BVGE-2011-31 - 2011-05-23 - Cour I (infrastructure, environnement, redevances, personnel)

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Extrait de l'arrêt de la Cour I
dans la cause A. contre Département fédéral de la défense, de la protection de la population et des sports
A-6708/2010 du 23 mai 2011

Nature juridique de l'avertissement précédant la résiliation du contrat de travail.

Art. 5 al. 1 PA. Art. 12 al. 6 let. b et art. 25 LPers.

1. Distinction entre l'avertissement préalable au sens de l'art. 12 al. 6 let. b LPers et l'avertissement disciplinaire au sens de l'art. 25 LPers (consid. 3.1 et 3.2).

2. L'avertissement prononcé en l'espèce se fonde sur l'art. 12 al. 6 let. b LPers et ne constitue pas une décision susceptible de recours (consid. 3.3).

Rechtsnatur einer der Kündigung des Arbeitsvertrags vorausgehen-den Massregelung.

Art. 5 Abs. 1 VwVG. Art. 12 Abs. 6 Bst. b und Art. 25 BPG.

1. Unterscheidung zwischen einer Mahnung im Sinne von Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG und einer Verwarnung nach Art. 25 BPG (E. 3.1 und 3.2).

2. Vorliegend wurde eine Mahnung gemäss Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG ausgesprochen und diese stellt keine anfechtbare Verfügung dar (E. 3.3).

Natura giuridica dell'avvertimento precedente la disdetta del contratto di lavoro.

Art. 5 cpv. 1 PA. Art. 12 cpv. 6 lett. b e art. 25 LPers.

1. Distinzione tra l'avvertimento preliminare ai sensi dell'art. 12 cpv. 6 lett. b LPers e l'avvertimento disciplinare ai sensi dell'art. 25 LPers (consid. 3.1 e 3.2).

1. L'avvertimento pronunciato nella fattispecie si fonda sull'art. 12 cpv. 6 lett. b LPers e non costituisce una decisione suscettibile di ricorso (consid. 3.3).

A. travaille à temps partiel comme collaboratrice spécialisée au sein du Secrétariat général du Département fédéral de la défense, de la protection de la population et des sports (DDPS). Elle a demandé à son supérieur, B., de lui accorder une certaine flexibilité s'agissant de son horaire de travail. Les précités ont signé une convention en date du 12 février 2009 réglant notamment cette question. La mise en oeuvre de cette convention a donné lieu à des différends entre A. et son supérieur. A partir de la fin du mois de mai 2010, B. a tenté de conclure une convention avec A. fixant notamment les heures durant lesquelles celle-ci devait se trouver à son poste de travail. A. a refusé de signer cette convention datée du 1er juin 2010.

Le 5 juillet 2010, le DDPS a adressé à A. un avertissement écrit au sens de la réglementation sur le personnel de la Confédération. A la demande de son avocat, il le lui a notifié sous forme de décision datée du 17 août 2010. Le dispositif de cet acte a la teneur suivante:

« 1. Vous êtes tenue de respecter la convention du 1er juin 2010.

2. Si, à titre exceptionnel, il arrive que vous ne puissiez pas observer les dispositions convenues, vous devez au préalable en informer votre supérieur, personnellement ou par téléphone, afin de discuter de la suite de la procédure.

3. Le compte de temps de travail doit être égalisé d'ici la fin de l'année. A cet effet, la différence du temps de présence minimal par jour (9h15-15h45) par rapport au temps de travail réglementaire par jour (7,35 heures) doit en principe être compensée en l'espace d'un mois.

4. Vous ne pouvez pas prendre plus de jours de vacances que ce dont vous disposez encore pour 2010.

5. Je tiens à ce que vous vous conformiez aux processus de travail en vigueur. Et c'est sans équivoque que je vous mets en demeure de remplir correctement vos obligations professionnelles, notamment en ce qui concerne votre comportement, et d'agir de manière à éviter des plaintes de toute nature. J'exige en particulier que vous défendiez entièrement les intérêts de l'employeur en toute circonstance.

6. Aucun frais n'est perçu pour la présente décision. »

Le 16 septembre 2010, A. a déposé un recours contre cet acte auprès du Tribunal administratif fédéral. Elle conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'avertissement. L'autorité inférieure a conclu à l'irrecevabilité du recours, éventuellement à son rejet.

