamente indipendente sul mercato rispetto agli altri partecipanti (concorrenti, fornitori o compratori).9 |
| 2bis | Per impresa che ha una posizione dominante relativa si intende un'impresa da cui, per la domanda o l'offerta di un bene o un servizio, altre imprese dipendono a tal punto da non avere possibilità sufficienti e ragionevolmente esigibili di rivolgersi a imprese terze.10 |
| 3 | Per concentrazioni di imprese si intendono: |
| a | la fusione di due o più imprese fino allora indipendenti le une dalle altre; |
| b | ogni operazione mediante la quale una o più imprese assumono, in particolare con l'acquisto di una partecipazione al capitale o con la conclusione di un contratto, il controllo diretto o indiretto di una o più imprese fino allora indipendenti o di una parte di esse. |
ons-, Technologie- und Serviceunternehmen mit Sitz in Fairfield, Connecticut, USA. GE verfügt über einen 8. Die Neugründung eines GemeinschaftsunternehBreiten Fächer von Hauptgeschäftseinheiten, von de- mens stellt somit einen Unternehmenszusammennen jede aus mehreren Divisionen zusammengesetzt schluss im Sinne des Kartellgesetzes dar, wenn folist. Die Hauptgeschäftseinheiten umfassen: GE gende Voraussetzungen erfüllt sind: Infrastructure, GE Industrial, GE Commercial Finance, NBC Universal, GE Healthcare und GE Consumer Fi- - Das Gemeinschaftsunternehmen wird von den Gründerunternehmen kontrolliert (infra a); nance.
3. CSFBPE wird kontrolliert durch die Credit Suisse - Das Gemeinschaftsunternehmen ist ein Vollfunktionsunternehmen (infra b); Group (nachfolgend "CSG"), ein weltweit tätiges Finanzdienstleistungsunternehmen, welches über ihre wichtigste Tochtergesellschaft, die Credit Suisse, eine Bandbreite von Finanzdienstleistungen wie Investment Banking, Private Banking und Asset Management anbietet. Der Bereich Private Equity der Credit Suisse umfasst Investment Funds, die den Fokus ihrer Geschäftstätigkeit auf fremdfinanzierte Unternehmenskäufe, strukturierte Aktienkapitalinvestments, Mezzanine-Finanzierungen, Investitionen in Liegenschaften, Risiko- und Wachstumskapital und Investiti-
- Geschäftstätigkeiten von mindestens einem der kontrollierenden Unternehmen fliessen in das Gemeinschaftsunternehmen ein (infra c).
a) Gemeinsame Kontrolle 9. Ein Unternehmen erlangt im Sinne von Artikel 4 Absatz 3 Buchstabe b
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SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 4 Definizioni |
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| 1 | Per accordi in materia di concorrenza si intendono le convenzioni con o senza forza obbligatoria, nonché le pratiche concordate da imprese di livello economico identico o diverso, nella misura in cui si prefiggono o provocano una limitazione della concorrenza. |
| 2 | Per imprese che dominano il mercato si intendono una o più imprese che per il tramite dell'offerta o della domanda sono in grado di comportarsi in modo ampiamente indipendente sul mercato rispetto agli altri partecipanti (concorrenti, fornitori o compratori).9 |
| 2bis | Per impresa che ha una posizione dominante relativa si intende un'impresa da cui, per la domanda o l'offerta di un bene o un servizio, altre imprese dipendono a tal punto da non avere possibilità sufficienti e ragionevolmente esigibili di rivolgersi a imprese terze.10 |
| 3 | Per concentrazioni di imprese si intendono: |
| a | la fusione di due o più imprese fino allora indipendenti le une dalle altre; |
| b | ogni operazione mediante la quale una o più imprese assumono, in particolare con l'acquisto di una partecipazione al capitale o con la conclusione di un contratto, il controllo diretto o indiretto di una o più imprese fino allora indipendenti o di una parte di esse. |
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üben (Art. 1 Abs. 1 VKU). Gemeinsame Kontrolle liegt in der Regel vor, wenn die beherrschenden Unternehmen bei allen wichtigen Entscheidungen (z.B.
