1999-4-B-2.5.1 - 1999-12-06 - Diritto e politica della concorrenza (DPC; COMCO) - Einstellungsverfügung vom 6. Dezember 1999 vgl. hierzu RPW 1998/3 S. 382 ff. sowie RPW 1999/3 S. 501 ff. in Sachen Clima...

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Schlussfolgerungen

25. Die vorläufige Prüfung ergibt aus den genannten Gründen keine Anhaltspunkte, dass der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken wird. Die Voraussetzungen für eine Prüfung des Zusammenschlusses nach Art. 10 KG sind daher nicht gegeben.

B2

4.

Sanktionen Sanctions Sanzioni

B 2.4

1.

Einstellung des Sanktionsverfahren in Sachen ITV/TUI

Anlässlich der Meldung des Unternehmenszusammenschlusses ITV/IVG TUI (Suisse) AG (vgl. RPW 1999/3, S. 482 ff.) bestanden Anhaltspunkte, dass mit vorher getätigten Transaktionen ein meldepflichtiger Zusammenschluss ohne Meldung vollzogen worden sei und damit ein Verstoss gemäss Art. 51 Abs. 1 KG vorliege.

Das Sekretariat der Wettbewerbskommission hat daher am 3. September 1999 im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums ein Sanktionsverfahren wegen einer möglichen Verletzung der Meldepflicht eröffnet. Während des Verfahrens ergab sich, dass es sich bei den erwähnten Transaktionen nicht um einen meldepflichtigen Zusammenschluss handelte. Das Sanktionsverfahren wurde demzufolge mit Verfügung der Wettbewerbskommission vom 6. Dezember 1999 eingestellt.

B2

5.

Andere Entscheide Autres décisions Altre decisioni

B 2.5

1.

Einstellungsverfügung vom 6. Dezember 1999 vgl. hierzu RPW 1998/3 S. 382 ff. sowie RPW 1999/3 S. 501 ff.

in Sachen Clima Suisse betreffend Service- und Reparaturleistungen an Öl-/ Gasbrennern und Kompaktwärmezentralen (22-0154; Zentralheizungsmaterial) wegen unzulässiger Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 KG.

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Sachverhalt

1. Mit Verfügung vom 17. August 1998 (RPW 1998/3 S. 382 ff.) stellte die Wettbewerbskommission fest, dass die jährlichen Tariflisten von PROCAL (Lieferantenverband Heizungsmaterialien), VUOG (Verband unabhängiger Öl- und Gasbrennerunternehmungen), Clima Suisse (Verband schweizerischer Heizungs- und Lüftungsfirmen) sowie des SSIV (schweizerischer Spenglermeister- und Installateur-Verband) hinsichtlich Grundtaxe, Stundenansatz und Zuschlägen für Regiearbeiten bei Brennern und Kompaktwärmezentralen, ServiceAbonnementspreisen sowie Ansätzen für weitere Dienstleistungen bei Brennern und Kompaktwärmezentralen unzulässige Preisabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 1 und 3 KG darstellten.

2. Dementsprechend wurden die vier Verbände gemäss erwähnter Entscheidung verpflichtet, ihre Mitglieder bzw. Dritte welche mit Tariflisten oder anderen Hilfsmitteln mit gleicher Zwecksetzung bedient worden waren innerhalb eines Monats nach Rechtskraft der Verfügung über die festgestellte Unzulässigkeit der Tariflisten zu informieren und deren Anwendung zu untersagen.

3. Auf Begehren des damaligen gemeinsamen Rechtsvertreters der vier Verbände erläuterte die Wettbewerbskommission mittels Verfügung vom 25. September 1998 den Dispositiv-Passus "andere Hilfsmittel" und legte dar, dass darunter Instrumente zu verstehen seien, welche sich über Grundtaxe, Stundenansatz und Zuschläge für Regiearbeiten an Brennern und Kompaktwärmezentralen bei Kunden, Abonnementspreise für Brenner und Kompaktwärmezentralen sowie über Ansätze für weitere Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Inbetriebnahme und Instandhaltung von Brennern und Kompaktwärmezentralen aussprechen würden.

