Auszug aus dem Urteil der Abteilung IV
i. S. A. gegen Staatssekretariat für Migration
D-6600/2016 vom 26. August 2020
Zweitasyl. Berücksichtigung der vorläufigen Aufnahme. Grundsatzurteil.
Art. 50
SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 50 Zweitasyl - Flüchtlingen, die in einem andern Staat aufgenommen worden sind, kann Asyl gewährt werden, wenn sie sich seit mindestens zwei Jahren ordnungsgemäss und ununterbrochen in der Schweiz aufhalten. |
SR 142.20 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) - Ausländer- und Integrationsgesetz AIG Art. 83 Anordnung der vorläufigen Aufnahme - 1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar, so verfügt das SEM die vorläufige Aufnahme.244 |
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1 | Ist der Vollzug der Wegweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar, so verfügt das SEM die vorläufige Aufnahme.244 |
2 | Der Vollzug ist nicht möglich, wenn die Ausländerin oder der Ausländer weder in den Heimat- oder in den Herkunftsstaat noch in einen Drittstaat ausreisen oder dorthin gebracht werden kann. |
3 | Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder in einen Drittstaat entgegenstehen. |
4 | Der Vollzug kann für Ausländerinnen oder Ausländer unzumutbar sein, wenn sie in Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage im Heimat- oder Herkunftsstaat konkret gefährdet sind. |
5 | Der Bundesrat bezeichnet Heimat- oder Herkunftsstaaten oder Gebiete dieser Staaten, in welche eine Rückkehr zumutbar ist.245 Kommen weggewiesene Ausländerinnen und Ausländer aus einem dieser Staaten oder aus einem Mitgliedstaat der EU oder der EFTA, so ist ein Vollzug der Wegweisung in der Regel zumutbar.246 |
5bis | Der Bundesrat überprüft den Beschluss nach Absatz 5 periodisch.247 |
6 | Die vorläufige Aufnahme kann von kantonalen Behörden beantragt werden. |
7 | Die vorläufige Aufnahme nach den Absätzen 2 und 4 wird nicht verfügt, wenn die weggewiesene Person:248 |
a | zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im In- oder Ausland verurteilt wurde oder wenn gegen sie eine strafrechtliche Massnahme im Sinne der Artikel 59-61 oder 64 StGB250 angeordnet wurde; |
b | erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet oder die innere oder die äussere Sicherheit gefährdet; oder |
c | die Unmöglichkeit des Vollzugs der Wegweisung durch ihr eigenes Verhalten verursacht hat. |
8 | Flüchtlinge, bei denen Asylausschlussgründe nach Artikel 53 und 54 AsylG252 vorliegen, werden vorläufig aufgenommen. |
9 | Die vorläufige Aufnahme wird nicht verfügt oder erlischt, wenn eine Landesverweisung nach Artikel 66a oder 66abis StGB oder Artikel 49a oder 49abis MStG253 oder eine Ausweisung nach Artikel 68 des vorliegenden Gesetzes rechtskräftig geworden ist.254 |
10 | Die kantonalen Behörden können mit vorläufig aufgenommenen Personen Integrationsvereinbarungen abschliessen, wenn ein besonderer Integrationsbedarf nach den Kriterien gemäss Artikel 58a besteht.255 |
SR 142.311 Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen (Asylverordnung 1, AsylV 1) - Asylverordnung 1 AsylV-1 Art. 36 Zweitasyl - (Art. 50 AsylG) |
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1 | Der Aufenthalt von Flüchtlingen in der Schweiz ist ordnungsgemäss, wenn die Flüchtlinge die Bestimmungen einhalten, die allgemein für ausländische Personen gelten. |
2 | Der Aufenthalt gilt als ununterbrochen, wenn die Flüchtlinge in den letzten zwei Jahren insgesamt nicht länger als sechs Monate im Ausland weilten. Bei längerer Abwesenheit gilt der Aufenthalt nur dann als ununterbrochen, wenn zwingende Gründe für die Abwesenheit vorliegen. |
1. Der Aufenthalt im Rahmen einer vorläufigen Aufnahme gilt als " ordnungsgemäss " im Sinne des Art. 50
SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 50 Zweitasyl - Flüchtlingen, die in einem andern Staat aufgenommen worden sind, kann Asyl gewährt werden, wenn sie sich seit mindestens zwei Jahren ordnungsgemäss und ununterbrochen in der Schweiz aufhalten. |
2. Im Rahmen des Zweitasyl-Verfahrens findet keine erneute einlässliche und individuelle Prüfung des Asylgesuchs durch die Schweizer Asylbehörden statt. Dem Gesuch um Zweitasyl darf kein ordentliches Asylverfahren in der Schweiz vorangegangen sein (E. 5.6.3).
3. Eine vorherige materielle Überprüfung der Asyl- und Fluchtgründe schliesst die Gewährung des Zweitasyls aus. In den Fällen, in denen das SEM auf ein Gesuch nicht eintritt, weil feststeht, dass die Person bereits in einem sicheren europäischen Drittstaat Schutz erhalten hat (Art. 31a Abs. 1
SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 31a Entscheide des SEM - 1 Das SEM tritt in der Regel auf Asylgesuche nicht ein, wenn Asylsuchende: |
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1 | Das SEM tritt in der Regel auf Asylgesuche nicht ein, wenn Asylsuchende: |
a | in einen sicheren Drittstaat nach Artikel 6a Absatz 2 Buchstabe b zurückkehren können, in welchem sie sich vorher aufgehalten haben; |
b | in einen Drittstaat ausreisen können, welcher für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist; |
c | in einen Drittstaat zurückkehren können, in welchem sie sich vorher aufgehalten haben; |
d | in einen Drittstaat weiterreisen können, für welchen sie ein Visum besitzen und in welchem sie um Schutz nachsuchen können; |
e | in einen Drittstaat weiterreisen können, in dem Personen, zu denen sie enge Beziehungen haben, oder nahe Angehörige leben; |
f | nach Artikel 31b in ihren Heimat- oder Herkunftsstaat weggewiesen werden können. |
2 | Absatz 1 Buchstaben c-e findet keine Anwendung, wenn Hinweise bestehen, dass im Einzelfall im Drittstaat kein effektiver Schutz vor Rückschiebung nach Artikel 5 Absatz 1 besteht. |
3 | Das SEM tritt auf ein Gesuch nicht ein, welches die Voraussetzungen von Artikel 18 nicht erfüllt. Dies gilt namentlich, wenn das Asylgesuch ausschliesslich aus wirtschaftlichen oder medizinischen Gründen eingereicht wird. |
4 | In den übrigen Fällen lehnt das SEM das Asylgesuch ab, wenn die Flüchtlingseigenschaft weder bewiesen noch glaubhaft gemacht worden ist oder ein Asylausschlussgrund nach den Artikeln 53 und 54 vorliegt.96 |
Second asile. Prise en compte de l'admission provisoire. Arrêt de principe.
Art. 50 LAsi. Art. 83 LEI. Art. 36 OA 1.
1. Le séjour au bénéfice d'une admission provisoire doit être considéré comme " légal " au sens de l'art. 50 LAsi et pris en compte dans le calcul de la durée du séjour pour l'octroi du second asile (consid. 5.6).
2. Dans le cadre de la procédure de second asile, les autorités suisses ne procèdent pas un nouvel examen approfondi et individuel de la demande d'asile initiale. Une demande de second asile ne doit pas être précédée d'une procédure d'asile ordinaire en Suisse (consid. 5.6.3).
3. Un examen matériel antérieur des motifs d'asile et de fuite exclut l'octroi du second asile. On ne peut pas considérer qu'il y a eu un examen matériel lorsque le SEM refuse d'entrer en matière sur une demande d'asile au motif que la personne a déj obtenu protection dans un État tiers européen sûr (art. 31a al. 1 LAsi; consid. 5.7).
Secondo asilo. Presa in considerazione dell'ammissione provvisoria. Sentenza di principio.