Budget, Geschäftsplan, grössere Investitionen und die Besetzung der Unternehmensleitung), die das beherrschte Unternehmen betreffen, eine Übereinstimmung erzielen müssen, wobei nicht unbedingt eine einstimmige Beschlussfassung für alle oben genannten Rechte gleichzeitig bestehen muss (Komm. KG HOMBURGER, Zürich 1997, N 110 zu Art. 4
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SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 4 Definizioni |
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| 1 | Per accordi in materia di concorrenza si intendono le convenzioni con o senza forza obbligatoria, nonché le pratiche concordate da imprese di livello economico identico o diverso, nella misura in cui si prefiggono o provocano una limitazione della concorrenza. |
| 2 | Per imprese che dominano il mercato si intendono una o più imprese che per il tramite dell'offerta o della domanda sono in grado di comportarsi in modo ampiamente indipendente sul mercato rispetto agli altri partecipanti (concorrenti, fornitori o compratori).9 |
| 2bis | Per impresa che ha una posizione dominante relativa si intende un'impresa da cui, per la domanda o l'offerta di un bene o un servizio, altre imprese dipendono a tal punto da non avere possibilità sufficienti e ragionevolmente esigibili di rivolgersi a imprese terze.10 |
| 3 | Per concentrazioni di imprese si intendono: |
| a | la fusione di due o più imprese fino allora indipendenti le une dalle altre; |
| b | ogni operazione mediante la quale una o più imprese assumono, in particolare con l'acquisto di una partecipazione al capitale o con la conclusione di un contratto, il controllo diretto o indiretto di una o più imprese fino allora indipendenti o di una parte di esse. |
10. Im vorliegenden Fall wird zwischen den Class A Members (GE und CSFPBE) und dem Class B Member (GIMP) unterschieden, wobei die Class A Member leicht unterschiedliche Rechte gegenüber dem Class B Member haben. Was die Zusammensetzung des Board des JV betrifft, so besteht dieses insgesamt aus sieben Direktoren. Die Class A Member setzen je zwei Direktoren und das Class B Member setzt die weiteren drei Direktoren ein.
11. Jeder der gründenden Parteien kommen zudem gewisse Veto-Rechte mit Bezug auf die Beschlüsse des Boards zu. Derartige Beschlüsse umfassen beispielsweise die Gründung neuer Funds und den Abschluss von Fondsvereinbarungen und verwandten Zeichnungsunterlagen.
12. Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass die gründenden Unternehmen insbesondere bezüglich der Ernennung der Mitglieder des Boards sowie bezüglich der Vetorechte, was gewisse strategische Beschlüsse des JV anbelangt, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeiten des JV und somit die gemeinsame Kontrolle über das JV ausüben.
b) Vollfunktionsunternehmen 13. Ein Vollfunktions-Gemeinschaftsunternehmen im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 VKU liegt unter folgenden Voraussetzungen vor (PATRIK DUCREY, "Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen" in ROLAND VON BÜREN, LUCAS DAVID, "Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht V/2 Kartellrecht", S.
242):
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sonal, materielle und immaterielle Vermögenswerte verfügen (vgl. Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses, Abl. C 66 vom 02.03.1998, §12).
14. JV wird eine Reihe von verschiedenen Infrastruktur Investment Funds selbstständig verwalten und als Nachfrager oder Anbieter am Markt auftreten. JV wird im Tagesgeschäft durch das "Investment Committee", das "Operating Committee" und das "Portfolio Committee" geführt. JV wird seine Investmentpolitik in Bezug auf den Fund somit selber bestimmen können.
15. Was die Ressourcen anbelangt, so wird zwar jeder Class A Member einige, aber nicht alle Mittel zu JV beisteuern. Die restlichen Mittel werden von Drittinvestoren durch die Zahlung von "Management Fees" einbezahlt. JV wird zudem genügend Personal anstellen, um die Managementaufgaben von JV zu erledigen und die diversen Komitees zu besetzen. Deshalb werden dem JV in personeller Hinsicht genügend Ressourcen zur Verfügung stehen.
16. Schliesslich beabsichtigen die Parteien das Geschäft langfristig zu betreiben und eine Auflösung von JV innert fünf Jahren seit der Gründung ist zurzeit nicht geplant.
17. Gestützt auf diese Tatsachen ist davon auszugehen, dass JV auf Dauer alle Funktionen einer selbstständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt und ein Vollfunktions-GU gemäss Artikel 2 Absatz 2 VKU darstellt.
c) Geschäftstätigkeiten von mindestens einem der kontrollierenden Unternehmen 18. Eine weitere Voraussetzung für einen Unternehmenszusammenschluss gemäss Artikel 2 Absatz 2 VKU ist, dass in das GU Geschäftstätigkeiten von mindestens einem der kontrollierenden Unternehmen einfliessen müssen. Die Wettbewerbskommission legt dieses Tatbestandsmerkmal eher weit aus (vgl. RPW 1997/2, S. 200; RPW 1998/2, S. 253; RPW 2000/1, S. 37; RPW 2002/3, S. 502). Der Tatbestand ist beispielsweise dann erfüllt, wenn ein Mutterunternehmen seine Vertriebsorganisation, Produktionsanlagen oder wesentliches Know-how in das GU einbringt (vgl. PATRIK DUCREY, Gemeinschaftsunternehmen [Joint Ventures] kartellrechtliche Aspekte, in: Mergers & Acquisitions III, Europa Institut Zürich 2001, S. 138; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. A., 2005, S. 360 f.).
