98 II 150
23. Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. Mai 1972 i.S. Longoni gegen v. Heydebrand.
Regeste (de):
- Berufung an das Bundesgericht gegen ein Urteil, das eine Aberkennungsklage wegen Rechtshängigkeit der Streitsache zurückweist.
- Ein Urteil, das eine Klage wegen Rechtshängigkeit zurückweist und damit das Verfahren abschliesst, ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG (Bestätigung der Rechtsprechung). An der Auffassung, in der aus prozessualen Gründen erfolgten Zurückweisung einer Aberkennungsklage (Art. 83 Abs. 2
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 83 - 1 Lorsque la mainlevée provisoire a été accordée, le créancier peut, passé le délai de paiement et suivant la qualité du débiteur, requérir la saisie provisoire ou demander au juge qu'il soit procédé à l'inventaire en application de l'art. 162.
1 Lorsque la mainlevée provisoire a été accordée, le créancier peut, passé le délai de paiement et suivant la qualité du débiteur, requérir la saisie provisoire ou demander au juge qu'il soit procédé à l'inventaire en application de l'art. 162. 2 De son côté, le débiteur peut, dans les 20 jours à compter de la mainlevée, intenter au for de la poursuite une action en libération de dette; le procès est instruit en la forme ordinaire.164 3 S'il ne fait pas usage de ce droit ou s'il est débouté de son action, la mainlevée ainsi que, le cas échéant, la saisie provisoire deviennent définitives.165 4 Le délai prévu à l'art. 165, al. 2, ne court pas entre l'introduction de l'action en libération de dette et le jugement. Le juge de la faillite met toutefois fin aux effets de l'inventaire lorsque les conditions pour l'ordonner ne sont plus réunies.166 SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 86 - 1 Celui qui a payé une somme qu'il ne devait pas, ensuite de poursuites restées sans opposition ou d'un jugement prononçant la mainlevée, a le droit de la répéter dans l'année en intentant une action en justice.173
1 Celui qui a payé une somme qu'il ne devait pas, ensuite de poursuites restées sans opposition ou d'un jugement prononçant la mainlevée, a le droit de la répéter dans l'année en intentant une action en justice.173 2 L'action est introduite au for de la poursuite ou à celui du défendeur, selon le choix du demandeur. 3 En dérogation à l'art. 63 du code des obligations (CO)174, la preuve que la somme n'était pas due est la seule qui incombe au demandeur.175 - Verhältnis zwischen Arrestforderungs- und Aberkennungsklage.
- Macht die Hängigkeit einer Arrestforderungsklage (Art. 278 Abs. 2
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 278 - 1 Celui dont les droits sont touchés par un séquestre peut former opposition auprès du juge dans les dix jours à compter de celui où il en a eu connaissance.
1 Celui dont les droits sont touchés par un séquestre peut former opposition auprès du juge dans les dix jours à compter de celui où il en a eu connaissance. 2 Le juge entend les parties et statue sans retard. 3 La décision sur opposition peut faire l'objet d'un recours au sens du CPC494. Les parties peuvent alléguer des faits nouveaux. 4 L'opposition et le recours n'empêchent pas le séquestre de produire ses effets. - Rechtshängigkeit; Bundesrecht und kantonales Prozessrecht.
- Ob eine Klage wegen Rechtshängigkeit zurückgewiesen werden darf, beurteilt sich nach der heute noch herrschenden Auffassung unter Vorbehalt von Art. 22
SR 273 Loi fédérale du 4 décembre 1947 de procédure civile fédérale
PCF Art. 22 - La demande est irrecevable lorsque l'action est déjà pendante ou a déjà été l'objet d'un jugement passé en force.
Regeste (fr):
- Recours en réforme au Tribunal fédéral contre un jugement qui rejette une action en libération de dette pour cause de litispendance du litige.
- Un jugement qui rejette une action pour cause de litispendance et met ainsi fin à la procédure est une décision finale au sens de l'art. 48OJ (confirmation de la jurisprudence). L'opinion selon laquelle el rejet d'une action en libération de dette (art. 83 al. 2 LP) pour des motifs de procédure ne constitue pas une décision finale à cause de la possibilité d'une action en répétition de l'indû ultérieure (art. 86 LP) ne peut être maintenue (modification de la jurispruprudence; consid. 1).
- Rapport entre l'action en validation de séquestre et l'action en libération de dette.
- La litispendance d'une action en validation de séquestre (art. 278 al. 2 LP) rend-elle inutile l'introduction d'une action en libération de dette se rapportant à la même créance? (Question laissée ouverte; consid. 2).
- Litispendance; droit fédéral et droit de procédure cantonal.