Art. 50 LAsi. Art. 83 LStrI. Art. 36 OAsi 1.
1. ll soggiorno basato su un'ammissione provvisoria è considerato " legale " ai sensi dell'art. 50 LAsi e deve essere preso in considerazione nel calcolo della durata del soggiorno per il secondo asilo (consid. 5.6).
2. Nell'ambito della procedura di secondo asilo le autorit svizzere competenti in materia d'asilo non effettuano un nuovo esame approfondito e individuale della domanda d'asilo originaria. Una domanda di secondo asilo non può essere preceduta da una domanda d'asilo ordinaria presentata in Svizzera (consid. 5.6.3).
3. Una pregressa valutazione materiale dei motivi d'asilo e di fuga preclude la concessione del secondo asilo. Tale esame materiale non è però dato allorquando la SEM non entra nel merito di una domanda d'asilo poiché è stabilito che il richiedente ha ottenuto protezione in uno Stato terzo europeo sicuro (art. 31a cpv. 1 LAsi; consid. 5.7).
Der Beschwerdeführer wurde im Mai 2011 in Italien als Flüchtling anerkannt. Gemäss seinen Angaben erfuhr er im Juni 2013, dass sich seine Mutter im Rahmen einer vorläufigen Aufnahme in der Schweiz aufhalte. Weil sie HIV-positiv und lungenkrank sei, habe er sich daraufhin in die Schweiz begeben, um sie zu pflegen. Am 2. Juli 2013 ersuchte er um Asyl. Mit Verfügung vom 26. Mai 2014 trat das Bundesamt für Migration (BFM, heute Staatssekretariat für Migration [SEM]) auf das Asylgesuch nicht ein und verfügte die Wegweisung aus der Schweiz. Der Wegweisungsvollzug wurde zugunsten einer vorläufigen Aufnahme wegen Unzumutbarkeit des Vollzugs ausgesetzt.
Am 9. Mai 2016 beantragte der Beschwerdeführer das Zweitasyl gemäss Art. 50
SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 50 Zweitasyl - Flüchtlingen, die in einem andern Staat aufgenommen worden sind, kann Asyl gewährt werden, wenn sie sich seit mindestens zwei Jahren ordnungsgemäss und ununterbrochen in der Schweiz aufhalten. |
Das SEM gewährte am 14. Juni 2016 das rechtliche Gehör zur beabsichtigten Abweisung des Gesuchs. Zur Begründung führte es aus, Art. 50
SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 50 Zweitasyl - Flüchtlingen, die in einem andern Staat aufgenommen worden sind, kann Asyl gewährt werden, wenn sie sich seit mindestens zwei Jahren ordnungsgemäss und ununterbrochen in der Schweiz aufhalten. |
SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 50 Zweitasyl - Flüchtlingen, die in einem andern Staat aufgenommen worden sind, kann Asyl gewährt werden, wenn sie sich seit mindestens zwei Jahren ordnungsgemäss und ununterbrochen in der Schweiz aufhalten. |
In seiner Stellungnahme vom 6. Juli 2016 erklärte der Beschwerdeführer, das Urteil, auf welches sich die Vorinstanz berufe, behandle einen anders gelagerten Sachverhalt. In einem weiteren Urteil habe das Bundesverwaltungsgericht die Frage, ob es sich bei der Anwesenheit im Rahmen einer vorläufigen Aufnahme um einen ordnungsgemässen Aufenthalt handle, offengelassen. Der ihm ausgestellte Ausweis F sei ein fremdenpolizeiliches Aufenthaltspapier. Da seine Mutter weiterhin pflegebedürftig sei, sei die Gewährung des Zweitasyls mehr als angebracht, zumal er sich inzwischen gut integriert habe und arbeite.
Am 23. September 2016 lehnte das SEM das Gesuch um Zweitasyl mit der Begründung ab, der Beschwerdeführer erfülle die Voraussetzungen an einen ordnungsgemässen Aufenthalt im Sinne des Art. 50
SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 50 Zweitasyl - Flüchtlingen, die in einem andern Staat aufgenommen worden sind, kann Asyl gewährt werden, wenn sie sich seit mindestens zwei Jahren ordnungsgemäss und ununterbrochen in der Schweiz aufhalten. |
Am 26. Oktober 2016 erhob der Beschwerdeführer Beschwerde gegen diesen Entscheid und begehrte dessen Aufhebung sowie die Gewährung von Zweitasyl. Die vorläufige Aufnahme habe den Charakter eines Aufenthaltsrechts und stelle - da von den kantonalen Behörden erteilt - auch eine ausländerrechtliche Bewilligung dar. Dies habe das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil E-5250/2010 vom 2. Oktober 2012 bereits zutreffend festgehalten.
Am 20. Dezember 2017 lud die Instruktionsrichterin die Vorinstanz zur Vernehmlassung innert Frist ein.
In seiner Stellungnahme vom 9. Januar 2018 hielt das SEM an seinem Entscheid fest. Den Beschwerdevorbringen hielt es entgegen, auch das Bundesverwaltungsgericht sei bisher der Argumentation gefolgt, wonach eine vorläufige Aufnahme keinen ordnungsgemässen Aufenthalt darstelle. Entgegen den Ausführungen in der Beschwerde handle es sich beim F-Ausweis nicht um eine ausländerrechtliche Bewilligung. Das in der Beschwerdeschrift zitierte Urteil stehe mit seinen Aussagen im Widerspruch zur gefestigten Rechtsprechung des Gerichts betreffend die vorläufige Aufnahme.
Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Beschwerde gut.
Aus den Erwägungen
5.