19. Demgegenüber genügt das Einbringen von Kapi- Das Gemeinschaftsunternehmen muss als Nachfratal allein zumindest nach bisheriger Lehre nicht für ger oder Anbieter am Markt auftreten.
die Annahme eines Zusammenschlusses im Sinne von - Das Gemeinschaftsunternehmen tritt als selbststän- Artikel 4 Absatz 3 Buchstabe b
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SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 4 Definizioni |
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| 1 | Per accordi in materia di concorrenza si intendono le convenzioni con o senza forza obbligatoria, nonché le pratiche concordate da imprese di livello economico identico o diverso, nella misura in cui si prefiggono o provocano una limitazione della concorrenza. |
| 2 | Per imprese che dominano il mercato si intendono una o più imprese che per il tramite dell'offerta o della domanda sono in grado di comportarsi in modo ampiamente indipendente sul mercato rispetto agli altri partecipanti (concorrenti, fornitori o compratori).9 |
| 2bis | Per impresa che ha una posizione dominante relativa si intende un'impresa da cui, per la domanda o l'offerta di un bene o un servizio, altre imprese dipendono a tal punto da non avere possibilità sufficienti e ragionevolmente esigibili di rivolgersi a imprese terze.10 |
| 3 | Per concentrazioni di imprese si intendono: |
| a | la fusione di due o più imprese fino allora indipendenti le une dalle altre; |
| b | ogni operazione mediante la quale una o più imprese assumono, in particolare con l'acquisto di una partecipazione al capitale o con la conclusione di un contratto, il controllo diretto o indiretto di una o più imprese fino allora indipendenti o di una parte di esse. |
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SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 4 Definizioni |
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| 1 | Per accordi in materia di concorrenza si intendono le convenzioni con o senza forza obbligatoria, nonché le pratiche concordate da imprese di livello economico identico o diverso, nella misura in cui si prefiggono o provocano una limitazione della concorrenza. |
| 2 | Per imprese che dominano il mercato si intendono una o più imprese che per il tramite dell'offerta o della domanda sono in grado di comportarsi in modo ampiamente indipendente sul mercato rispetto agli altri partecipanti (concorrenti, fornitori o compratori).9 |
| 2bis | Per impresa che ha una posizione dominante relativa si intende un'impresa da cui, per la domanda o l'offerta di un bene o un servizio, altre imprese dipendono a tal punto da non avere possibilità sufficienti e ragionevolmente esigibili di rivolgersi a imprese terze.10 |
| 3 | Per concentrazioni di imprese si intendono: |
| a | la fusione di due o più imprese fino allora indipendenti le une dalle altre; |
| b | ogni operazione mediante la quale una o più imprese assumono, in particolare con l'acquisto di una partecipazione al capitale o con la conclusione di un contratto, il controllo diretto o indiretto di una o più imprese fino allora indipendenti o di una parte di esse. |
Abs. 3 LCart; DOMINIK C. SUTER DEPLAZES, Gemeinschaftsunternehmen im europäischen und schweizeri- Das Gemeinschaftsunternehmen ist auf Dauer angeschen Wettbewerbsrecht, Europa Institut Zürich 2000, legt, das heisst, es ist dazu bestimmt und in der LaS. 35). Diese Aussagen wurden allerdings für den Fige, seine Tätigkeiten zeitlich unbegrenzt, zumindest nanzdienstleistungssektor im Fall Cashgate/Zürcher aber langfristig auszuüben.
Kantonalbank, Graubündner Kantonalbank, Schwyzer - Das Gemeinschaftsunternehmen muss über ein sich Kantonalbank und Valiant Holding von der Wettbedem Tagesgeschäft widmendes Management und werbsbehörde relativiert (vgl. RPW 2005/2, S. 360).
ausreichende Ressourcen wie finanzielle Mittel, Per- Obwohl die Frage letztlich offengelassen werden
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konnte, wurde der Standpunkt vertreten, dass der Faktor Kapital im Finanzdienstleistungssektor eine hauptsächliche Rolle spielt. Genügt beispielsweise bei Produktionsunternehmen bereits das Einbringen von Betriebsanlagen (vgl. PATRIK DUCREY, Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, in: SIWR V/2, Basel 2000 mit Verweis auf die Praxis), sollte das Einbringen von Kapital den Anforderungen nach Artikel 2 Absatz 2 VKU genügen, sofern dieses als Mittel für die Geschäftstätigkeit (z.B. für Ausleihungen an Kunden) verwendet wird (vgl. RPW 2005/2, S. 360).
20. Im vorliegenden Fall werden CSFBPE und GE hauptsächlich Kapital in das JV einfliessen lassen. Das JV wird im Bereich der Verwaltung von Infrastruktur Anlagefonds tätig sein. Aus den oben genannten Gründen (vgl. Rz. 19) kann das Einbringen von Kapital in einem solchen Bereich, das Kriterium von Artikel 2 Absatz 2 VKU erfüllen. Zusätzlich zum Kapital werden die gründenden Unternehmen zudem auch Expertenwissen und Know-how zum JV beitragen. CSFBPE wird ihre Erfahrung im Bereich der Investition in Transportanlagen und Energie wie auch im Bereich von Finanzprodukten und GE im Bereich der Verwaltung von infrastrukturbezogenen Anlagen einbringen. Schliesslich wird das Senior Management des JV von CSFBPE gestellt, da diese Mitarbeiter zurzeit von CSFBPE beschäftigt sind. Gerade im Bereich der Vermögensverwaltung ist das Know-how von grundlegender Bedeutung, weshalb das Kriterium von Artikel 2 Absatz 2 VKU auch aus diesem Grunde erfüllt ist.