- Selon l'opinion actuellement encore dominante, la question de savoir si une action peut être rejetée pour cause de litispendance se juge, sous réserve de l'art. 22 PCF, en principe d'après le droit cantonal de procédure. En revanche, la question de l'identité des prétentions se juge d'après le droit fédéral s'il s'agit de prétentions de droit fédéral. Identité d'une créance fondée sur une cédule hypothécaire contre la femme divorcée et d'une créance du même montant que le créancier justifie en ce sens qu'il a payé la cédule hypothécaire et que la femme divorcée doit lui rembourser le montant payé selon une convention de divorce? (consid. 3).
Regesto (it):
- Ricorso per riforma al Tribunale federale contro una sentenza che respinge un'azione di inesistenza del debito a causa della litispendenza.
- Una sentenza che respinge l'azione per litispendenza conclude il procedimento e costituisce pertanto una decisione finale nel senso dell'art. 48 OG (conferma della giurisprudenza). L'opinione secondo cui il rigetto di un'azione di inesistenza del debito (art. 83 cpv. 2 LEF) per motivi di procedura non costituisce una decisione finale perchè lascia aperta la possibilità di un'azione per la ripetizione dell'indebito (art. 86 LEF) non può essere mantenuta (modificazione della giurisprudenza; consid. 1).
- Rapporto fra azione di validazione del sequestro e azione di inesistenza del debito.
- La litispendenza di un'azione di validazione del sequestro (art. 278 cpv. 2 LEF) rende inutile il promovimento di un'azione di inesistenza del debito concernente la stessa pretesa? (questione rimasta aperta; consid. 2).
- Litispendenza; diritto federale e diritto processuale cantonale.
- Secondo l'opinione ancora dominante, la questione di sapere se un'azione può essere respinta per litispendenza si risolve, di massima riservato l'art. 22 PCF, in applicazione del diritto processuale cantonale. Per contro, la questione dell'identità delle pretese si giudica in applicazione del diritto federale, se si tratta di pretese fondate su questo diritto. Identità di una pretesa verso la moglie divorziata, fondata su una cartella ipotecaria, con una pretesa dello stesso ammontare, che il creditore fonda sul fattoche ha pagato la cartella ipotecaria e che la moglie divorziata deve rimborsargli il relativo ammontare in virtù della convenzione di divorzio? (consid. 3).
Sachverhalt ab Seite 152
BGE 98 II 150 S. 152
A.- Am 7. Februar 1964 kaufte Margaritha v. Heydebrand-Wüthrich von Werner Stucki die Liegenschaft Kesslergasse 5 (heute Münstergasse 35) in Bern. Sie erwarb die Liegenschaft fiduziarisch für ihren Ehemann Godhard v. Heydebrand. Für den Betrag von Fr. 43'317.--, um den der Kaufpreis die von der Käuferin übernommenen Hypotheken im 1.-9. Rang überstieg, wurde zugunsten des Verkäufers ein Schuldbrief im 10. Rang errichtet. Ende 1964 wurden daran Fr. 5317.-- abbezahlt, Ende 1965, 1966 und 1967 je Fr. 5000.--, insgesamt also Fr. 20'317.--. Anfangs Mai 1968 übergab Stucki den Schuldbrief an Godhard v. Heydebrand, der Stucki für sein Restguthaben von Fr. 23'000.-- befriedigte. Am 22. Mai 1968 wurde der Schuldbrief gemäss Art. 64 Abs. 3
SR 211.432.1 Ordonnance du 23 septembre 2011 sur le registre foncier (ORF) ORF Art. 64 Acquisition par l'inscription - 1 Lorsque l'inscription au registre foncier a un effet constitutif pour l'acquisition de la propriété (art. 656, al. 1, CC), le justificatif relatif au titre pour le transfert de la propriété consiste: |
|
1 | Lorsque l'inscription au registre foncier a un effet constitutif pour l'acquisition de la propriété (art. 656, al. 1, CC), le justificatif relatif au titre pour le transfert de la propriété consiste: |