Le Tribunal administratif fédéral a déclaré le recours irrecevable.

Extrait des considérants:

2.

2.1 En l'espèce, A. a déposé un recours contre l'avertissement du 17 août 2010 pris par le Secrétaire général du DDPS. Celui-ci constitue une autorité inférieure conformément à l'art. 33 let. d de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), ce qui fonde la compétence du Tribunal administratif fédéral pour connaître du recours. Demeure à déterminer, s'agissant de la recevabilité du recours, si l'acte attaqué - en un domaine qui n'est pas exclu du recours au sens de l'art. 32 LTAF - doit être considéré comme une décision susceptible de recours au sens de l'art. 5 al. 1 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021).

2.2 La recourante conclut à la recevabilité du recours à cet égard. Elle fait valoir que l'avertissement en cause doit être qualifié de décision susceptible d'être attaquée, puisqu'il empiète sur sa position juridique; en effet, si cet acte n'était pas annulé, son contrat de travail pourrait alors être résilié de manière ordinaire.

Le DDPS conclut principalement de son côté à l'irrecevabilité du recours. A son avis, l'avertissement attaqué n'empiète pas sur le statut juridique de la recourante; il n'a en effet pour but que d'attirer son attention sur ses obligations légales et contractuelles, mais ne lui en impose aucune nouvelle; il ne peut donc pas faire l'objet d'un recours.

3.1 Dans un récent arrêt du 8 mars 2010, le Tribunal fédéral a traité la question de savoir si la résiliation du contrat de travail selon l'art. 12 al. 6 let. b de la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers, RS 172.220.1) supposait au préalable un avertissement écrit prenant la forme d'une décision formelle, c'est-à-dire d'une décision désignée comme telle et susceptible de recours (arrêt du Tribunal fédéral 8C_358/2009 du 8 mars 2010 consid. 4.3.1). Il a retenu que, selon la jurisprudence, l'avertissement prévu à cette disposition ne constituait pas une décision sujette à recours. A l'appui de cette position, il s'est référé à une décision de la Commission de recours du Tribunal fédéral du 1er juillet 2005 (publiée in Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération [JAAC] 69.122 consid. 3) et à une décision de la Commission fédérale de recours en matière de personnel fédéral (CRP) du 30 septembre 2004 (publiée in JAAC 69.33 consid. 2).

3.2 Pour l'essentiel, il ressort de cette jurisprudence les éléments suivants (cf. aussi à ce sujet décision de la CRP du 25 août 2003 publiée in JAAC 68.6 consid. 11 et les réf. cit.; arrêt du Tribunal administratif fédéral A-8518/2007 du 18 septembre 2008 consid. 4 et les réf. cit.).

3.2.1 L'art. 12 al. 6 let. b LPers prévoit que, après le temps d'essai, il y a motif de résiliation ordinaire par l'employeur dans les cas de manquements répétés ou persistants dans les prestations ou dans le comportement, malgré un avertissement écrit. L'existence d'un avertissement constitue ainsi la condition préalable à un licenciement valable pour cause de manquements répétés ou persistants dans les prestations ou dans le comportement.

Quant à l'art. 25 al. 1 LPers, il prévoit que les dispositions d'exécution définissent les mesures destinées à rétablir l'exécution correcte des tâches lorsque des manquements aux obligations professionnelles sont constatés. Si l'employé a agi par négligence, les dispositions d'exécution peuvent prévoir l'avertissement, le blâme ou un changement du domaine d'activité (art. 25 al. 2 LPers). Il ressort de l'art. 25 LPers que l'avertissement représente la mesure disciplinaire la plus légère. Selon l'art. 99 al. 1 de l'ordonnance du 3 juillet 2001 sur le personnel de la Confédération (OPers, RS 172.220.111.3), les mesures disciplinaires ne peuvent être prononcées qu'au terme d'une enquête (cf. sur son déroulement, art. 98 OPers).