21. Grundsätzlich wird davon ausgegangen, dass das Einfliessen einer Tätigkeit eines Gründerunternehmens die Abspaltung dieser Geschäftstätigkeit bei einem der Gründerunternehmen bedeutet und dieses somit nicht mehr auf diesem Geschäftsgebiet aktiv bleibt (vgl. CR Concurrence - VENTURI, Genève, Bâle, Munich 2002, N 120 zu Art. 4 Abs. 3; Komm. KG - DUCREY/DROLSHAMMER, N 134 zu Art. 4
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SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 4 Definizioni |
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| 1 | Per accordi in materia di concorrenza si intendono le convenzioni con o senza forza obbligatoria, nonché le pratiche concordate da imprese di livello economico identico o diverso, nella misura in cui si prefiggono o provocano una limitazione della concorrenza. |
| 2 | Per imprese che dominano il mercato si intendono una o più imprese che per il tramite dell'offerta o della domanda sono in grado di comportarsi in modo ampiamente indipendente sul mercato rispetto agli altri partecipanti (concorrenti, fornitori o compratori).9 |
| 2bis | Per impresa che ha una posizione dominante relativa si intende un'impresa da cui, per la domanda o l'offerta di un bene o un servizio, altre imprese dipendono a tal punto da non avere possibilità sufficienti e ragionevolmente esigibili di rivolgersi a imprese terze.10 |
| 3 | Per concentrazioni di imprese si intendono: |
| a | la fusione di due o più imprese fino allora indipendenti le une dalle altre; |
| b | ogni operazione mediante la quale una o più imprese assumono, in particolare con l'acquisto di una partecipazione al capitale o con la conclusione di un contratto, il controllo diretto o indiretto di una o più imprese fino allora indipendenti o di una parte di esse. |
Ziff. 4.12) und somit im Wettbewerb mit dem Gemeinschaftsunternehmen stehen (vgl. EU-Meldung, S. 31; Ziff. 8.2).
22. Es stellt sich somit die Frage, ob Artikel 2 Absatz 2 VKU bereits erfüllt ist, wenn der Nachweis gelingt, dass die übertragenen Aktiven es dem JV erlauben, eine eigenständige Tätigkeit auszuüben, oder ob zusätzlich eines der gründenden Unternehmen diese Geschäftstätigkeit aufgeben muss. Weder die Lehre noch die Praxis erlauben eine klare Antwort auf diese Frage. Im vorliegenden Fall kann diese Frage aber offengelassen werden, da - wie noch zu zeigen bleibt (vgl. Rz. 43 ff.) - das Vorhaben aufgrund der geringen Marktanteile weder auf der konzentrativen noch auf der kooperativen Ebene kartellrechtliche Bedenken aufwirft.
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B.2
Meldepflicht
23. Weltweit erzielten GE, CSG und GIMP im Geschäftsjahr 2005 insgesamt einen Bruttoertrag von CHF [...] Mio.
24. In der Schweiz erzielten GE, CSG und GIMP im Geschäftsjahr 2005 insgesamt einen Bruttoertrag von CHF [...] Mio.
25. Zwei der beteiligten Unternehmen erzielten zudem in der Schweiz einen Bruttoertrag von über CHF 100 Mio. (GE: CHF [...] Mio.; CSG: CHF [...] Mio).
26. Die Umsatzschwellen von Artikel 9 Absatz 1
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SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 9 Annuncio di progetti di concentrazione |
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| 1 | I progetti di concentrazioni di imprese devono essere annunciati alla Commissione della concorrenza prima della loro esecuzione, sempreché durante l'ultimo esercizio prima della concentrazione: |
| a | le imprese partecipanti abbiano realizzato congiuntamente una cifra d'affari di almeno 2 miliardi di franchi o una cifra d'affari in Svizzera di almeno 500 milioni di franchi; e |
| b | almeno due delle imprese partecipanti abbiano realizzato in Svizzera una cifra d'affari di almeno 100 milioni di franchi ognuna. |
| 2 | ...16 |
| 3 | Nel caso delle compagnie di assicurazione, al posto della cifra d'affari si tiene conto del totale lordo dei premi annui; nel caso delle banche e degli altri intermediari finanziari assoggettati alle regole sulla compilazione dei conti previste nella legge dell'8 novembre 193417 sulle banche, si tiene conto dei ricavi lordi.18 |
| 4 | A prescindere dai capoversi 1 e 3, è dato obbligo di annuncio se risulta da una procedura fondata sulla presente legge e passata in giudicato che un'impresa partecipante alla concentrazione occupa in Svizzera una posizione dominante sul mercato e che la concentrazione concerne questo mercato oppure un mercato situato a monte o a valle o che le è prossimo. |
| 5 | Mediante decreti federali di obbligatorietà generale non sottoposti al referendum l'Assemblea federale può: |
| a | adeguare alle circostanze gli importi stabiliti dai capoversi 1-3; |