a | en cas de convention de droit privé: dans un acte authentique ou dans un contrat dans la forme prescrite par le droit fédéral; |
b | en cas de partage successoral: dans une déclaration écrite constatant le consentement unanime des héritiers ou dans un acte de partage dressé en la forme écrite; |
c | en cas d'exécution d'un legs: dans une copie légalisée de la disposition pour cause de mort et dans une déclaration constatant l'acceptation du légataire; |
d | en cas d'exercice d'un droit de préemption: dans le contrat de vente et dans la déclaration d'exercice du titulaire du droit de préemption; lorsqu'il s'agit d'un droit de préemption contractuel qui n'est pas annoté, le pacte de préemption (art. 216, al. 2 et 3, CO71) doit en outre être produit; |
e | en cas d'exercice d'un droit d'emption ou de réméré: dans la déclaration d'exercice du titulaire de ce droit; lorsqu'il s'agit d'un droit d'emption ou de réméré contractuel qui n'est pas annoté, le pacte d'emption ou de réméré doit en outre être produit; |
f | en cas de traité international ou de contrat de droit administratif passé entre des organismes de droit public dotés de la personnalité juridique concernant le transfert d'immeubles du patrimoine administratif: dans une copie légalisée du traité ou du contrat; |
g | en cas de décision d'une autorité administrative: dans la décision entrée en force; |
h | en cas de jugement condamnatoire: dans le jugement accompagné de l'attestation d'entrée en force; |
i | en cas d'adjudication ensuite d'enchères publiques volontaires: dans l'acte justificatif prévu par la loi cantonale ou, lorsqu'un tel acte n'est pas prévu, dans le procès-verbal d'enchères signé par le préposé aux enchères, avec justification de ses pouvoirs. |
2 | La preuve du droit de disposer demeure réservée (art. 84). |
B.- Am 21. Juni 1968 wurde die Ehe v. Heydebrand-Wüthrich in Gutheissung der vom Ehemann am 5. Mai 1965 eingeleiteten Klage geschieden. Am 4. September 1968 schlossen die geschiedenen Ehegatten einen Vergleich, der im wesentlichen bestimmte, die Ehefrau behalte die Liegenschaft Münstergasse 35 definitiv; der Ehemann verzichte auf sein Vorkaufsrecht; die Ehefrau erstatte ihm Fr. 60'000.-- "und ausserdem den Betrag, um welchen sich die hypothekarische Belastung seit 1. Jan. 1964 vermindert hat, und ferner den Saldo der Gewinn- und Verlustrechnung per 31. Dez. 1968 auf der Liegenschaft Münstergasse 35"; damit seien "sämtliche gegenseitige güterrechtliche Ansprüche und aus Mitarbeit der Ehefrau im Geschäft des Ehemanns abgegolten"; vorbehalten bleibe der Teilvergleich vom gleichen Tage über das Sondergut (der die Herausgabe von zwei Einrichtungsgegenständen an die Ehefrau vorsieht); der von der Ehefrau zu leistende Gesamtbetrag werde am 1. Juli 1969 fällig
BGE 98 II 150 S. 153
und sei vom 1. Januar bis 1. Juli 1969 mit 5% zu verzinsen. Am 13. Dezember 1968 ergänzte das Amtsgericht von Bern sein Scheidungsurteil durch Genehmigung dieser Vereinbarungen.
C.- Die geschiedenen Ehegatten konnten sich über die Höhe des von der Ehefrau nach dem Vergleich vom 4. September 1968 geschuldeten Gesamtbetrags nicht einigen. Da die Ehefrau den vom Ehemann gemäss einer Abrechnung vom 15. Oktober 1968 geforderten Betrag von Fr. 129'451.25 nicht zahlte, erwirkte der Ehemann am 24./25. Juli 1969 einen Arrest auf ihre Liegenschaft. Der am 1. September 1969 beim Appellationshof des Kantons Bern eingeleitete Arrestforderungsprozess ist noch hängig. In einem Widerspruchsprozess wurde der Anspruch eines Dritten auf die ihm abgetretenen Mietzinse aus der arrestierten Liegenschaft geschützt.