Ces deux types d'avertissement ne se confondent pas et ont une raison d'être différente. L'avertissement (« Mahnung » dans la version allemande) au sens de l'art. 12 al. 6 let. b LPers - tel celui du 17 août 2010 ici en cause - doit plutôt être conçu comme une mise en garde adressée à l'employé destinée à éviter des conséquences désagréables, en d'autres termes, comme une mesure destinée à protéger l'employé, en ce sens qu'une résiliation ordinaire ne pourra intervenir qu'après un avertissement écrit resté infructueux. L'avertissement disciplinaire (« Verwarnung » selon la version allemande) au sens de l'art. 25 LPers revêt clairement de son côté un caractère de sanction. En tant que mesure disciplinaire, il constitue l'expression de l'une des mesures de contrainte dont dispose l'administration vis-à-vis de ses employés.

Ces deux types d'avertissement se différencient également s'agissant de la procédure aboutissant à leur prononcé. L'avertissement au sens de l'art. 12 al. 6 let. b LPers n'est soumis à aucune condition. En revanche, l'avertissement au sens de l'art. 25 LPers ne peut être rendu qu'au terme d'une enquête disciplinaire, dont les modalités sont régies par l'art. 98 et l'art. 99 OPers.

3.2.2 Par ailleurs, une analogie a été faite avec le droit privé du travail, dans lequel l'employeur ne peut licencier avec effet immédiat un employé qui n'aurait pas commis un manquement grave à ses obligations qu'après un avertissement (ATF 130 III 213 consid. 3.1, ATF 130 III 28 consid. 4.1, ATF 127 III 153 consid. 1b). Or, en droit privé, aucune voie de droit n'est en principe ouverte pour se plaindre d'un avertissement, mais son bien-fondé peut être revu dans le cadre de la procédure de licenciement.

En outre, les dispositions prises par les Chemins de fer fédéraux suisses et la Poste vont dans le sens de l'interprétation retenue ci-dessus s'agissant de la nature de l'avertissement de l'art. 12 al. 6 let. b LPers (cf. décision de la CRP du 30 septembre 2004, publiée in JAAC 69.33 consid. 2c). Certes, le point de savoir si l'on est en présence d'un avertissement préparant ou favorisant une mesure ultérieure (« Verwarnung »), contre lequel la jurisprudence fédérale admet une voie de recours (cf. ATF 125 I 119 consid. 2a, ATF 103 Ib 350 consid. 2; sur cette jurisprudence, décision de la CRP du 30 septembre 2004, publiée in JAAC 69.33 consid. 2c in fine), ou d'une simple mise en garde sans caractère de sanction (« Mahnung »), contre laquelle aucune voie de droit n'est ouverte, est délicat (Pierre Moor/Etienne Poltier, Droit administratif, Les actes administratifs et leur contrôle, vol. II, 3e éd., Berne 2011, p. 180; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6e éd., Zurich 2010, p. 198, no 881a). Dans cette analyse, les éléments pratiques et les éventuelles conséquences négatives pour l'intéressé ne doivent pas être perdus de vue. Il n'est pas certain que l'avertissement débouche sur un licenciement,
de sorte que permettre un recours contre un acte qui peut rester sans conséquence est peu conforme aux impératifs d'économie de procédure. Au demeurant, ce n'est pas parce qu'aucun recours n'est possible contre le prononcé d'un avertissement que son bien-fondé ne pourra pas être revu. En effet, dans l'hypothèse où l'employeur finit par licencier le collaborateur en application de l'art. 12 al. 6 let. b LPers, celui-ci pourra, dans le cadre de la contestation de ce licenciement, remettre en cause le bien-fondé des circonstances ayant conduit au prononcé de l'avertissement. Dans ce contexte, il est important de souligner que ce n'est pas l'avertissement au sens de l'art. 12 al. 6 let. b LPers qui permettra de justifier le licenciement, mais bien l'existence de manquements répétés et persistants de l'employé dans ses prestations ou dans son comportement. Cette question sera alors revue de manière approfondie par l'autorité.

3.3 En l'espèce, et conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, il convient de considérer que, vu son contenu limité et clairement circonscrit par les obligations légales et contractuelles existantes de la recourante, l'avertissement pris au sens de l'art. 12 al. 6 let. b LPers par le DDPS ne constitue pas une décision susceptible de recours.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 5 - 1 Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet:
¹	Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet:
^a	de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations;
^b	de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations;
^c	de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations.
²	Sont aussi considérées comme des décisions les mesures en matière d'exécution (art. 41, al. 1, let. a et b), les décisions incidentes (art. 45 et 46), les décisions sur opposition (art. 30, al. 2, let. b, et 74), les décisions sur recours (art. 61), les décisions prises en matière de révision (art. 68) et d'interprétation (art. 69).25
³	Lorsqu'une autorité rejette ou invoque des prétentions à faire valoir par voie d'action, sa déclaration n'est pas considérée comme décision.