5.1 Zu klären ist, ob der Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Schweiz im Rahmen der am 26. Mai 2014 angeordneten vorläufigen Aufnahme, die bis zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im November 2019 Bestand hatte, als ordnungsgemäss im Sinne von Art. 50
SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 50 Zweitasyl - Flüchtlingen, die in einem andern Staat aufgenommen worden sind, kann Asyl gewährt werden, wenn sie sich seit mindestens zwei Jahren ordnungsgemäss und ununterbrochen in der Schweiz aufhalten. |
5.2 Ob eine vorläufige Aufnahme in der Schweiz nach Art. 83 ff
SR 142.20 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) - Ausländer- und Integrationsgesetz AIG Art. 83 Anordnung der vorläufigen Aufnahme - 1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar, so verfügt das SEM die vorläufige Aufnahme.244 |
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1 | Ist der Vollzug der Wegweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar, so verfügt das SEM die vorläufige Aufnahme.244 |
2 | Der Vollzug ist nicht möglich, wenn die Ausländerin oder der Ausländer weder in den Heimat- oder in den Herkunftsstaat noch in einen Drittstaat ausreisen oder dorthin gebracht werden kann. |
3 | Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder in einen Drittstaat entgegenstehen. |
4 | Der Vollzug kann für Ausländerinnen oder Ausländer unzumutbar sein, wenn sie in Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage im Heimat- oder Herkunftsstaat konkret gefährdet sind. |
5 | Der Bundesrat bezeichnet Heimat- oder Herkunftsstaaten oder Gebiete dieser Staaten, in welche eine Rückkehr zumutbar ist.245 Kommen weggewiesene Ausländerinnen und Ausländer aus einem dieser Staaten oder aus einem Mitgliedstaat der EU oder der EFTA, so ist ein Vollzug der Wegweisung in der Regel zumutbar.246 |
5bis | Der Bundesrat überprüft den Beschluss nach Absatz 5 periodisch.247 |
6 | Die vorläufige Aufnahme kann von kantonalen Behörden beantragt werden. |
7 | Die vorläufige Aufnahme nach den Absätzen 2 und 4 wird nicht verfügt, wenn die weggewiesene Person:248 |
a | zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im In- oder Ausland verurteilt wurde oder wenn gegen sie eine strafrechtliche Massnahme im Sinne der Artikel 59-61 oder 64 StGB250 angeordnet wurde; |
b | erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet oder die innere oder die äussere Sicherheit gefährdet; oder |
c | die Unmöglichkeit des Vollzugs der Wegweisung durch ihr eigenes Verhalten verursacht hat. |
8 | Flüchtlinge, bei denen Asylausschlussgründe nach Artikel 53 und 54 AsylG252 vorliegen, werden vorläufig aufgenommen. |
9 | Die vorläufige Aufnahme wird nicht verfügt oder erlischt, wenn eine Landesverweisung nach Artikel 66a oder 66abis StGB oder Artikel 49a oder 49abis MStG253 oder eine Ausweisung nach Artikel 68 des vorliegenden Gesetzes rechtskräftig geworden ist.254 |
10 | Die kantonalen Behörden können mit vorläufig aufgenommenen Personen Integrationsvereinbarungen abschliessen, wenn ein besonderer Integrationsbedarf nach den Kriterien gemäss Artikel 58a besteht.255 |
SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 50 Zweitasyl - Flüchtlingen, die in einem andern Staat aufgenommen worden sind, kann Asyl gewährt werden, wenn sie sich seit mindestens zwei Jahren ordnungsgemäss und ununterbrochen in der Schweiz aufhalten. |
SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 50 Zweitasyl - Flüchtlingen, die in einem andern Staat aufgenommen worden sind, kann Asyl gewährt werden, wenn sie sich seit mindestens zwei Jahren ordnungsgemäss und ununterbrochen in der Schweiz aufhalten. |
ausländischen Person einen rechtmässigen Aufenthalt und ein Anwesenheitsrecht in der Schweiz ermögliche (Urteil E-5250/2010 E. 5.3 und 6.3). Wie der Beschwerdeführer hielten sich auch die Beschwerdeführenden in diesem Verfahren seit mehr als zwei Jahren als vorläufig Aufgenommene in der Schweiz auf. Ausdrücklich stellte das Urteil E-5250/2010 auf die Leitsätze des publizierten Entscheids der damaligen Asylrekurskommission (ARK), EMARK 2002 Nr. 10 ab, wonach beim ordnungsgemässen Aufenthalt " nicht ohne Weiteres auf die Begrifflichkeiten des (damaligen) Fremdenpolizeirechts abgestellt werden könne " (E. 3d). Die ARK ging damals von einem ordnungsgemässen Aufenthalt aus, sofern der Aufenthalt rechtlich geregelt und damit legal sei und seine Grundlage in einer behördlichen Entscheidung finde (EMARK 2002 Nr. 10 E. 3c; siehe dazu auch Minh Son Nguyen, in: Code annoté de droit des migrations, Bd. IV, Loi sur l'asile [LAsi], 2015, Art. 50 Ziff. 17 S. 396).
5.3 Die Vorinstanz erachtete in ihrer Stellungnahme vom 9. Januar 2018 die Argumentation des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil
E-5250/2010 unter Hinweis auf andere Urteile als im Widerspruch zur gefestigten Rechtsprechung des Gerichts zum Wesen der vorläufigen Aufnahme stehend, wonach es sich bei der vorläufigen Aufnahme gerade nicht um eine fremdenpolizeiliche beziehungsweise ausländerrechtliche Bewilligung handle ([...], inzwischen auch das Urteil D-1206/2017).
5.4 Art. 50
SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 50 Zweitasyl - Flüchtlingen, die in einem andern Staat aufgenommen worden sind, kann Asyl gewährt werden, wenn sie sich seit mindestens zwei Jahren ordnungsgemäss und ununterbrochen in der Schweiz aufhalten. |
SR 142.311 Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen (Asylverordnung 1, AsylV 1) - Asylverordnung 1 AsylV-1 Art. 36 Zweitasyl - (Art. 50 AsylG) |
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1 | Der Aufenthalt von Flüchtlingen in der Schweiz ist ordnungsgemäss, wenn die Flüchtlinge die Bestimmungen einhalten, die allgemein für ausländische Personen gelten. |
2 | Der Aufenthalt gilt als ununterbrochen, wenn die Flüchtlinge in den letzten zwei Jahren insgesamt nicht länger als sechs Monate im Ausland weilten. Bei längerer Abwesenheit gilt der Aufenthalt nur dann als ununterbrochen, wenn zwingende Gründe für die Abwesenheit vorliegen. |
5.5 Die landesrechtlichen Bestimmungen zum Zweitasyl sind im Licht der Europäischen Vereinbarung vom 16. Oktober 1980 über den Übergang der Verantwortung für Flüchtlinge (SR 0.142.305, nachfolgend: Übergangsvereinbarung) auszulegen, sofern diese anwendbar ist. Dies ist bei Italien der Fall. Die Übergangsvereinbarung ist direkt anwendbar und geht entsprechend Art. 50
SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 50 Zweitasyl - Flüchtlingen, die in einem andern Staat aufgenommen worden sind, kann Asyl gewährt werden, wenn sie sich seit mindestens zwei Jahren ordnungsgemäss und ununterbrochen in der Schweiz aufhalten. |
Danach ist die Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung nicht erforderlich. Die Bedeutung des Begriffs " ordnungsgemässer Aufenthalt " im Fremdenpolizeirecht könne nicht ohne Weiteres auf den Asylbereich übertragen werden. Den Besonderheiten des Flüchtlingsstatus und den spezifischen Zielen des Asylgesetzes müsse Rechnung getragen werden. Dies rechtfertige sich umso mehr, als Flüchtlinge den Schutz des Erstasyllandes verlören, sobald sie sich in ein Zweitasylland begäben. Der Übergang des Flüchtlingsstatus und die Gewährung des Zweitasyls dürfe im Asylgesetz nicht abweichend von der genannten Vereinbarung geregelt werden. Gemäss Art. 2 der Vereinbarung gelte der Übergang der Verantwortung (u.a.) als erfolgt, sobald sich der Flüchtling im Zweitstaat mit Zustimmung von dessen Behörden aufgehalten habe. Der Zeitraum von zwei Jahren beginne mit dem Zeitpunkt, in dem der Flüchtling im Hoheitsgebiet des Zweitstaates aufgenommen worden sei, oder mit dem Zeitpunkt, in dem sich der Flüchtling bei den Behörden des Zweitstaates gemeldet habe. Die Vereinbarung setze folglich keine ausländerrechtliche Regelung des Aufenthaltsrechts des Flüchtlings im Zweitstaat voraus. Vielmehr halte die Vereinbarung
fest, dass sich der Flüchtling mit der Zustimmung der Behörden im Zweitstaat aufhalten müsse.