D.- Im Mai 1970 betrieb G. v. Heydebrand seine geschiedene Ehefrau (nun Frau Longoni) gestützt auf den erwähnten Schuldbrief für Fr. 43'317.-- nebst 5% Zins seit 1. Januar 1969 auf Verwertung der Pfandliegenschaft. Zugleich verlangte er den Einzug der Mietzinse durch das Betreibungsamt (Betreibung Nr. 84'194 des Betreibungsamtes Bern 2). Frau Longoni und ihr gemäss Art. 68 bis
SR 211.432.1 Ordonnance du 23 septembre 2011 sur le registre foncier (ORF) ORF Art. 64 Acquisition par l'inscription - 1 Lorsque l'inscription au registre foncier a un effet constitutif pour l'acquisition de la propriété (art. 656, al. 1, CC), le justificatif relatif au titre pour le transfert de la propriété consiste: |
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1 | Lorsque l'inscription au registre foncier a un effet constitutif pour l'acquisition de la propriété (art. 656, al. 1, CC), le justificatif relatif au titre pour le transfert de la propriété consiste: |
a | en cas de convention de droit privé: dans un acte authentique ou dans un contrat dans la forme prescrite par le droit fédéral; |
b | en cas de partage successoral: dans une déclaration écrite constatant le consentement unanime des héritiers ou dans un acte de partage dressé en la forme écrite; |
c | en cas d'exécution d'un legs: dans une copie légalisée de la disposition pour cause de mort et dans une déclaration constatant l'acceptation du légataire; |
d | en cas d'exercice d'un droit de préemption: dans le contrat de vente et dans la déclaration d'exercice du titulaire du droit de préemption; lorsqu'il s'agit d'un droit de préemption contractuel qui n'est pas annoté, le pacte de préemption (art. 216, al. 2 et 3, CO71) doit en outre être produit; |
e | en cas d'exercice d'un droit d'emption ou de réméré: dans la déclaration d'exercice du titulaire de ce droit; lorsqu'il s'agit d'un droit d'emption ou de réméré contractuel qui n'est pas annoté, le pacte d'emption ou de réméré doit en outre être produit; |
f | en cas de traité international ou de contrat de droit administratif passé entre des organismes de droit public dotés de la personnalité juridique concernant le transfert d'immeubles du patrimoine administratif: dans une copie légalisée du traité ou du contrat; |
g | en cas de décision d'une autorité administrative: dans la décision entrée en force; |
h | en cas de jugement condamnatoire: dans le jugement accompagné de l'attestation d'entrée en force; |
i | en cas d'adjudication ensuite d'enchères publiques volontaires: dans l'acte justificatif prévu par la loi cantonale ou, lorsqu'un tel acte n'est pas prévu, dans le procès-verbal d'enchères signé par le préposé aux enchères, avec justification de ses pouvoirs. |
2 | La preuve du droit de disposer demeure réservée (art. 84). |
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 83 - 1 Lorsque la mainlevée provisoire a été accordée, le créancier peut, passé le délai de paiement et suivant la qualité du débiteur, requérir la saisie provisoire ou demander au juge qu'il soit procédé à l'inventaire en application de l'art. 162. |
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1 | Lorsque la mainlevée provisoire a été accordée, le créancier peut, passé le délai de paiement et suivant la qualité du débiteur, requérir la saisie provisoire ou demander au juge qu'il soit procédé à l'inventaire en application de l'art. 162. |
2 | De son côté, le débiteur peut, dans les 20 jours à compter de la mainlevée, intenter au for de la poursuite une action en libération de dette; le procès est instruit en la forme ordinaire.164 |
3 | S'il ne fait pas usage de ce droit ou s'il est débouté de son action, la mainlevée ainsi que, le cas échéant, la saisie provisoire deviennent définitives.165 |
4 | Le délai prévu à l'art. 165, al. 2, ne court pas entre l'introduction de l'action en libération de dette et le jugement. Le juge de la faillite met toutefois fin aux effets de l'inventaire lorsque les conditions pour l'ordonner ne sont plus réunies.166 |
BGE 98 II 150 S. 154
beruhe auch diesmal (d.h. im Aberkennungsprozess) auf dem Vergleich vom 4. September 1968; dass der Betrag von Fr. 43 317.-- zweimal verlangt werden könne, habe G. v. Heydebrand nie behauptet; er anerkenne vielmehr, dass der Betrag nur einmal geschuldet sei; bei beiden Prozessen handle es sich um rein materiellrechtliche Streitigkeiten, in denen über das Bestehen oder Nichtbestehen der Forderung endgültig entschieden werde; die Hängigkeit des Arrestforderungsprozesses schliesse also die Entgegennahme einer Aberkennungsklage über die gleiche Forderung aus.