| b | vincolare a speciali esigenze l'obbligo dell'annuncio per le concentrazioni di imprese in determinati settori economici. |
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SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 9 Annuncio di progetti di concentrazione |
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| 1 | I progetti di concentrazioni di imprese devono essere annunciati alla Commissione della concorrenza prima della loro esecuzione, sempreché durante l'ultimo esercizio prima della concentrazione: |
| a | le imprese partecipanti abbiano realizzato congiuntamente una cifra d'affari di almeno 2 miliardi di franchi o una cifra d'affari in Svizzera di almeno 500 milioni di franchi; e |
| b | almeno due delle imprese partecipanti abbiano realizzato in Svizzera una cifra d'affari di almeno 100 milioni di franchi ognuna. |
| 2 | ...16 |
| 3 | Nel caso delle compagnie di assicurazione, al posto della cifra d'affari si tiene conto del totale lordo dei premi annui; nel caso delle banche e degli altri intermediari finanziari assoggettati alle regole sulla compilazione dei conti previste nella legge dell'8 novembre 193417 sulle banche, si tiene conto dei ricavi lordi.18 |
| 4 | A prescindere dai capoversi 1 e 3, è dato obbligo di annuncio se risulta da una procedura fondata sulla presente legge e passata in giudicato che un'impresa partecipante alla concentrazione occupa in Svizzera una posizione dominante sul mercato e che la concentrazione concerne questo mercato oppure un mercato situato a monte o a valle o che le è prossimo. |
| 5 | Mediante decreti federali di obbligatorietà generale non sottoposti al referendum l'Assemblea federale può: |
| a | adeguare alle circostanze gli importi stabiliti dai capoversi 1-3; |
| b | vincolare a speciali esigenze l'obbligo dell'annuncio per le concentrazioni di imprese in determinati settori economici. |
C
Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens
27. Meldepflichtige Zusammenschlüsse unterliegen der Prüfung durch die Wettbewerbskommission, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken (Art. 10 Abs. 1
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SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 10 Valutazione delle concentrazioni |
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| 1 | Le concentrazioni sottoposte all'obbligo di annuncio sottostanno ad un esame da parte della Commissione della concorrenza sempreché da un esame preliminare (art. 32 cpv. 1) risulti l'indizio che esse creino o rafforzino una posizione dominante. |
| 2 | La Commissione della concorrenza può vietare la concentrazione o vincolarla a condizioni e oneri, se dall'esame risulta che la concentrazione: |
| a | crea o rafforza una posizione dominante sul mercato che può sopprimere la concorrenza efficace, e |
| b | non provoca su un altro mercato un miglioramento delle condizioni di concorrenza tale da avere il sopravvento sugli svantaggi della posizione dominante. |
| 3 | Nel caso di concentrazioni di banche ai sensi della legge dell'8 novembre 193419 sulle banche che sono reputate necessarie dall'Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (FINMA) per motivi di protezione dei creditori, gli interessi di questi ultimi possono essere considerati prioritariamente. In tali casi, la FINMA subentra alla Commissione della concorrenza e la invita a prendere posizione.20 |
| 4 | Nella valutazione delle ripercussioni di una concentrazione sull'efficacia della concorrenza, la Commissione della concorrenza tiene parimenti conto dell'evoluzione del mercato nonché della posizione dell'impresa nella concorrenza internazionale. |
28. Um zu beurteilen, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass durch den Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird, sind zunächst die relevanten Märkte abzugrenzen. In einem zweiten Schritt wird die Veränderung der Stellung der beteiligten Unternehmen auf diesen Märkten durch den Zusammenschluss beurteilt.
C.1 C.1.a
Relevanter Markt Sachlich relevanter Markt
29. Der sachlich relevante Markt umfasst alle Waren und Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszweckes als substituierbar angesehen werden (vgl. Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU).
30. Im Einklang mit der Praxis der Europäischen Kommission gehen die Parteien von einem globalen Markt für das Asset Management aus. Dabei umfassen Asset Management Dienstleistungen die folgenden Dienstleistungen: a) Beratung von Kunden, b) Entwicklung und Verwaltung von Anlagefonds, welche als Standartprodukte vorwiegend an Retail-Kunden verkauft werden und c) Erbringung von PortfolioVerwaltungs-Dienstleistungen für institutionelle Anleger, Pensionskassen und Institutionen (vgl. Unicredito/HVB, Case COMP/M.3894, Rz. 35).