Es spricht einiges dafür, den Aufenthalt, der im Rahmen einer vorläufigen Aufnahme gestattet wird, als rechtmässig im Sinne der Übergangsvereinbarung zu bezeichnen. Zwar ist die vorläufige Aufnahme - wie von der Vorinstanz zutreffend festgestellt - bis heute kein formeller ausländerrechtlicher Status, sondern nur eine Ersatzmassnahme für einen blockierten Wegweisungsvollzug. Dennoch kann, jedenfalls in ihrer aktuellen und vom Gesetzgeber so gewollten Ausprägung, argumentiert werden, dass sich vorläufig aufgenommene Personen rechtmässig im Sinne von Art. 50
SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 50 Zweitasyl - Flüchtlingen, die in einem andern Staat aufgenommen worden sind, kann Asyl gewährt werden, wenn sie sich seit mindestens zwei Jahren ordnungsgemäss und ununterbrochen in der Schweiz aufhalten. |
Ausländergesetz vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20), seit 1. Januar 2019: Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG), und gelten bis heute. Die Förderung der Integration wurde gesetzlich verankert und die vorläufige Aufnahme wurde hinsichtlich der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, des Zugangs zum Arbeitsmarkt sowie des Familiennachzugs ausgebaut (vgl. dazu auch Peter Bolzli, in: Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, Vorbemerkungen zu Art. 85
SR 142.20 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) - Ausländer- und Integrationsgesetz AIG Art. 85 Ausgestaltung der vorläufigen Aufnahme - 1 Der Ausweis für vorläufig aufgenommene Personen (Art. 41 Abs. 2) wird vom Aufenthaltskanton zur Kontrolle für höchstens zwölf Monate ausgestellt und unter Vorbehalt von Artikel 84 verlängert. |
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1 | Der Ausweis für vorläufig aufgenommene Personen (Art. 41 Abs. 2) wird vom Aufenthaltskanton zur Kontrolle für höchstens zwölf Monate ausgestellt und unter Vorbehalt von Artikel 84 verlängert. |
2 | Für die Verteilung der vorläufig aufgenommenen Personen ist Artikel 27 AsylG259 sinngemäss anwendbar. |
3 | und 4 ...260 |
5 | Die vorläufig aufgenommenen Personen können ihren Wohnort im Gebiet des bisherigen oder des zugewiesenen Kantons frei wählen. Die kantonalen Behörden können vorläufig aufgenommene Personen, die nicht als Flüchtlinge anerkannt wurden und Sozialhilfe beziehen, innerhalb des Kantons einem Wohnort oder einer Unterkunft zuweisen.261 |
6 | ...262 |
7 | ...263 |
7bis | und 7ter ...264 |
8 | ...265 |
SR 142.20 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) - Ausländer- und Integrationsgesetz AIG Art. 88 Sonderabgabe auf Vermögenswerten - 1 Vorläufig aufgenommene Personen unterliegen der Sonderabgabe auf Vermögenswerten nach Artikel 86 AsylG293. Die Bestimmungen des 5. Kapitels 2. Abschnitts und des 10. Kapitels des AsylG sowie Artikel 112a AsylG sind anwendbar. |
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1 | Vorläufig aufgenommene Personen unterliegen der Sonderabgabe auf Vermögenswerten nach Artikel 86 AsylG293. Die Bestimmungen des 5. Kapitels 2. Abschnitts und des 10. Kapitels des AsylG sowie Artikel 112a AsylG sind anwendbar. |
2 | Die Pflicht zur Sonderabgabe besteht längstens zehn Jahre seit der Einreise. |
SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 60 Regelung der Anwesenheit - 1 Personen, denen Asyl gewährt wurde, haben Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton, in dem sie sich rechtmässig aufhalten. |
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1 | Personen, denen Asyl gewährt wurde, haben Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton, in dem sie sich rechtmässig aufhalten. |
2 | Die Erteilung der Niederlassungsbewilligung richtet sich nach Artikel 34 AIG162.163 |
5.5.1 Zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Übergangsabkommens des Europarates am 13. Januar 1986 (Inkrafttreten am 1. März 1986) war diese Entwicklung nicht absehbar. Asylsuchende, deren Asylgesuch zwar abgelehnt worden war, bei denen jedoch Wegweisungsvollzugshindernisse bestanden, wurden interniert. Das Bundesgericht hielt dazu in seinem Urteil vom 13. Januar 1984 fest: " Ist aber die Ausschaffung eines über keine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz verfügenden Ausländers nicht möglich, so kann nach Art. 14 Abs. 2
SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 60 Regelung der Anwesenheit - 1 Personen, denen Asyl gewährt wurde, haben Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton, in dem sie sich rechtmässig aufhalten. |
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1 | Personen, denen Asyl gewährt wurde, haben Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton, in dem sie sich rechtmässig aufhalten. |
2 | Die Erteilung der Niederlassungsbewilligung richtet sich nach Artikel 34 AIG162.163 |
SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 60 Regelung der Anwesenheit - 1 Personen, denen Asyl gewährt wurde, haben Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton, in dem sie sich rechtmässig aufhalten. |
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1 | Personen, denen Asyl gewährt wurde, haben Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton, in dem sie sich rechtmässig aufhalten. |
2 | Die Erteilung der Niederlassungsbewilligung richtet sich nach Artikel 34 AIG162.163 |
Vereinbarung über den Übergang der Verantwortung für Flüchtlinge (BBl 1984 III 1014, 1018, nachfolgend: Botschaft Übergangsabkommen) auf der Grundlage des innerstaatlichen Rechts (zu diesem Zeitpunkt das Asylgesetz vom 5. Oktober 1979 [aAsylG, AS 1980 1718], der damalige Art. 5
SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 5 Rückschiebungsverbot - 1 Keine Person darf in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land gezwungen werden, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus einem Grund nach Artikel 3 Absatz 1 gefährdet ist oder in dem sie Gefahr läuft, zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden. |
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1 | Keine Person darf in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land gezwungen werden, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus einem Grund nach Artikel 3 Absatz 1 gefährdet ist oder in dem sie Gefahr läuft, zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden. |
2 | Eine Person kann sich nicht auf das Rückschiebungsverbot berufen, wenn erhebliche Gründe für die Annahme vorliegen, dass sie die Sicherheit der Schweiz gefährdet, oder wenn sie als gemeingefährlich einzustufen ist, weil sie wegen eines besonders schweren Verbrechens oder Vergehens rechtskräftig verurteilt worden ist. |
SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 5 Rückschiebungsverbot - 1 Keine Person darf in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land gezwungen werden, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus einem Grund nach Artikel 3 Absatz 1 gefährdet ist oder in dem sie Gefahr läuft, zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden. |
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1 | Keine Person darf in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land gezwungen werden, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus einem Grund nach Artikel 3 Absatz 1 gefährdet ist oder in dem sie Gefahr läuft, zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden. |
2 | Eine Person kann sich nicht auf das Rückschiebungsverbot berufen, wenn erhebliche Gründe für die Annahme vorliegen, dass sie die Sicherheit der Schweiz gefährdet, oder wenn sie als gemeingefährlich einzustufen ist, weil sie wegen eines besonders schweren Verbrechens oder Vergehens rechtskräftig verurteilt worden ist. |
Regelung für mehr Transparenz und Gerechtigkeit " vom 26. September 2013; 14.3008 Staatspolitische Kommission des Nationalrates " Überprüfung des Status der vorläufigen Aufnahme und der Schutzbedürftigkeit " vom 14. Februar 2014, Ziff. 2.1, S. 15 ff.). Auch Kälin vertrat im Jahr 1990 die Auffassung, dass gemäss der in Art. 36 Abs. 1
SR 142.311 Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen (Asylverordnung 1, AsylV 1) - Asylverordnung 1 AsylV-1 Art. 36 Zweitasyl - (Art. 50 AsylG) |
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1 | Der Aufenthalt von Flüchtlingen in der Schweiz ist ordnungsgemäss, wenn die Flüchtlinge die Bestimmungen einhalten, die allgemein für ausländische Personen gelten. |
2 | Der Aufenthalt gilt als ununterbrochen, wenn die Flüchtlinge in den letzten zwei Jahren insgesamt nicht länger als sechs Monate im Ausland weilten. Bei längerer Abwesenheit gilt der Aufenthalt nur dann als ununterbrochen, wenn zwingende Gründe für die Abwesenheit vorliegen. |
Diese damals wohl zutreffende Einschätzung erscheint jedoch überholt. Immerhin wird die Anwesenheit im Rahmen einer vorläufigen Aufnahme beispielsweise im Rahmen des ordentlichen Einbürgerungsverfahrens zumindest hälftig angerechnet und ausdrücklich unter den " Aufenthaltstiteln " geführt, welche bei der Aufenthaltsdauer zu berücksichtigen sind (vgl. dazu Art. 33 Abs. 1 Bst. b
SR 141.0 Bundesgesetz vom 20. Juni 2014 über das Schweizer Bürgerrecht (Bürgerrechtsgesetz, BüG) - Bürgerrechtsgesetz BüG Art. 33 Aufenthalt - 1 An die Aufenthaltsdauer angerechnet wird der Aufenthalt in der Schweiz mit Aufenthaltstitel in Form: |
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1 | An die Aufenthaltsdauer angerechnet wird der Aufenthalt in der Schweiz mit Aufenthaltstitel in Form: |
a | einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung; |
b | einer vorläufigen Aufnahme; die Aufenthaltsdauer wird zur Hälfte angerechnet; oder |
c | einer vom Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten ausgestellten Legitimationskarte oder eines vergleichbaren Aufenthaltstitels. |
2 | Kurzfristiges Verlassen der Schweiz mit der Absicht auf Rückkehr unterbricht den Aufenthalt nicht. |
3 | Der Aufenthalt in der Schweiz gilt als bei der Abreise ins Ausland aufgegeben, wenn die Ausländerin oder der Ausländer sich bei der zuständigen Behörde abmeldet oder während mehr als sechs Monaten tatsächlich im Ausland lebt. |
SR 141.0]).