E.- Gegen das Urteil des Appellationshofs vom 9. November 1971 hat die Klägerin Frau Longoni die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, es sei aufzuheben und die mit der Betreibung Nr. 84'194 geltend gemachte Forderung von Fr. 43 317.-- nebst Zins sei abzuerkennen. Der Beklagte beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten, da kein Endentscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 1
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 83 - 1 Lorsque la mainlevée provisoire a été accordée, le créancier peut, passé le délai de paiement et suivant la qualité du débiteur, requérir la saisie provisoire ou demander au juge qu'il soit procédé à l'inventaire en application de l'art. 162. |
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1 | Lorsque la mainlevée provisoire a été accordée, le créancier peut, passé le délai de paiement et suivant la qualité du débiteur, requérir la saisie provisoire ou demander au juge qu'il soit procédé à l'inventaire en application de l'art. 162. |
2 | De son côté, le débiteur peut, dans les 20 jours à compter de la mainlevée, intenter au for de la poursuite une action en libération de dette; le procès est instruit en la forme ordinaire.164 |
3 | S'il ne fait pas usage de ce droit ou s'il est débouté de son action, la mainlevée ainsi que, le cas échéant, la saisie provisoire deviennent définitives.165 |
4 | Le délai prévu à l'art. 165, al. 2, ne court pas entre l'introduction de l'action en libération de dette et le jugement. Le juge de la faillite met toutefois fin aux effets de l'inventaire lorsque les conditions pour l'ordonner ne sont plus réunies.166 |
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. In BGE 80 I
259 ff. (bes. 263/64) hat das Bundesgericht entschieden, Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG sei auch ein Urteil, mit dem auf die Klage wegen Rechtshängigkeit der Streitsache nicht eingetreten wird, sofern das Urteil das Verfahren abschliesst. Dieser Entscheid stützt sich auf die in BGE 74 II 177 /78 und BGE 79 II 108 vertretene Auffassung, der in Art. 48 des geltenden OG verwendete Begriff des Endentscheides sei weiter als der Begriff des Haupturteils im Sinne von Art. 58
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 83 - 1 Lorsque la mainlevée provisoire a été accordée, le créancier peut, passé le délai de paiement et suivant la qualité du débiteur, requérir la saisie provisoire ou demander au juge qu'il soit procédé à l'inventaire en application de l'art. 162. |
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1 | Lorsque la mainlevée provisoire a été accordée, le créancier peut, passé le délai de paiement et suivant la qualité du débiteur, requérir la saisie provisoire ou demander au juge qu'il soit procédé à l'inventaire en application de l'art. 162. |
2 | De son côté, le débiteur peut, dans les 20 jours à compter de la mainlevée, intenter au for de la poursuite une action en libération de dette; le procès est instruit en la forme ordinaire.164 |
3 | S'il ne fait pas usage de ce droit ou s'il est débouté de son action, la mainlevée ainsi que, le cas échéant, la saisie provisoire deviennent définitives.165 |
4 | Le délai prévu à l'art. 165, al. 2, ne court pas entre l'introduction de l'action en libération de dette et le jugement. Le juge de la faillite met toutefois fin aux effets de l'inventaire lorsque les conditions pour l'ordonner ne sont plus réunies.166 |
BGE 98 II 150 S. 155
wird (BGE 84 II 230 und 398, BGE 86 II 123, BGE 88 II 59, BGE 93 II 217, 285 und 390, BGE 95 II 294, BGE 96 II 427 und 434/35). Ein Entscheid, der eine Klage wegen Rechtshängigkeit zurückweist, wird von dieser Definition, wenn man sie streng wörtlich nimmt, kaum erfasst, weil er den eingeklagten materiellen Anspruch nicht beurteilt und diese Beurteilung nicht aus einem Grunde ablehnt, der eine neue Klage für immer ausschliesst, sondern an und für sich die Möglichkeit offen lässt, den Anspruch nach Erledigung des hängigen Verfahrens neu geltend zu machen (vgl. BIRCHMEIER, Handbuch des OG, S. 164 Mitte, und WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme..., Diss. Lausanne 1964, S. 186 unter Ziff. 250, mit Hinweisen). Dessen ungeachtet wurde jedoch in einem Falle, der vorletztes Jahr drei Abteilungen des Bundesgerichts beschäftigte, der in BGE 80 I 263 /64 ausgesprochene Grundsatz bestätigt, dass ein die Klage wegen Rechtshängigkeit zurückweisender und damit das Verfahren abschliessender Entscheid als Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG zu gelten hat (nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofs vom 22. Mai 1970 i.S. Milcent, Urteile der I. Zivilabteilung und der Staatsrechtlichen Kammer vom 14. bzw. 22 Juli 1970 in der gleichen Sache: BGE 96 II 449 und BGE 96 I 450). Diese Lösung lässt sich damit rechtfertigen, dass ein Entscheid, der eine auf das Bundesrecht gestützte Klage zu Unrecht wegen Rechtshängigkeit zurückweist, dem Kläger die durch das Bundesrecht gewährleistete Möglichkeit, seinen Anspruch auf dem Prozessweg geltend zu machen (BGE 95 II 642), zwar nicht für immer, aber doch für die Dauer des hängigen Verfahrens entzieht, was bedeutet, dass dem Kläger das Klagerecht für eine gewisse - oft lange - Zeit endgültig abgesprochen wird. Ist die zurückgewiesene Klage befristet und läuft die Klagefrist während der Dauer des hängigen Verfahrens ab, wie es im vorliegenden Falle zutrifft, so kann die Zurückweisung sogar zum vollständigen Verlust des Klagerechts führen. Diese Folge der Zurückweisung ist bei Prüfung der Frage, ob ein die Klage wegen Rechtshängigkeit zurückweisender Entscheid den Charakter eines Endentscheids habe, richtigerweise zu berücksichtigen, auch wenn es sich dabei, wie in BGE 84 II 231 für den Fall der Zurückweisung mangels gehöriger Vollmacht des Prozessvertreters angenommen, nicht um eine "unmittelbare rechtliche Auswirkung" des Nichteintretensentscheides, d.h. nicht um eine im Sinne dieses Entscheides liegende Rechtsfolge,