SR 172.220.1 Loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers) LPers Art. 12 Délai de résiliation - 1 Le délai de résiliation qui suit la fin de la période d'essai est de 6 mois au plus en cas de résiliation ordinaire des rapports de travail.
¹	Le délai de résiliation qui suit la fin de la période d'essai est de 6 mois au plus en cas de résiliation ordinaire des rapports de travail.
²	Les dispositions d'exécution définissent la durée du délai de résiliation.

SR 172.220.1 Loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers) LPers Art. 25 Garantie de l'exécution correcte des tâches - 1 L'employeur prend les mesures nécessaires à l'exécution correcte des tâches.
¹	L'employeur prend les mesures nécessaires à l'exécution correcte des tâches.
²	Il peut notamment prendre les mesures suivantes:
^a	mesures de soutien ou de développement;
^b	avertissement, réduction du salaire, amende, suspension;
^c	changement du domaine d'activité, du temps de travail ou du lieu de travail.
³	Si la mesure concerne le contrat de travail, l'employeur la définit par écrit en accord avec l'employé. En cas de désaccord, la procédure prévue aux art. 34 et 36 est applicable.

SR 172.220.1 Loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers) LPers Art. 12 Délai de résiliation - 1 Le délai de résiliation qui suit la fin de la période d'essai est de 6 mois au plus en cas de résiliation ordinaire des rapports de travail.
¹	Le délai de résiliation qui suit la fin de la période d'essai est de 6 mois au plus en cas de résiliation ordinaire des rapports de travail.
²	Les dispositions d'exécution définissent la durée du délai de résiliation.

SR 172.220.1 Loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers) LPers Art. 25 Garantie de l'exécution correcte des tâches - 1 L'employeur prend les mesures nécessaires à l'exécution correcte des tâches.
¹	L'employeur prend les mesures nécessaires à l'exécution correcte des tâches.
²	Il peut notamment prendre les mesures suivantes:
^a	mesures de soutien ou de développement;
^b	avertissement, réduction du salaire, amende, suspension;
^c	changement du domaine d'activité, du temps de travail ou du lieu de travail.
³	Si la mesure concerne le contrat de travail, l'employeur la définit par écrit en accord avec l'employé. En cas de désaccord, la procédure prévue aux art. 34 et 36 est applicable.

SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 33 Autorités précédentes - Le recours est recevable contre les décisions:
^a	du Conseil fédéral et des organes de l'Assemblée fédérale, en matière de rapports de travail du personnel de la Confédération, y compris le refus d'autoriser la poursuite pénale;
^b	du Conseil fédéral concernant:
^b1	la révocation d'un membre du conseil de banque ou de la direction générale ou d'un suppléant sur la base de la loi du 3 octobre 2003 sur la Banque nationale26,
^b10	la révocation d'un membre du conseil d'administration du Service suisse d'attribution des sillons ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration, conformément à la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer44;
^b2	la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers27,
^b3	le blocage de valeurs patrimoniales en vertu de la loi du 18 décembre 2015 sur les valeurs patrimoniales d'origine illicite29,
^b4	l'interdiction d'exercer des activités en vertu de la LRens31,
^b4bis	l'interdiction d'organisations en vertu de la LRens,
^b5	la révocation du mandat d'un membre du Conseil de l'Institut fédéral de métrologie au sens de la loi du 17 juin 2011 sur l'Institut fédéral de métrologie34,
^b6	la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance en matière de révision ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision36,
^b7	la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse des produits thérapeutiques sur la base de la loi du 15 décembre 2000 sur les produits thérapeutiques38,
^b8	la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'établissement au sens de la loi du 16 juin 2017 sur les fonds de compensation40,
^b9	la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse de droit comparé selon la loi du 28 septembre 2018 sur l'Institut suisse de droit comparé42;
^c	du Tribunal pénal fédéral en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel;
^cbis	du Tribunal fédéral des brevets en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel;
^cquater	du procureur général de la Confédération, en matière de rapports de travail des procureurs qu'il a nommés et du personnel du Ministère public de la Confédération;
^cquinquies	de l'Autorité de surveillance du Ministère public de la Confédération, en matière de rapports de travail de son secrétariat;
^cter	de l'Autorité de surveillance du Ministère public de la Confédération, en matière de rapports de travail des membres du Ministère public de la Confédération élus par l'Assemblée fédérale (Chambres réunies);
^d	de la Chancellerie fédérale, des départements et des unités de l'administration fédérale qui leur sont subordonnées ou administrativement rattachées;
^e	des établissements et des entreprises de la Confédération;
^f	des commissions fédérales;
^g	des tribunaux arbitraux fondées sur des contrats de droit public signés par la Confédération, ses établissements ou ses entreprises;
^h	des autorités ou organisations extérieures à l'administration fédérale, pour autant qu'elles statuent dans l'accomplissement de tâches de droit public que la Confédération leur a confiées;
ⁱ	d'autorités cantonales, dans la mesure où d'autres lois fédérales prévoient un recours au Tribunal administratif fédéral.

SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 32 Exceptions - 1 Le recours est irrecevable contre:
¹	Le recours est irrecevable contre:
^a	les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit jugée par un tribunal;
^b	les décisions concernant le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et les votations populaires;
^c	les décisions relatives à la composante «prestation» du salaire du personnel de la Confédération, dans la mesure où elles ne concernent pas l'égalité des sexes;
^d	...
^e	les décisions dans le domaine de l'énergie nucléaire concernant:
^e1	l'autorisation générale des installations nucléaires;
^e2	l'approbation du programme de gestion des déchets;
^e3	la fermeture de dépôts en profondeur;
^e4	la preuve de l'évacuation des déchets.
^f	les décisions relatives à l'octroi ou l'extension de concessions d'infrastructures ferroviaires;
^g	les décisions rendues par l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision;
^h	les décisions relatives à l'octroi de concessions pour des maisons de jeu;
ⁱ	les décisions relatives à l'octroi, à la modification ou au renouvellement de la concession octroyée à la Société suisse de radiodiffusion et télévision (SSR);
^j	les décisions relatives au droit aux contributions d'une haute école ou d'une autre institution du domaine des hautes écoles.
²	Le recours est également irrecevable contre:
^a	les décisions qui, en vertu d'une autre loi fédérale, peuvent faire l'objet d'une opposition ou d'un recours devant une autorité précédente au sens de l'art. 33, let. c à f;
^b	les décisions qui, en vertu d'une autre loi fédérale, peuvent faire l'objet d'un recours devant une autorité cantonale.

SR 172.220.111.3 Ordonnance du 3 juillet 2001 sur le personnel de la Confédération (OPers) OPers Art. 99 Mesures disciplinaires - (art. 25 LPers)
¹	Les mesures disciplinaires ne peuvent être prononcées qu'au terme d'une enquête.
²	L'employé qui a manqué à ses obligations professionnelles par négligence s'expose aux mesures disciplinaires suivantes:
^a	avertissement;
^b	...
^c	changement du domaine d'activité.
³	Outre les mesures définies à l'al. 2, les mesures disciplinaires ci-après peuvent être prises contre l'employé qui a manqué à ses obligations professionnelles intentionnellement ou par négligence grave:
^a	réduction du salaire de 10 % au maximum pendant 1 année au plus;
^b	amende jusqu'à 3000 francs;
^c	changement du temps de travail;
^d	changement du lieu de travail.

SR 172.220.111.3 Ordonnance du 3 juillet 2001 sur le personnel de la Confédération (OPers) OPers Art. 98 Enquête disciplinaire - (art. 25 LPers)
¹	L'autorité compétente en vertu de l'art. 2 ouvre l'enquête disciplinaire et désigne la personne qui en sera chargée. L'enquête peut être confiée à des personnes extérieures à l'administration fédérale.
²	La procédure disciplinaire de première instance est régie par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative325.
³	L'enquête disciplinaire cesse automatiquement dès lors que les rapports de travail prennent fin.
⁴	Si les mêmes faits donnent lieu à une enquête disciplinaire et à une procédure pénale, la décision relative aux mesures disciplinaires est ajournée jusqu'à la fin de la procédure pénale. Exceptionnellement, la décision relative à la mesure disciplinaire peut être prise, pour de justes motifs, avant la fin de la procédure pénale.