5.6 Wie im Folgenden aufgezeigt wird, kann eine vorläufige Aufnahme - wenn zudem bestimmte prozedurale Voraussetzungen erfüllt sind - jedenfalls im Sinn von Art. 50
SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 50 Zweitasyl - Flüchtlingen, die in einem andern Staat aufgenommen worden sind, kann Asyl gewährt werden, wenn sie sich seit mindestens zwei Jahren ordnungsgemäss und ununterbrochen in der Schweiz aufhalten. |
5.6.1 Das Institut des Zweitasyls stellt sicher, dass ein Staat, der einer in einem anderen Staat als Flüchtling aufgenommenen Person den Aufenthalt auf seinem Territorium bewilligt hat, nach einer Karenzfrist auch die aus der Flüchtlingskonvention fliessende Schutzverpflichtung übernimmt. Dies ist vor allem deshalb von Bedeutung, weil Flüchtlinge in den meisten Ländern nach einer gewissen Dauer ihrer Abwesenheit oder durch die Erlangung einer dauernden Aufenthaltsbewilligung in einem anderen Staat ihren Schutzstatus verlieren (s. z.B. für die Schweiz Art. 64 Abs. 1 Bst. a
SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 64 Erlöschen - 1 Das Asyl in der Schweiz erlischt, wenn: |
|
1 | Das Asyl in der Schweiz erlischt, wenn: |
a | sich Flüchtlinge während mehr als einem Jahr im Ausland aufgehalten haben; |
b | Flüchtlinge in einem anderen Land Asyl oder die Bewilligung zum dauernden Verbleiben erhalten haben; |
c | die Flüchtlinge darauf verzichten; |
d | die Weg- oder Ausweisung vollzogen worden ist; |
e | eine Landesverweisung nach Artikel 66a oder 66abis StGB178 oder Artikel 49a oder 49abis MStG179 rechtskräftig geworden ist. |
2 | Das SEM kann die Frist nach Absatz 1 Buchstabe a verlängern, wenn besondere Umstände vorliegen. |
3 | Der Flüchtlingsstatus und das Asyl erlöschen, wenn die ausländische Person nach Artikel 1 Abschnitt C Ziffer 3 der Flüchtlingskonvention vom 28. Juli 1951180 die Schweizer Staatsangehörigkeit erwirbt.181 |
Zweck des Zweitasyls (vgl. Urteil E-4852/2014 E. 5.4).
Die Gewährung von Zweitasyl nach Art. 50
SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 50 Zweitasyl - Flüchtlingen, die in einem andern Staat aufgenommen worden sind, kann Asyl gewährt werden, wenn sie sich seit mindestens zwei Jahren ordnungsgemäss und ununterbrochen in der Schweiz aufhalten. |
SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 50 Zweitasyl - Flüchtlingen, die in einem andern Staat aufgenommen worden sind, kann Asyl gewährt werden, wenn sie sich seit mindestens zwei Jahren ordnungsgemäss und ununterbrochen in der Schweiz aufhalten. |
SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 50 Zweitasyl - Flüchtlingen, die in einem andern Staat aufgenommen worden sind, kann Asyl gewährt werden, wenn sie sich seit mindestens zwei Jahren ordnungsgemäss und ununterbrochen in der Schweiz aufhalten. |
Europäischen Übergangsabkommen und völkerrechtskonform auszulegen ist. Der Ermessensspielraum ist somit insofern eingeschränkt, als die anwendende Behörde das Zweitasyl nicht verweigern kann, indem sie sich ausschliesslich auf landesrechtliche Bestimmungen stützt. Von den Vorgaben der Übergangsvereinbarung darf die Behörde nicht ohne ernsthafte Gründe abweichen, will sie sich nicht dem Vorwurf der Willkür ausgesetzt sehen. Sie darf einen Antrag auf das Zweitasyl â¿¿ wie auch die Flüchtlingseigenschaft - nur insofern ablehnen, als sie sich nicht nur auf Art. 50
SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 50 Zweitasyl - Flüchtlingen, die in einem andern Staat aufgenommen worden sind, kann Asyl gewährt werden, wenn sie sich seit mindestens zwei Jahren ordnungsgemäss und ununterbrochen in der Schweiz aufhalten. |
5.6.2 Unbestritten wurde der Beschwerdeführer in Italien als Flüchtling anerkannt und verfügte über eine bis am 16. Mai 2016 gültige Aufenthaltsbewilligung. Damit erfüllt er die Voraussetzung des Art. 50
SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 50 Zweitasyl - Flüchtlingen, die in einem andern Staat aufgenommen worden sind, kann Asyl gewährt werden, wenn sie sich seit mindestens zwei Jahren ordnungsgemäss und ununterbrochen in der Schweiz aufhalten. |
5.6.3 Prozedural darf im Rahmen des Zweitasyl-Verfahrens keine erneute einlässliche und individuelle Prüfung des Asylgesuchs durch die Schweizer Behörden stattfinden. Eine solche würde dem Zweck des Zweitasyls zuwiderlaufen (vgl. das Urteil D-1206/2017 E. 7.6). Bei der Anwendung von Art. 50
SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 50 Zweitasyl - Flüchtlingen, die in einem andern Staat aufgenommen worden sind, kann Asyl gewährt werden, wenn sie sich seit mindestens zwei Jahren ordnungsgemäss und ununterbrochen in der Schweiz aufhalten. |
SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 50 Zweitasyl - Flüchtlingen, die in einem andern Staat aufgenommen worden sind, kann Asyl gewährt werden, wenn sie sich seit mindestens zwei Jahren ordnungsgemäss und ununterbrochen in der Schweiz aufhalten. |
SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 50 Zweitasyl - Flüchtlingen, die in einem andern Staat aufgenommen worden sind, kann Asyl gewährt werden, wenn sie sich seit mindestens zwei Jahren ordnungsgemäss und ununterbrochen in der Schweiz aufhalten. |
SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 50 Zweitasyl - Flüchtlingen, die in einem andern Staat aufgenommen worden sind, kann Asyl gewährt werden, wenn sie sich seit mindestens zwei Jahren ordnungsgemäss und ununterbrochen in der Schweiz aufhalten. |
Urteil D-1206/2017 E. 7.6). Sinn und Zweck des Art. 50
SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 50 Zweitasyl - Flüchtlingen, die in einem andern Staat aufgenommen worden sind, kann Asyl gewährt werden, wenn sie sich seit mindestens zwei Jahren ordnungsgemäss und ununterbrochen in der Schweiz aufhalten. |
5.7 Als materielle Prüfung, welche die Gewährung des Zweitasyls ausschliesst, gilt dabei die tatsächliche Befassung mit den Asyl- und Fluchtgründen. In den Fällen, in denen das SEM auf ein Gesuch nicht eintritt, weil feststeht, dass die Person bereits in einem sicheren europäischen Drittstaat Schutz erhalten hat (vgl. Art. 31a Abs. 1
SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 31a Entscheide des SEM - 1 Das SEM tritt in der Regel auf Asylgesuche nicht ein, wenn Asylsuchende: |
|
1 | Das SEM tritt in der Regel auf Asylgesuche nicht ein, wenn Asylsuchende: |
a | in einen sicheren Drittstaat nach Artikel 6a Absatz 2 Buchstabe b zurückkehren können, in welchem sie sich vorher aufgehalten haben; |
b | in einen Drittstaat ausreisen können, welcher für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist; |
c | in einen Drittstaat zurückkehren können, in welchem sie sich vorher aufgehalten haben; |
d | in einen Drittstaat weiterreisen können, für welchen sie ein Visum besitzen und in welchem sie um Schutz nachsuchen können; |
e | in einen Drittstaat weiterreisen können, in dem Personen, zu denen sie enge Beziehungen haben, oder nahe Angehörige leben; |
f | nach Artikel 31b in ihren Heimat- oder Herkunftsstaat weggewiesen werden können. |
2 | Absatz 1 Buchstaben c-e findet keine Anwendung, wenn Hinweise bestehen, dass im Einzelfall im Drittstaat kein effektiver Schutz vor Rückschiebung nach Artikel 5 Absatz 1 besteht. |
3 | Das SEM tritt auf ein Gesuch nicht ein, welches die Voraussetzungen von Artikel 18 nicht erfüllt. Dies gilt namentlich, wenn das Asylgesuch ausschliesslich aus wirtschaftlichen oder medizinischen Gründen eingereicht wird. |
4 | In den übrigen Fällen lehnt das SEM das Asylgesuch ab, wenn die Flüchtlingseigenschaft weder bewiesen noch glaubhaft gemacht worden ist oder ein Asylausschlussgrund nach den Artikeln 53 und 54 vorliegt.96 |
5.8 Vorliegend hat der Beschwerdeführer in der summarischen Befragung vom 16. Juli 2013 sofort zu Protokoll gegeben, in einem anderen Land Asyl beantragt zu haben ([...]), er machte auch von sich aus geltend, er sei im Juni 2011 in Italien als Flüchtling anerkannt worden und habe einen Reiseausweis für Flüchtlinge erhalten ([...]). Auch seine Beweggründe, in die Schweiz zu kommen, legte er umgehend offen ([...] " Meine Mutter ist hier. Weil sie krank ist, kam ich hierher, um ihr zu helfen. "). An gleicher Stelle erklärte er auch, warum er nicht in der Lage gewesen sei, seine Mutter nach Italien zu bringen, um sich dort um sie zu kümmern.