31. Vorliegend steht die Verwaltung von Anlagefonds im Vordergrund. Die schweizerischen Wettbewerbsbehörden haben sich mit diesem Bereich bisher nicht spezifisch auseinandergesetzt. Es wurden allerdings bereits verschiedene Aussagen zum allgemeinen Bereich der Vermögensverwaltung beziehungsweise zum Anlagefonds als Produkt gemacht: 32. Nach anfänglicher Praxis der Wettbewerbsbehörde galten Sparen und Anlegen sachlich als dem Retail Banking zugehörend, ohne dass dabei zwischen einzelnen Dienstleistungen und deren Nachfragern differenziert worden war (SLB - GKB - BB Bank Belp, RPW
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1997/1, S. 50; Valiant Holding/Bank in Langnau, RPW 1997/4, S. 517). Im Entscheid Credit Suisse Group/Winterthur Versicherungen (vgl. RPW 1997/4, S. 526) machte die Weko sodann eine Unterscheidung zwischen dem Markt für "traditionelles Banksparen" (Sparhefte, Kassenobligationen), dem Markt für Anlageberatung und Vermögensverwaltung sowie Treuhandanlagen (Private Banking) und dem Markt für die Vermögensverwaltung institutioneller Kunden (Asset Management i.e.S.). Schliesslich stellte sich der Weko im Entscheid Zürcher Kantonalbank/BZ Visionen erstmals die Frage einer Differenzierung zwischen individueller und kollektiver Kapitalanlage (vgl. RWP 2002/3, S. 496 ff). Die Weko argumentierte insbesondere, dass die vier Beteiligungsgesellschaften lediglich Anlagevehikel darstellen, jedoch keine eigentlichen (individualisierten) Dienstleistungen (wie Vermögensverwaltung oder Anlageberatung) erbringen würden.
Letztlich wurde ein Markt für Fonds und fondsähnliche Produkte abgegrenzt, wobei die definitive Marktabgrenzung offengelassen wurde, da das Zusammenschlussvorhaben selbst bei einer engen Marktabgrenzung als unbedenklich qualifiziert wurde (vgl. RWP 2002/3, S. 499, Rz. 13).
33. Es stellt sich die Frage, ob vorliegend der Anlagefonds als Produkt im Vordergrund steht oder ob die Verwaltung eines Anlagefonds als Dienstleistung zu definieren ist.
34. Je nach Strategie kann der Anleger direkt in Finanzinstrumente wie Aktien, Obligationen, Fonds oder strukturierte Produkte, investieren. Diesfalls steht das "Anlageprodukt" im Vordergrund und die Frage der Marktabgrenzung richtet sich aus Sicht des Anlegers nach der Substituierbarkeit unter Anlageprodukten (vgl. Rz. 39 ff.). Er kann sich dabei aber auch vorgängig oder während der Anlagetätigkeit beraten lassen (Anlageberatung) oder er vertraut sein ganzes oder Teile seines Vermögens einem Vermögensverwalter an und lässt es durch diesen verwalten (Vermögensverwaltung). Diesfalls steht die Dienstleistung im Vordergrund.
35. Der in der EU angewendete Begriff "Asset Management"1 beinhaltet verschiedene Dienstleistungen, so namentlich die Vermögensberatung ("investment advice"), die Ausführung von Wertschriftenaufträgen ("implementation of this advice") und auch Errichtung, Verwaltung und Verkauf von Fonds ("creation and managing of mutual funds, which are then
marketed [...] to retail clients"; "manufacture of [...] tailor-made funds for corporate and institutional customers"). Weiter umfasst der Begriff "Asset Management" die Vermögensverwaltung im engeren Sinn ("portfolio management services for private investors, pension funds and institutions"; "asset allocation"2) sowie Risiko- und Performance-Analysen oder die betriebliche Altersvorsorge. Darüber hinaus werden sogar Dienstleistungen im Bereich der Verwahrung von Wertschriften zum Asset Management gezählt ("the provision of custody services related to the assets under management").
36. Inwiefern alle diese Dienstleistungen in einen einheitlichen Markt gehören, hängt von den persönli-
680
chen Zielen und Wünschen des Anlegers bezüglich der Anlagestrategie und seiner Risikoneigung ab. In dieser Hinsicht kann einmal zwischen der Anlageberatung und der Vermögensverwaltung unterschieden werden.
37. Unter Anlageberatung versteht man die sorgfältige Beratung von Kunden in Fragen der Geld- und Kapitalanlage, insbesondere auch die Abgabe von Anlageempfehlungen. Im Gegensatz zur Vermögensverwaltung fällt der Kunde selbst den Kaufs- oder Verkaufsentscheid. In der Vermögensverwaltung verwaltet der Vermögensverwalter das Kundenvermögen selbstständig aufgrund eines schriftlichen Verwaltungsmandates des Kunden. Durch das Verwaltungsmandat überlässt der Kunde den Anlageentscheid dem Vermögensverwalter. Im Verwaltungsvertrag werden lediglich die einzuhaltenden Rahmenbedingungen, namentlich das Anlageziel, festgehalten.
Über die Anlagestrategie und die einzelnen Anlageprodukte entscheidet der Vermögensverwalter selber.
Bei den Vermögensverwaltungsstrategien wird zwischen individueller und kollektiver Vermögensverwaltung unterschieden. Währenddem im Rahmen der individuellen Vermögensverwaltung die persönlichen Zielsetzungen des Kunden sowie seine spezifischen Restriktionen bezüglich Asset Allokation unter anderem zu beachten sind, sind im Bereich der kollektiven Vermögensverwaltung keine kundenspezifischen Restriktionen zu beachten; hier werden Portfolios einer globalen Asset Allokation zugeordnet und nach einheitlichen Kriterien betreut.