BGE 98 II 150 S. 156
sondern nur um eine "mittelbare Folge" der Zurückweisung handelt. Der angefochtene Entscheid ist daher als Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG zu betrachten. Der Kläger hat in derartigen Fällen ein schützenswertes Interesse daran, dass er die Frage, ob die Zurückweisung vor dem Bundesrecht standhalte oder nicht, im Anschluss an den Nichteintretensentscheid der letzten kantonalen Instanz durch Berufung dem Bundesgericht unterbreiten kann, wenn die übrigen Voraussetzungen dieses Rechtsmittels erfüllt sind, wie es hier zutrifft. Die I. Zivilabteilung des Bundesgerichts hat im zuletzt angeführten Entscheide freilich angenommen, ein Erkenntnis, das eine Aberkennungsklage aus prozessualen Gründen zurückweist, sei auf jeden Fall deshalb kein Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG, weil es lediglich den Fortgang der Betreibung ermögliche und dem Betriebenen die Möglichkeit vorbehalten bleibe, "dem Richter den Streit über die Forderung innerhalb eines Jahres nach Zahlung der angeblichen Nichtschuld durch Rückforderungsklage gemäss Art. 86 Abs. 1
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 86 - 1 Celui qui a payé une somme qu'il ne devait pas, ensuite de poursuites restées sans opposition ou d'un jugement prononçant la mainlevée, a le droit de la répéter dans l'année en intentant une action en justice.173 |
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1 | Celui qui a payé une somme qu'il ne devait pas, ensuite de poursuites restées sans opposition ou d'un jugement prononçant la mainlevée, a le droit de la répéter dans l'année en intentant une action en justice.173 |
2 | L'action est introduite au for de la poursuite ou à celui du défendeur, selon le choix du demandeur. |
3 | En dérogation à l'art. 63 du code des obligations (CO)174, la preuve que la somme n'était pas due est la seule qui incombe au demandeur.175 |
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 86 - 1 Celui qui a payé une somme qu'il ne devait pas, ensuite de poursuites restées sans opposition ou d'un jugement prononçant la mainlevée, a le droit de la répéter dans l'année en intentant une action en justice.173 |
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1 | Celui qui a payé une somme qu'il ne devait pas, ensuite de poursuites restées sans opposition ou d'un jugement prononçant la mainlevée, a le droit de la répéter dans l'année en intentant une action en justice.173 |
2 | L'action est introduite au for de la poursuite ou à celui du défendeur, selon le choix du demandeur. |
3 | En dérogation à l'art. 63 du code des obligations (CO)174, la preuve que la somme n'était pas due est la seule qui incombe au demandeur.175 |
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 187 - Quiconque a payé une somme qu'il ne devait pas, ensuite de poursuites restées sans opposition, a le droit de la répéter conformément à l'art. 86. Il en est de même s'il a payé après opposition déclarée non recevable. |
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 250 - 1 Le créancier qui conteste l'état de collocation parce que sa production a été écartée en tout ou en partie ou parce qu'elle n'a pas été colloquée au rang qu'il revendique intente action contre la masse devant le juge du for de la faillite, dans les 20 jours qui suivent la publication du dépôt de l'état de collocation. |
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1 | Le créancier qui conteste l'état de collocation parce que sa production a été écartée en tout ou en partie ou parce qu'elle n'a pas été colloquée au rang qu'il revendique intente action contre la masse devant le juge du for de la faillite, dans les 20 jours qui suivent la publication du dépôt de l'état de collocation. |
2 | S'il conteste une créance ou le rang auquel elle a été colloquée, il dirige l'action contre le créancier concerné. Si le juge déclare l'action fondée, le dividende afférent à cette créance est dévolu au demandeur jusqu'à concurrence de sa production, y compris les frais de procès. Le surplus éventuel est distribué conformément à l'état de collocation rectifié. |
3 | ...451 |
BGE 98 II 150 S. 157
verbunden ist, nicht ungeschehen. Im übrigen hat der Schuldner nicht selten mit der Gefahr zu rechnen, dass der zur Rückleistung verurteilte Gläubiger das seinerzeit empfangene Geld nicht zurückzuzahlen vermag, weil er es inzwischen verbraucht hat. Die Rückforderungsklage ist also offensichtlich kein vollwertiger Ersatz der Aberkennungsklage. An der Praxis, die der aus prozessualen Gründen erfolgten Zurückweisung einer Aberkennungsklage den Charakter eines Endentscheids unter Hinweis auf die Möglichkeit einer spätern Rückforderungsklage absprach, kann daher nicht festgehalten werden. Die I. Zivilabteilung hat dieser Änderung der Rechtsprechung zugestimmt. Auf die vorliegende Berufung ist deshalb einzutreten.