4. Mit Eingabe vom 30. Oktober 1998 erhob Clima Suisse gegen die Verfügungen der Wettbewerbskommission vom 17. August 1998 und vom 25. September 1998 Beschwerde bei der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (REKO/WEF) mit dem Begehren, es seien die Verfügungen unter Kostenfolge aufzuheben. Die anderen drei Verbände verzichteten auf eine Beschwerde.

5. Mit Verfügung vom 23. September 1999 (RPW 1999/3 S. 501 ff.)

hiess die REKO/WEF die Beschwerde der Clima Suisse, soweit darauf eingetreten wurde, gut und hob den Entscheid der Wettbewerbskommission vom 25. September 1998 beziehungsweise vom 17.

August 1998 (RPW 1998/3 S. 382 ff.), soweit Clima Suisse betreffend,
auf. Begründet wurde der Entscheid im wesentlichen damit, dass sich der zu beurteilende Sachverhalt seit Erlass der Verfügung der Wettbewerbskommission verändert habe, weil drei von vier Verbänden die

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Verfügung der Wettbewerbskommission und damit auch die Auflage, die Anwendung ihrer Verbandstariflisten für Regie- und Servicearbeiten zu verbieten, akzeptiert hätten. Dies müsse als neue Tatsache von Amtes wegen beachtet werden.

6. Infolgedessen wies die REKO/WEF die Sache an die Wettbewerbskommission mit der Massgabe zurück, das Verfahren gegen die Clima Suisse einzustellen oder im Lichte der Ausführungen der REKO/WEF die Untersuchung zu ergänzen und einen neuen Entscheid zu fällen.

B

Erwägungen

7. Die Wettbewerbskommission hat in ihrer Verfügung vom 17.

August 1998 (RPW 1998/3 S. 382 ff.) nach vorangehender Untersuchung festgestellt, dass die Tariflisten der vier Verbände den Preisabredetatbestand nach Art. 5 Abs. 3 lit. a KG erfüllen und die diesbezügliche Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs nicht widerlegt werden konnte. Die Tatsache allein, dass drei der vier Verbände (VUOG, PROCAL und SSIV), welche auf sich einen Marktanteil von ca. 75% - 85% vereinigen, gegen den Entscheid der Wettbewerbskommission keine Beschwerde geführt haben, bedeutet nicht, dass die Abrede nicht mehr wirkt.

8. Im Lichte der Untersuchungsmaxime, welche im Verwaltungsverfahren und auch im Kartellverwaltungsrecht Anwendung findet, darf sich die Behörde nur auf Sachumstände stützen, von deren Vorhandensein sie sich selbst überzeugt hat (vgl. Rhinow/Koller/Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, RZ 905). Dementsprechend ist es auch nicht sachgerecht, lediglich aufgrund des Beschwerdeverzichts der drei Verbände die in der Verfügung der Wettbewerbskommission vom 17. August 1998 festgestellte Preisabrede unter den Verbänden zu verneinen.

9. Gegenüber den drei Verbänden VUOG, PROCAL und SSIV ist der Entscheid der Wettbewerbskommission vom 17. August 1998 / 25.

September 1998 in Rechtskraft erwachsen, mit der Konsequenz, dass es diesen Verbänden seither unter Sanktionsfolgen untersagt ist, untereinander und mit Clima Suisse die Tarife in der von der Wettbewerbskommission als unzulässig erklärten Weise abzusprechen und die entsprechenden Tariflisten weiter zu verwenden. Des weiteren haben die drei Verbände ihre Mitglieder nachgewiesenermassen über die Unzulässigkeit der Preislisten informiert und deren Anwendung untersagt. Überdies ist wesentlich, dass sich in der Zwischenzeit bezüglich der die Verfügung akzeptierende Verbände keinerlei Anzeichen für ein neues (oder fortgesetztes) kartellrechtswidriges Verhalten ergeben haben. Aufgrund dessen und weil die drei die Verfügung

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akzeptierenden Verbände einen Marktanteil von ca. 75% - 85% auf sich vereinigen können, kommt die Wettbewerbskommission zum Schluss, dass der wirksame Wettbewerb auf dem Markt für Service und Reparaturleistungen an Öl-/Gasbrennern und Kompaktwärmezentralen wiederhergestellt ist.