38. Obwohl die Verwaltung eines Anlagefonds in der Regel unter dem Begriff des "Asset Management" subsumiert wird, handelt es sich dabei aber nicht um eine mit der Vermögensverwaltung oder der Anlageberatung substituierbaren Dienstleistung. Im Gegensatz zu einem Vermögensverwalter beziehungsweise einem Anlageberater steht die Fondsleitung nicht in direktem Kontakt mit dem Anleger. Die Fondsleitung verwaltet einzig den Anlagefonds. Sie entscheidet über die Ausgabe von Anteilen, die Anlagen, setzt Ausgabe- und Rücknahmepreise sowie Gewinnausschüttungen fest und macht alle zum Anlagefonds gehörenden Rechte geltend. In diesem Sinne stellt sie sicher, dass das Anlagefondsprodukt Renditen erzielt und gegenüber anderen Anlageprodukte aus Sicht des Anlegers kompetitiv ist. Im Gegensatz zu einem Vermögensverwalter oder Anlageberater betreibt die Fondsleitung aber keine
individuelle Beratung über die bestmögliche Anlagestrategie im Hinblick auf die Risikopräferenzen des Anlegers und die entsprechenden voraussichtlichen Renditen und Risiken der verschiedenen Anlageprodukte. Aus diesen Gründen gehört die Errichtung, die Verwaltung und der Ver-
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Case No COMP/M.3894 - Unicredito/HVB; Entscheid der EUKommission vom 18. Oktober 2005.
2 Den Anlagepräferenzen des Anlegers nach wird bei der Asset Allocation in verschiedene Wertpapiere und Länder investiert. Man unterscheidet generell zwischen nationalen und internationaler Allocation und zwischen kurz- mittel- und langfristigen Investitionen.
RPW/DPC
2006/4
kauf von Anlagefonds aus Sicht der Wettbewerbsbehörde nicht in den Markt für Vermögensverwaltung.
Da die Dienstleistung der Verwaltung auch nicht unabhängig vom Produkt existiert3, ist davon auszugehen, dass es sich um eine an das Produkt des Anlagefonds angeknüpfte Dienstleistung handelt. Dies wird auch durch die Tatsache bestätigt, dass einerseits sämtliche Finanzinstitute Anlagefonds als Produkte und nicht als Vermögensverwaltungsdienstleistung anbieten und andererseits bei der Abgeltung von Fondsprodukten der Fondspreis und die Rendite im Vordergrund stehen. Der Verwaltungszuschlag beträgt nur ein minimaler Bruchteil davon und ist als Kommission in einem Prozentsatz festgelegt. Anders bei der Vermögensverwaltung. Hier wird die Dienstleistung gesondert abgerechnet.
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grenzung das Zusammenschlussvorhaben als unbedenklich zu betrachten ist.
C.2
Voraussichtliche Stellung in den betroffenen Märkten
43. Es werden nur diejenigen sachlichen und räumlichen Märkte einer eingehenden Analyse unterzogen, in welchen der gemeinsame Marktanteil in der Schweiz von zwei oder mehr der beteiligten Unternehmen 20% oder mehr beträgt oder der Marktanteil in der Schweiz von einem der beteiligten Unternehmen 30% oder mehr beträgt (vgl. Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU; diese Märkte werden hier als "vom Zusammenschluss betroffene Märkte" bezeichnet). Wo diese Schwellen nicht erreicht werden, kann von der Unbedenklichkeit des Zusammenschlusses ausgegangen werden. In der Regel erübrigt sich dann eine nähere 39. Auf der Produkt-Ebene dienen Finanzinstrumente Prüfung.
einerseits als Kapitalbeschaffungsprodukt für Unternehmen. Ausgehend von den Möglichkeiten zur Kapi- 44. Vorliegend ist von einem internationalen Markt talbeschaffung, können verschiedene Formen von auszugehen. Weltweit beträgt der konservativ geFinanzierungen unterschieden werden (Kreditfinan- schätzte Anteil von JV näherungsweise [< 1]% (anzierung - Forderungspapiere, Beteiligungsfinanzie- fangs durch das JV verwaltete Vermögenswerte) und rung - Beteiligungspapiere/Anlagefonds/Beteiligungs- [<1]% (im Fall, dass der Fund das angestrebte Total gesellschaften, derivate Finanzinstrumente). Inwiefern von CHF [...] Mia. [USD [...] Mia. erreicht]). Gemessen diese Finanzierungsformen Substitute für die Unter- an den weltweiten "Assets under Management" weinehmen sind, kann vorliegend offengelassen werden, sen GE und CSG einen Marktanteil von Schätzungsda nicht zu erwarten ist, dass das Vorhaben Auswir- weise [<1]% beziehungsweise [<5]% vor. Der gemeinkungen auf den Kapitalbeschaffungsmarkt haben same weltweite Marktanteil beträgt daher nur ca.