2. Die Klägerin behauptet, der Nichteintretensentscheid der Vorinstanz verletze Bundesrecht, weil die im Aberkennungsprozess streitige Schuldbriefforderung mit der im Arrestforderungsprozess streitigen Forderung aus ehelichem Güterrecht auch insoweit nicht identisch sei, als diese Forderung sich auf die Abzahlung des Schuldbriefs stützt. Ausserdem wirft die Klägerin der Vorinstanz vor, sie habe ihr durch die Zurückweisung der Aberkennungsklage wegen angeblicher Rechtshängigkeit der Streitsache die ihr durch diesen gesetzlich vorgesehenen Rechtsbehelf gewährleistete Möglichkeit entzogen, sich dem Definitivwerden der dem Beklagten in der Grundpfandbetreibung erteilten provisorischen Rechtsöffnung und der Fortsetzung dieser Betreibung zu widersetzen, solange kein Urteil vorliegt, das den mit dieser Betreibung geltend gemachten Anspruch schützt. Damit rügt die Klägerin der Sache nach, das angefochtene Urteil verstosse gegen Art. 83 Abs. 2
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 83 - 1 Lorsque la mainlevée provisoire a été accordée, le créancier peut, passé le délai de paiement et suivant la qualité du débiteur, requérir la saisie provisoire ou demander au juge qu'il soit procédé à l'inventaire en application de l'art. 162. |
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1 | Lorsque la mainlevée provisoire a été accordée, le créancier peut, passé le délai de paiement et suivant la qualité du débiteur, requérir la saisie provisoire ou demander au juge qu'il soit procédé à l'inventaire en application de l'art. 162. |
2 | De son côté, le débiteur peut, dans les 20 jours à compter de la mainlevée, intenter au for de la poursuite une action en libération de dette; le procès est instruit en la forme ordinaire.164 |
3 | S'il ne fait pas usage de ce droit ou s'il est débouté de son action, la mainlevée ainsi que, le cas échéant, la saisie provisoire deviennent définitives.165 |
4 | Le délai prévu à l'art. 165, al. 2, ne court pas entre l'introduction de l'action en libération de dette et le jugement. Le juge de la faillite met toutefois fin aux effets de l'inventaire lorsque les conditions pour l'ordonner ne sont plus réunies.166 |
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 83 - 1 Lorsque la mainlevée provisoire a été accordée, le créancier peut, passé le délai de paiement et suivant la qualité du débiteur, requérir la saisie provisoire ou demander au juge qu'il soit procédé à l'inventaire en application de l'art. 162. |
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1 | Lorsque la mainlevée provisoire a été accordée, le créancier peut, passé le délai de paiement et suivant la qualité du débiteur, requérir la saisie provisoire ou demander au juge qu'il soit procédé à l'inventaire en application de l'art. 162. |
2 | De son côté, le débiteur peut, dans les 20 jours à compter de la mainlevée, intenter au for de la poursuite une action en libération de dette; le procès est instruit en la forme ordinaire.164 |
3 | S'il ne fait pas usage de ce droit ou s'il est débouté de son action, la mainlevée ainsi que, le cas échéant, la saisie provisoire deviennent définitives.165 |
4 | Le délai prévu à l'art. 165, al. 2, ne court pas entre l'introduction de l'action en libération de dette et le jugement. Le juge de la faillite met toutefois fin aux effets de l'inventaire lorsque les conditions pour l'ordonner ne sont plus réunies.166 |
BGE 98 II 150 S. 158
wegen Rechtshängigkeit der Streitsache mangels Identität der in Frage stehenden Ansprüche gegen das Bundesrecht verstösst.