Das damalige BFM hatte sein Gesuch aufgrund dieser Angaben nicht materiell überprüft, da von Anfang an offenkundig war, dass er bereits in Italien den Flüchtlingsstatus erhalten hatte. Den Vorakten ist zu entnehmen, dass die bereits terminierte Anhörung des Beschwerdeführers abgesagt wurde ([...]). Wohl ersuchte das BFM aber die italienischen Behörden um seine Rücknahme und prüfte das Gesuch unter dem Blickwinkel der Wegweisung im Rahmen der Drittstaatenregelung gemäss des im Jahr 2013 noch gültigen aArt. 34 Abs. 2 Bst. a
SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 31a Entscheide des SEM - 1 Das SEM tritt in der Regel auf Asylgesuche nicht ein, wenn Asylsuchende: |
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1 | Das SEM tritt in der Regel auf Asylgesuche nicht ein, wenn Asylsuchende: |
a | in einen sicheren Drittstaat nach Artikel 6a Absatz 2 Buchstabe b zurückkehren können, in welchem sie sich vorher aufgehalten haben; |
b | in einen Drittstaat ausreisen können, welcher für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist; |
c | in einen Drittstaat zurückkehren können, in welchem sie sich vorher aufgehalten haben; |
d | in einen Drittstaat weiterreisen können, für welchen sie ein Visum besitzen und in welchem sie um Schutz nachsuchen können; |
e | in einen Drittstaat weiterreisen können, in dem Personen, zu denen sie enge Beziehungen haben, oder nahe Angehörige leben; |
f | nach Artikel 31b in ihren Heimat- oder Herkunftsstaat weggewiesen werden können. |
2 | Absatz 1 Buchstaben c-e findet keine Anwendung, wenn Hinweise bestehen, dass im Einzelfall im Drittstaat kein effektiver Schutz vor Rückschiebung nach Artikel 5 Absatz 1 besteht. |
3 | Das SEM tritt auf ein Gesuch nicht ein, welches die Voraussetzungen von Artikel 18 nicht erfüllt. Dies gilt namentlich, wenn das Asylgesuch ausschliesslich aus wirtschaftlichen oder medizinischen Gründen eingereicht wird. |
4 | In den übrigen Fällen lehnt das SEM das Asylgesuch ab, wenn die Flüchtlingseigenschaft weder bewiesen noch glaubhaft gemacht worden ist oder ein Asylausschlussgrund nach den Artikeln 53 und 54 vorliegt.96 |
SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 31a Entscheide des SEM - 1 Das SEM tritt in der Regel auf Asylgesuche nicht ein, wenn Asylsuchende: |
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1 | Das SEM tritt in der Regel auf Asylgesuche nicht ein, wenn Asylsuchende: |
a | in einen sicheren Drittstaat nach Artikel 6a Absatz 2 Buchstabe b zurückkehren können, in welchem sie sich vorher aufgehalten haben; |
b | in einen Drittstaat ausreisen können, welcher für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist; |
c | in einen Drittstaat zurückkehren können, in welchem sie sich vorher aufgehalten haben; |
d | in einen Drittstaat weiterreisen können, für welchen sie ein Visum besitzen und in welchem sie um Schutz nachsuchen können; |
e | in einen Drittstaat weiterreisen können, in dem Personen, zu denen sie enge Beziehungen haben, oder nahe Angehörige leben; |
f | nach Artikel 31b in ihren Heimat- oder Herkunftsstaat weggewiesen werden können. |
2 | Absatz 1 Buchstaben c-e findet keine Anwendung, wenn Hinweise bestehen, dass im Einzelfall im Drittstaat kein effektiver Schutz vor Rückschiebung nach Artikel 5 Absatz 1 besteht. |
3 | Das SEM tritt auf ein Gesuch nicht ein, welches die Voraussetzungen von Artikel 18 nicht erfüllt. Dies gilt namentlich, wenn das Asylgesuch ausschliesslich aus wirtschaftlichen oder medizinischen Gründen eingereicht wird. |
4 | In den übrigen Fällen lehnt das SEM das Asylgesuch ab, wenn die Flüchtlingseigenschaft weder bewiesen noch glaubhaft gemacht worden ist oder ein Asylausschlussgrund nach den Artikeln 53 und 54 vorliegt.96 |
Nichteintretensentscheid gestützt auf die Drittstaatenregelung des seit dem 1. Februar 2014 gültigen Art. 31a Abs. 3
SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 31a Entscheide des SEM - 1 Das SEM tritt in der Regel auf Asylgesuche nicht ein, wenn Asylsuchende: |
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1 | Das SEM tritt in der Regel auf Asylgesuche nicht ein, wenn Asylsuchende: |
a | in einen sicheren Drittstaat nach Artikel 6a Absatz 2 Buchstabe b zurückkehren können, in welchem sie sich vorher aufgehalten haben; |
b | in einen Drittstaat ausreisen können, welcher für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist; |
c | in einen Drittstaat zurückkehren können, in welchem sie sich vorher aufgehalten haben; |
d | in einen Drittstaat weiterreisen können, für welchen sie ein Visum besitzen und in welchem sie um Schutz nachsuchen können; |
e | in einen Drittstaat weiterreisen können, in dem Personen, zu denen sie enge Beziehungen haben, oder nahe Angehörige leben; |
f | nach Artikel 31b in ihren Heimat- oder Herkunftsstaat weggewiesen werden können. |
2 | Absatz 1 Buchstaben c-e findet keine Anwendung, wenn Hinweise bestehen, dass im Einzelfall im Drittstaat kein effektiver Schutz vor Rückschiebung nach Artikel 5 Absatz 1 besteht. |
3 | Das SEM tritt auf ein Gesuch nicht ein, welches die Voraussetzungen von Artikel 18 nicht erfüllt. Dies gilt namentlich, wenn das Asylgesuch ausschliesslich aus wirtschaftlichen oder medizinischen Gründen eingereicht wird. |
4 | In den übrigen Fällen lehnt das SEM das Asylgesuch ab, wenn die Flüchtlingseigenschaft weder bewiesen noch glaubhaft gemacht worden ist oder ein Asylausschlussgrund nach den Artikeln 53 und 54 vorliegt.96 |
SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 31a Entscheide des SEM - 1 Das SEM tritt in der Regel auf Asylgesuche nicht ein, wenn Asylsuchende: |
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1 | Das SEM tritt in der Regel auf Asylgesuche nicht ein, wenn Asylsuchende: |
a | in einen sicheren Drittstaat nach Artikel 6a Absatz 2 Buchstabe b zurückkehren können, in welchem sie sich vorher aufgehalten haben; |
b | in einen Drittstaat ausreisen können, welcher für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist; |
c | in einen Drittstaat zurückkehren können, in welchem sie sich vorher aufgehalten haben; |
d | in einen Drittstaat weiterreisen können, für welchen sie ein Visum besitzen und in welchem sie um Schutz nachsuchen können; |
e | in einen Drittstaat weiterreisen können, in dem Personen, zu denen sie enge Beziehungen haben, oder nahe Angehörige leben; |