könnte. Andererseits dient der Anlagefonds als Anla- [<5]%. Vom Zusammenschlussvorhaben werden keine geprodukt. Marktgegenseite werden in diesem Falle weiteren Märkte tangiert.
die Anleger sein. Dabei wird gemäss gängiger Praxis zwischen institutionellen und privaten Anlegern diffe- 45. Auch aufgrund der Berechnung der Marktanteile in der Schweiz liegt kein betroffener Markt im Sinne renziert.
von Artikel 11 Absatz 1 Buchstabe d VKU vor, da ein40. Inwiefern aus der Sicht des Anlegers der Fond mit zig die CSG auf diesem Markt in der Schweiz tätig ist einem anderen Anlageprodukt substituierbar ist, muss und ihr Marktanteil
weniger als [20-30]% beträgt, hier nicht abschliessend beantwortet werden. In An- womit die Schwelle von 30% nicht überschritten wird.
lehnung an die bisherige Praxis kann aber zumindest davon ausgegangen werden (vgl. RWP 2002/3, S. 499, 46. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass Rz. 13), dass Fonds und fondsähnliche Produkte auf- das Zusammenschlussvorhaben auf sämtlichen mutgrund ihres unterschiedlichen Risikoprofils einen ei- masslich relevanten Märkten zu addierten Marktangenen Markt darstellen. Zusammenfassend ist somit teilen von unter 5% führt. Durch das Zusammenvorliegend - analog zum Fall ZKB/BZ Visionen (vgl. schlussvorhaben wird das bestehende Marktgefüge RWP 2002/3, S. 496 ff) - von einem Markt für Fonds nicht verändert.
und fondsähnliche Produkte und nicht von einem C.3 Ergebnis Markt für Asset Management auszugehen.
47. Die vorläufige Prüfung ergibt aus den genannten C.1.b. Räumlich relevanter Markt Gründen keine Anhaltspunkte, dass der Zusammen41. Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, schluss eine marktbeherrschende Stellung begründen in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen oder verstärken wird. Die Voraussetzungen für eine Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt Prüfung des Zusammenschlusses nach Artikel 10
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SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 10 Valutazione delle concentrazioni |
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| 1 | Le concentrazioni sottoposte all'obbligo di annuncio sottostanno ad un esame da parte della Commissione della concorrenza sempreché da un esame preliminare (art. 32 cpv. 1) risulti l'indizio che esse creino o rafforzino una posizione dominante. |
| 2 | La Commissione della concorrenza può vietare la concentrazione o vincolarla a condizioni e oneri, se dall'esame risulta che la concentrazione: |
| a | crea o rafforza una posizione dominante sul mercato che può sopprimere la concorrenza efficace, e |
| b | non provoca su un altro mercato un miglioramento delle condizioni di concorrenza tale da avere il sopravvento sugli svantaggi della posizione dominante. |
| 3 | Nel caso di concentrazioni di banche ai sensi della legge dell'8 novembre 193419 sulle banche che sono reputate necessarie dall'Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (FINMA) per motivi di protezione dei creditori, gli interessi di questi ultimi possono essere considerati prioritariamente. In tali casi, la FINMA subentra alla Commissione della concorrenza e la invita a prendere posizione.20 |
| 4 | Nella valutazione delle ripercussioni di una concentrazione sull'efficacia della concorrenza, la Commissione della concorrenza tiene parimenti conto dell'evoluzione del mercato nonché della posizione dell'impresa nella concorrenza internazionale. |
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SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 38 Revoca dell'autorizzazione |
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| 1 | La Commissione della concorrenza può revocare un'autorizzazione o decidere l'esame di una concentrazione nonostante la scadenza del termine di cui all'articolo 32 capoverso 1 se: |
| a | le imprese partecipanti hanno fornito indicazioni inesatte; |
| b | l'autorizzazione è stata ottenuta fraudolentemente; oppure |
| c | le imprese partecipanti contravvengono gravemente ad un onere vincolato all'autorizzazione. |
| 2 | Il Consiglio federale può revocare per i medesimi motivi un'autorizzazione eccezionale. |
halten.
42. Die bisherige Praxis der Wettbewerbskommission hat die Märkte bis anhin zumindest national abgegrenzt. Im Fall ZKB-BZ Visionen grenzte die Weko den Markt räumlich national ab, liess es aber aufgrund der Unbedenklichkeit offen, ob allenfalls ein europäischer 3 Kollektive Kapitalanlagen unterscheiden sich insofern von andeoder sogar internationaler Markt zu definieren sei ren Finanzinstrumenten, als in jedem Fall eine Fondsleitung für die (vgl. RPW 2002/3, S. 499, Rz. 15). Von dieser Marktab- Verwaltung eines Anlagefonds bzw. einer Beteiligungsgesellschaft grenzung kann auch im vorliegenden Fall ausgegan- notwendig ist. Im Gegensatz zu Aktien oder Obligationen ist das gen werden, da selbst bei einer nationalen Marktab- Fondsprodukt somit immer mit einer Verwaltungsdienstleistung verbunden.