10. Ob die von der Clima Suisse herausgegebene Tarifliste für sich alleine betrachtet eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellt, war entgegen der Ansicht der REKO/WEF (RPW 1999/3 S. 516 Ziff. 3.2) - nie Gegenstand der Untersuchung. Die der Verfügung der Wettbewerbskommission vom 17. August 1998 bzw. vom 25. September 1998 zu Grunde liegende Untersuchung konzentrierte sich auf die Frage, ob das Parallelverhalten der Verbände (Herausgeben von Tariflisten) kartellrechtswidrige Wirkungen verursacht, was von der Wettbewerbskommission bejaht wurde. Bezüglich des Parallelverhaltens von Unternehmungen sei im Sinne einer Klarstellung erwähnt, dass die REKO/WEF in ihrem Entscheid vom 23. September 1998 davon ausging, dass dieses grundsätzlich keine vom Kartellgesetz erfasste Wettbewerbsbeschränkung darstelle (RPW 1999/3 S. 517 Ziff. 4.2).

Diese Ansicht ist unzutreffend. Gemäss Art. 4 Abs. 1 KG gelten als Wettbewerbsabreden rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. "Entscheidendes Tatbestandsmerkmal ist ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der betreffenden Unternehmen (Botschaft zum KG, Separatdruck S. 78). Wenn das Parallelverhalten also bewusst und aufgrund von ausgetauschten Marktinformationen gleichförmig erfolgt und dieses nicht durch exogene Faktoren bestimmt ist, muss das Parallelverhalten als aufeinander abgestimmte Verhaltensweise im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG gelten (vgl. Pedrazzini/von Büren/Marbach, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bern 1998, N 1000). In oligopolistischen Märkten mit homogenen Massengütern ist es demgegenüber durchaus möglich, dass ein Parallelverhalten, in diesem Zusammenhang wird oft vom "gewöhnlichen" oder "reinen" Parallelverhalten gesprochen, nicht auf einem abgestimmten Verhalten beruht, sondern als normale Marktreaktion anzusehen ist (vgl. Schmidhauser, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz,
Zürich 1997, Art. 4 RZ 47 sowie Borer, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Ausg. 1998 S. 134). Als Fazit ergibt sich demnach, dass die absolute Aussage der REKO/WEF, wonach das Parallelverhalten von Unternehmungen nicht vom Kartellgesetz erfasst sei, in dieser Form unzutreffend ist.

11. Weil die Mitglieder von Clima Suisse lediglich einen Marktanteil von ca. 5% - 15% innehaben, besteht zur Zeit im übrigen auch keine Veranlassung, hinsichtlich der Clima Suisse-Tariflisten eine Untersu-

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chung zu eröffnen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die REKO/WEF in ihrer Entscheidung davon ausgegangen ist (RPW 1999/3 S. 518 Ziff. 4.3), dass nur verbindliche aber keinesfalls unverbindliche Tariflisten unter Art. 5 Abs. 3 lit. a KG zu subsumieren seien. Für die Unterstellung unter den Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG ist aber einzig die Wirkung der Preisfestsetzung massgebend (vgl. Botschaft, a.a.o. S. 100; Zäch, Schweizerisches Kartellrecht; Bern 1999, S. 179 RZ 311; Borer, a.a.o., S. 179 RZ 25; MeierSchatz, AJP/PJA 7/96, S. 820, 4.2.a). Diese Wirkung kann natürlich auch durch blosse Empfehlungen erreicht werden, sofern sich die Marktteilnehmer an die Empfehlungen halten. Einer weiteren Schlussfolgerung der REKO/WEF, wonach eine Abrede nur dann vom Kartellgesetz erfasst werde, wenn sie eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecke und bewirke (kumulativ), kann ebenfalls nicht gefolgt werden. Diese Ansicht steht im Widerspruch zum Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 KG, welcher von einer Abrede ausgeht, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt (alternativ). Die beiden Elemente "bezwecken" bzw. "bewirken" haben selbständigen Charakter. Wenn eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt wird, ist der Tatbestand ohne weiteres erfüllt, auf die Wirkungen kommt es nicht an, somit auch nicht darauf, ob der Zweck erfüllt wird (Schmidhauser; a.a.o., Art. 4 RZ 28, mit weiteren Verweisen).