f | nach Artikel 31b in ihren Heimat- oder Herkunftsstaat weggewiesen werden können. |
2 | Absatz 1 Buchstaben c-e findet keine Anwendung, wenn Hinweise bestehen, dass im Einzelfall im Drittstaat kein effektiver Schutz vor Rückschiebung nach Artikel 5 Absatz 1 besteht. |
3 | Das SEM tritt auf ein Gesuch nicht ein, welches die Voraussetzungen von Artikel 18 nicht erfüllt. Dies gilt namentlich, wenn das Asylgesuch ausschliesslich aus wirtschaftlichen oder medizinischen Gründen eingereicht wird. |
4 | In den übrigen Fällen lehnt das SEM das Asylgesuch ab, wenn die Flüchtlingseigenschaft weder bewiesen noch glaubhaft gemacht worden ist oder ein Asylausschlussgrund nach den Artikeln 53 und 54 vorliegt.96 |
5.9 Fest steht nach den obigen Ausführungen, dass das damalige BFM das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht materiell geprüft hat und auch keinen Asylentscheid getroffen hat; für die Behörde war von vornherein klar, dass er einzig in die Schweiz gekommen war, um mit seiner Mutter zusammenzuleben, was er auch der Vorinstanz gegenüber transparent offenlegte.
5.10 Der Beschwerdeführer hat sich mit seiner Antragstellung bei der Asylbehörde auch nicht missbräuchlich verhalten.
5.10.1 Es war ihm, als in Italien anerkanntem Flüchtling, aufgrund der Regelungen des Freizügigkeitsabkommens zwischen dem EU-Mitgliedstaat Italien und der Schweiz erlaubt, ohne Visum in die Schweiz einzureisen und sich hier bis zu drei Monate aufzuhalten (vgl. dazu Art. 3 und den 7. Erwägungsgrund der Verordnung [EG] Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Aussengrenzen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind, ABl L 81/1 vom 21.03.2001 und das FZA [SR 0.142.112.681]). Der Umstand, dass er seinen italienischen Flüchtlingspass nachreichen musste, steht dieser Annahme nicht entgegen. Gemäss dem Wortlaut der Präambel der Übergangsvereinbarung bezieht sich die Rechtmässigkeit des Aufenthalts auf die Niederlassung und nicht auf die Einreise (vgl. Übergangsvereinbarung, Präambel 3. Halbsatz). Der Übergang der Verantwortung setzt demnach nicht zwingend eine legale Einreise voraus. Auch in Art. 2 Abs. 2 Bst. a Übergangsvereinbarung wird nur der Verbleib im Aufnahmestaat thematisiert. Art. 1 Abs. 1 Bst. a des Europäischen Übereinkommens vom
20. April 1959 über die Aufhebung des Sichtvermerkszwangs für Flüchtlinge spricht davon, dass der Flüchtling im Besitz eines gültigen Reiseausweises gemäss dem Abkommen vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) sein müsse, was auf den Beschwerdeführer zutrifft; er hat sein Reisedokument umgehend nachgereicht.
Beachtlich ist ferner, dass nach damaliger Rechtslage der Ausnahmetatbestand des aArt. 34 Abs. 3 Bst. a
SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 31a Entscheide des SEM - 1 Das SEM tritt in der Regel auf Asylgesuche nicht ein, wenn Asylsuchende: |
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1 | Das SEM tritt in der Regel auf Asylgesuche nicht ein, wenn Asylsuchende: |
a | in einen sicheren Drittstaat nach Artikel 6a Absatz 2 Buchstabe b zurückkehren können, in welchem sie sich vorher aufgehalten haben; |
b | in einen Drittstaat ausreisen können, welcher für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist; |
c | in einen Drittstaat zurückkehren können, in welchem sie sich vorher aufgehalten haben; |
d | in einen Drittstaat weiterreisen können, für welchen sie ein Visum besitzen und in welchem sie um Schutz nachsuchen können; |
e | in einen Drittstaat weiterreisen können, in dem Personen, zu denen sie enge Beziehungen haben, oder nahe Angehörige leben; |
f | nach Artikel 31b in ihren Heimat- oder Herkunftsstaat weggewiesen werden können. |
2 | Absatz 1 Buchstaben c-e findet keine Anwendung, wenn Hinweise bestehen, dass im Einzelfall im Drittstaat kein effektiver Schutz vor Rückschiebung nach Artikel 5 Absatz 1 besteht. |
3 | Das SEM tritt auf ein Gesuch nicht ein, welches die Voraussetzungen von Artikel 18 nicht erfüllt. Dies gilt namentlich, wenn das Asylgesuch ausschliesslich aus wirtschaftlichen oder medizinischen Gründen eingereicht wird. |
4 | In den übrigen Fällen lehnt das SEM das Asylgesuch ab, wenn die Flüchtlingseigenschaft weder bewiesen noch glaubhaft gemacht worden ist oder ein Asylausschlussgrund nach den Artikeln 53 und 54 vorliegt.96 |
5.10.2 Auch nach aktueller Rechtslage kann sein Verhalten nicht als missbräuchlich bezeichnet werden. Es ist vielmehr nachvollziehbar, dass sich der Beschwerdeführer, ein Flüchtling, an die für Asyl- und Flüchtlingsfragen zuständige Behörde wandte und dieser seine Absicht mitteilte, sich in der Schweiz längerfristig aufhalten zu wollen. Das BFM beziehungsweise SEM hätte ihn seinerseits zur Prüfung eines Anspruchs auf ein Aufenthaltsrecht an die zuständige kantonale Behörde weiterverweisen können, der Beschwerdeführer hätte kein Wahlrecht gehabt, welche Behörde sein Gesuch behandeln soll, er hätte diesen Entscheid akzeptieren müssen. Die Vorinstanz hat aber auf die Verweisung der Sache an die kantonalen Migrationsbehörden verzichtet und selbst über die Wegweisung entschieden. Der Beschwerdeführer hat sich gesetzeskonform verhalten. Er hat kein materiell begründetes Asylgesuch gestellt, weshalb die Vorinstanz auch zu Recht nicht auf sein Gesuch eingetreten ist. Die vorläufige Aufnahme hatte das BFM selbst angeordnet, im Wissen, dass der Beschwerdeführer bereits ein Aufenthaltsrecht als asylberechtigter Flüchtling in Italien hatte. Es hätte den Beschwerdeführer - gerade nach Streichung des aArt. 34 Abs. 3
Bst. a
SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 31a Entscheide des SEM - 1 Das SEM tritt in der Regel auf Asylgesuche nicht ein, wenn Asylsuchende: |
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1 | Das SEM tritt in der Regel auf Asylgesuche nicht ein, wenn Asylsuchende: |
a | in einen sicheren Drittstaat nach Artikel 6a Absatz 2 Buchstabe b zurückkehren können, in welchem sie sich vorher aufgehalten haben; |
b | in einen Drittstaat ausreisen können, welcher für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist; |
c | in einen Drittstaat zurückkehren können, in welchem sie sich vorher aufgehalten haben; |
d | in einen Drittstaat weiterreisen können, für welchen sie ein Visum besitzen und in welchem sie um Schutz nachsuchen können; |
e | in einen Drittstaat weiterreisen können, in dem Personen, zu denen sie enge Beziehungen haben, oder nahe Angehörige leben; |
f | nach Artikel 31b in ihren Heimat- oder Herkunftsstaat weggewiesen werden können. |
2 | Absatz 1 Buchstaben c-e findet keine Anwendung, wenn Hinweise bestehen, dass im Einzelfall im Drittstaat kein effektiver Schutz vor Rückschiebung nach Artikel 5 Absatz 1 besteht. |
3 | Das SEM tritt auf ein Gesuch nicht ein, welches die Voraussetzungen von Artikel 18 nicht erfüllt. Dies gilt namentlich, wenn das Asylgesuch ausschliesslich aus wirtschaftlichen oder medizinischen Gründen eingereicht wird. |
4 | In den übrigen Fällen lehnt das SEM das Asylgesuch ab, wenn die Flüchtlingseigenschaft weder bewiesen noch glaubhaft gemacht worden ist oder ein Asylausschlussgrund nach den Artikeln 53 und 54 vorliegt.96 |
5.11 Der Umstand, dass der Beschwerdeführer sich an die Asylbehörde wandte und diese ihn vorläufig aufnahm, ist im Zusammenhang mit der Annahme, sein Aufenthalt müsse als rechtmässig gelten, bedeutsam: Selbst wenn eine vorläufige Aufnahme grundsätzlich als Ersatzmassnahme im Fall des Vorliegens von Wegweisungsvollzugshindernissen gilt und damit nicht als ordentliche ausländerrechtliche Bewilligung im engen Sinne, so muss jedenfalls in Konstellationen wie dem vorliegenden Fall davon ausgegangen werden, dass der Aufenthalt nicht nur mit Wissen und Billigung der Behörde, sondern auch durch behördliche Anordnung geregelt wurde (so auch das BGer im Urteil 2A.165/2000 E. 2e), zumal der französische und auch der italienische Gesetzestext einen rechtmässigen Aufenthalt voraussetzen, dem die vorläufige Aufnahme zweifellos entspricht. Es erscheint daher sachgerecht, die Dauer einer vorläufigen Aufnahme gemäss Art. 83
SR 142.20 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) - Ausländer- und Integrationsgesetz AIG Art. 83 Anordnung der vorläufigen Aufnahme - 1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar, so verfügt das SEM die vorläufige Aufnahme.244 |
|
1 | Ist der Vollzug der Wegweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar, so verfügt das SEM die vorläufige Aufnahme.244 |
2 | Der Vollzug ist nicht möglich, wenn die Ausländerin oder der Ausländer weder in den Heimat- oder in den Herkunftsstaat noch in einen Drittstaat ausreisen oder dorthin gebracht werden kann. |
3 | Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder in einen Drittstaat entgegenstehen. |
4 | Der Vollzug kann für Ausländerinnen oder Ausländer unzumutbar sein, wenn sie in Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage im Heimat- oder Herkunftsstaat konkret gefährdet sind. |
5 | Der Bundesrat bezeichnet Heimat- oder Herkunftsstaaten oder Gebiete dieser Staaten, in welche eine Rückkehr zumutbar ist.245 Kommen weggewiesene Ausländerinnen und Ausländer aus einem dieser Staaten oder aus einem Mitgliedstaat der EU oder der EFTA, so ist ein Vollzug der Wegweisung in der Regel zumutbar.246 |
5bis | Der Bundesrat überprüft den Beschluss nach Absatz 5 periodisch.247 |
6 | Die vorläufige Aufnahme kann von kantonalen Behörden beantragt werden. |
7 | Die vorläufige Aufnahme nach den Absätzen 2 und 4 wird nicht verfügt, wenn die weggewiesene Person:248 |
a | zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im In- oder Ausland verurteilt wurde oder wenn gegen sie eine strafrechtliche Massnahme im Sinne der Artikel 59-61 oder 64 StGB250 angeordnet wurde; |
b | erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet oder die innere oder die äussere Sicherheit gefährdet; oder |
c | die Unmöglichkeit des Vollzugs der Wegweisung durch ihr eigenes Verhalten verursacht hat. |
8 | Flüchtlinge, bei denen Asylausschlussgründe nach Artikel 53 und 54 AsylG252 vorliegen, werden vorläufig aufgenommen. |
9 | Die vorläufige Aufnahme wird nicht verfügt oder erlischt, wenn eine Landesverweisung nach Artikel 66a oder 66abis StGB oder Artikel 49a oder 49abis MStG253 oder eine Ausweisung nach Artikel 68 des vorliegenden Gesetzes rechtskräftig geworden ist.254 |
10 | Die kantonalen Behörden können mit vorläufig aufgenommenen Personen Integrationsvereinbarungen abschliessen, wenn ein besonderer Integrationsbedarf nach den Kriterien gemäss Artikel 58a besteht.255 |
SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 50 Zweitasyl - Flüchtlingen, die in einem andern Staat aufgenommen worden sind, kann Asyl gewährt werden, wenn sie sich seit mindestens zwei Jahren ordnungsgemäss und ununterbrochen in der Schweiz aufhalten. |
Dies steht im Einklang mit den Vorgaben des Art. 2
SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 2 Asyl - 1 Die Schweiz gewährt Flüchtlingen auf Gesuch hin Asyl; massgebend ist dieses Gesetz. |
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1 | Die Schweiz gewährt Flüchtlingen auf Gesuch hin Asyl; massgebend ist dieses Gesetz. |
2 | Asyl umfasst den Schutz und die Rechtsstellung, die Personen aufgrund ihrer Flüchtlingseigenschaft in der Schweiz gewährt werden. Es schliesst das Recht auf Anwesenheit in der Schweiz ein. |
SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 50 Zweitasyl - Flüchtlingen, die in einem andern Staat aufgenommen worden sind, kann Asyl gewährt werden, wenn sie sich seit mindestens zwei Jahren ordnungsgemäss und ununterbrochen in der Schweiz aufhalten. |
E-5250/2010 E. 6.2 m.H. auf EMARK 2002 Nr. 10 E. 5a).
5.12 Inzwischen ist der Flüchtlingspass des Beschwerdeführers seit dem 16. Mai 2016 abgelaufen, sodass die italienischen Behörden einer Aufnahme des Beschwerdeführers angesichts der Regelungen in Art. 4 Abs. 1 Übergangsvereinbarung wohl nicht länger zustimmen würden. Auch Italien hat die Übergangsvereinbarung des Europarates ratifiziert und kann sich auf die entsprechenden Bestimmungen berufen.
6. Die Voraussetzungen für den Übergang der Verantwortung für den Flüchtlingsstatus des Beschwerdeführers von Italien auf die Schweiz sind damit erfüllt. Da keine Hinweise auf das Vorliegen von Ausschlussgründen ersichtlich sind, ist der Entscheid des SEM vom 23. September 2016 aufzuheben und dem Beschwerdeführer ist das Asyl in der Schweiz zu gewähren. Die Vorinstanz ist auch gehalten, die italienischen Asylbehörden über den Übergang der Verantwortung für den Flüchtlingsschutz des Beschwerdeführers auf die Schweiz zu informieren.