12. Weil aus den dargelegten Gründen davon ausgegangen werden kann, dass der wirksame Wettbewerb auf dem Markt für Service und Reparaturleistungen an Öl-/Gasbrennern und Kompaktwärmezentralen wiederhergestellt ist, wird das Verfahren gegen Clima Suisse eingestellt. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission überwacht diesen Markt und wird bei Anzeichen für kartellrechtswidriges Verhalten die nötigen Schritte einleiten.

C

Dispositiv

Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die Wettbewerbskommission: 1.

Das im Rahmen der Untersuchung wegen unzulässiger Wettbewerbsabreden auf dem Markt für Service- und Reparaturleistungen an Öl-/Gasbrennern und Kompaktwärmezentralen gegen Clima Suisse geführte Verfahren wird ei ngestellt.

2

Es werden keine Kosten erhoben.

3.

(Rechtsmittelbelehrung)

4.

(Eröffnung)

SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 10 Valutazione delle concentrazioni
¹	Le concentrazioni sottoposte all'obbligo di annuncio sottostanno ad un esame da parte della Commissione della concorrenza sempreché da un esame preliminare (art. 32 cpv. 1) risulti l'indizio che esse creino o rafforzino una posizione dominante.
²	La Commissione della concorrenza può vietare la concentrazione o vincolarla a condizioni e oneri, se dall'esame risulta che la concentrazione:
^a	crea o rafforza una posizione dominante sul mercato che può sopprimere la concorrenza efficace, e
^b	non provoca su un altro mercato un miglioramento delle condizioni di concorrenza tale da avere il sopravvento sugli svantaggi della posizione dominante.
³	Nel caso di concentrazioni di banche ai sensi della legge dell'8 novembre 193419 sulle banche che sono reputate necessarie dall'Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (FINMA) per motivi di protezione dei creditori, gli interessi di questi ultimi possono essere considerati prioritariamente. In tali casi, la FINMA subentra alla Commissione della concorrenza e la invita a prendere posizione.20
⁴	Nella valutazione delle ripercussioni di una concentrazione sull'efficacia della concorrenza, la Commissione della concorrenza tiene parimenti conto dell'evoluzione del mercato nonché della posizione dell'impresa nella concorrenza internazionale.

SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 51 Infrazioni in relazione con concentrazioni di imprese
¹	All'impresa che effettua senza comunicazione una concentrazione soggetta a comunicazione, non osserva il divieto temporaneo di esecuzione, contravviene ad un onere vincolato all'autorizzazione, realizza una concentrazione vietata o non esegue un provvedimento per il ripristino di una concorrenza efficace è addossato un importo sino a un milione di franchi.
²	In caso di recidiva inerente a un onere connesso all'autorizzazione, l'importo addossato all'impresa ammonta sino al dieci per cento della cifra d'affari totale realizzata in Svizzera dall'insieme delle imprese partecipanti. L'articolo 9 capoverso 3 è applicabile per analogia.

SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 5 Accordi illeciti
¹	Sono illeciti gli accordi in materia di concorrenza che intralciano notevolmente la concorrenza sul mercato di determinati beni o servizi e che non sono giustificati da motivi di efficienza economica, nonché quelli che provocano la soppressione di una concorrenza efficace.
²	Un accordo in materia di concorrenza è considerato giustificato da motivi di efficienza economica:
^a	se è necessario per ridurre il costo di produzione o di distribuzione, per migliorare i prodotti o il processo di fabbricazione, per promuovere la ricerca o la diffusione di conoscenze tecniche o professionali o per sfruttare più razionalmente le risorse; e
^b	se non consentirà affatto alle imprese interessate di sopprimere la concorrenza efficace.
³	È data presunzione della soppressione della concorrenza efficace quando tali accordi, che riuniscono imprese effettivamente o potenzialmente concorrenti:
^a	fissano direttamente o indirettamente i prezzi;
^b	limitano i quantitativi di beni o servizi da produrre, acquistare o consegnare;
^c	operano una ripartizione dei mercati per zone o partner commerciali.
⁴	La soppressione di una concorrenza efficace è pure presunta in caso di accordi mediante i quali imprese collocate ai diversi livelli di mercato convengono prezzi minimi o fissi, nonché in caso di accordi relativi all'assegnazione di zone nell'ambito di contratti di distribuzione, per quanto vi si escludano vendite da parte di distributori esterni.11

SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 5 Accordi illeciti
¹	Sono illeciti gli accordi in materia di concorrenza che intralciano notevolmente la concorrenza sul mercato di determinati beni o servizi e che non sono giustificati da motivi di efficienza economica, nonché quelli che provocano la soppressione di una concorrenza efficace.
²	Un accordo in materia di concorrenza è considerato giustificato da motivi di efficienza economica:
^a	se è necessario per ridurre il costo di produzione o di distribuzione, per migliorare i prodotti o il processo di fabbricazione, per promuovere la ricerca o la diffusione di conoscenze tecniche o professionali o per sfruttare più razionalmente le risorse; e
^b	se non consentirà affatto alle imprese interessate di sopprimere la concorrenza efficace.
³	È data presunzione della soppressione della concorrenza efficace quando tali accordi, che riuniscono imprese effettivamente o potenzialmente concorrenti:
^a	fissano direttamente o indirettamente i prezzi;
^b	limitano i quantitativi di beni o servizi da produrre, acquistare o consegnare;
^c	operano una ripartizione dei mercati per zone o partner commerciali.
⁴	La soppressione di una concorrenza efficace è pure presunta in caso di accordi mediante i quali imprese collocate ai diversi livelli di mercato convengono prezzi minimi o fissi, nonché in caso di accordi relativi all'assegnazione di zone nell'ambito di contratti di distribuzione, per quanto vi si escludano vendite da parte di distributori esterni.11

SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 5 Accordi illeciti
¹	Sono illeciti gli accordi in materia di concorrenza che intralciano notevolmente la concorrenza sul mercato di determinati beni o servizi e che non sono giustificati da motivi di efficienza economica, nonché quelli che provocano la soppressione di una concorrenza efficace.
²	Un accordo in materia di concorrenza è considerato giustificato da motivi di efficienza economica:
^a	se è necessario per ridurre il costo di produzione o di distribuzione, per migliorare i prodotti o il processo di fabbricazione, per promuovere la ricerca o la diffusione di conoscenze tecniche o professionali o per sfruttare più razionalmente le risorse; e
^b	se non consentirà affatto alle imprese interessate di sopprimere la concorrenza efficace.
³	È data presunzione della soppressione della concorrenza efficace quando tali accordi, che riuniscono imprese effettivamente o potenzialmente concorrenti:
^a	fissano direttamente o indirettamente i prezzi;
^b	limitano i quantitativi di beni o servizi da produrre, acquistare o consegnare;
^c	operano una ripartizione dei mercati per zone o partner commerciali.
⁴	La soppressione di una concorrenza efficace è pure presunta in caso di accordi mediante i quali imprese collocate ai diversi livelli di mercato convengono prezzi minimi o fissi, nonché in caso di accordi relativi all'assegnazione di zone nell'ambito di contratti di distribuzione, per quanto vi si escludano vendite da parte di distributori esterni.11

SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 4 Definizioni
¹	Per accordi in materia di concorrenza si intendono le convenzioni con o senza forza obbligatoria, nonché le pratiche concordate da imprese di livello economico identico o diverso, nella misura in cui si prefiggono o provocano una limitazione della concorrenza.
²	Per imprese che dominano il mercato si intendono una o più imprese che per il tramite dell'offerta o della domanda sono in grado di comportarsi in modo ampiamente indipendente sul mercato rispetto agli altri partecipanti (concorrenti, fornitori o compratori).9
^2bis	Per impresa che ha una posizione dominante relativa si intende un'impresa da cui, per la domanda o l'offerta di un bene o un servizio, altre imprese dipendono a tal punto da non avere possibilità sufficienti e ragionevolmente esigibili di rivolgersi a imprese terze.10
³	Per concentrazioni di imprese si intendono:
^a	la fusione di due o più imprese fino allora indipendenti le une dalle altre;
^b	ogni operazione mediante la quale una o più imprese assumono, in particolare con l'acquisto di una partecipazione al capitale o con la conclusione di un contratto, il controllo diretto o indiretto di una o più imprese fino allora indipendenti o di una parte di esse.