3. Während heute als Regel des Bundesrechts anerkannt ist, dass ein aus dem Bundesprivatrecht abgeleiteter Anspruch, der Gegenstand eines formell rechtskräftigen kantonalen Urteils ist, nicht (oder jedenfalls nicht gegen den Willen des Beklagten) von neuem gerichtlich geltend gemacht werden kann (BGE 95 II 639 ff.), hat das Bundesgericht an der Auffassung festgehalten, die Frage, ob eine Klage wegen Rechtshängigkeit des eingeklagten Anspruchs zurückgewiesen werden dürfe oder nicht, werde unter Vorbehalt des für direkte Prozesse vor Bundesgericht geltenden Art. 22
SR 273 Loi fédérale du 4 décembre 1947 de procédure civile fédérale PCF Art. 22 - La demande est irrecevable lorsque l'action est déjà pendante ou a déjà été l'objet d'un jugement passé en force. |
BGE 98 II 150 S. 159
vollständig abbezahlt wurde und dass der güterrechtliche Vergleich vom 4. September 1968 bestimmt, die Klägerin habe dem Beklagten den Betrag zu erstatten, um den sich die hypothekarische Belastung der Liegenschaft Münstergasse 35 seit dem 1. Januar 1964 vermindert hat. Im Aberkennungsprozess fordert er den gleichen Betrag gestützt auf den am 22. Mai 1968 neu ausgestellten Schuldbrief vom Februar 1964. Er leitet also seine Forderung in den beiden Prozessen aus verschiedenen Entstehungsgründen ab. Die Bemerkung der Vorinstanz, die "innere Rechtfertigung" der Forderung beruhe auch im Aberkennungsprozess auf dem Vergleich vom 4. September 1968, kann hieran nichts ändern. Bei Beurteilung der Frage der Identität von Ansprüchen ist massgebend, worauf der Ansprecher die Ansprüche stützt. Im Aberkennungsprozess beruft sich der Beklagte ausschliesslich auf den vor Abschluss des Vergleichs vom 4. September 1968 errichteten und neu ausgestellten Schuldbrief. Gegenüber dem Einwand der Klägerin, mit dem Abschluss dieses Vergleichs seien die Ansprüche aus dem Schuldbrief untergegangen, macht er geltend, der Vergleich berühre seine Ansprüche aus dem Schuldbrief nicht. Anderseits stützt er seine Forderung im Arrestforderungsprozess ausschliesslich auf die erwähnte Vergleichsklausel und die Abzahlung des Schuldbriefs. Auf die im Schuldbrief verurkundeten Ansprüche konnte er sich im Arrestforderungsprozess nicht berufen, weil nach Art. 271 Abs. 1
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 271 - 1 Le créancier d'une dette échue et non garantie par gage peut requérir le séquestre des biens du débiteur qui se trouvent en Suisse:479 |
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1 | Le créancier d'une dette échue et non garantie par gage peut requérir le séquestre des biens du débiteur qui se trouvent en Suisse:479 |
1 | lorsque le débiteur n'a pas de domicile fixe; |
2 | lorsque le débiteur, dans l'intention de se soustraire à ses obligations, fait disparaître ses biens, s'enfuit ou prépare sa fuite; |
3 | lorsque le débiteur est de passage ou rentre dans la catégorie des personnes qui fréquentent les foires et les marchés, si la créance est immédiatement exigible en raison de sa nature; |
4 | lorsque le débiteur n'habite pas en Suisse et qu'il n'y a pas d'autre cas de séquestre, pour autant que la créance ait un lien suffisant avec la Suisse ou qu'elle se fonde sur une reconnaissance de dette au sens de l'art. 82, al. 1; |
5 | lorsque le créancier possède contre le débiteur un acte de défaut de biens provisoire ou définitif; |
6 | lorsque le créancier possède contre le débiteur un titre de mainlevée définitive. |
2 | Dans les cas énoncés aux ch. 1 et 2, le séquestre peut être requis pour une dette non échue; il rend la créance exigible à l'égard du débiteur. |
3 | Dans les cas énoncés à l'al. 1, ch. 6, qui concernent un jugement rendu dans un État étranger auquel s'applique la Convention du 30 octobre 2007 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale484, le juge statue aussi sur la constatation de la force exécutoire.485 |
Da im Arrestforderungsprozess für eine Auseinandersetzung über die Ansprüche aus dem Schuldbrief kein Raum ist, würde der Klägerin durch die Bestätigung des angefochtenen Entscheides die Möglichkeit entzogen, Einwendungen gegen die Gültigkeit des Schuldbriefs und gegen das vom Beklagten beanspruchte Recht zu erheben, sich trotz der güterrechtlichen Vereinbarung ihr gegenüber auf diesen Pfandtitel zu berufen. Dadurch würde die Klägerin in ihren Verteidigungsrechten empfindlich beschränkt. Sie hat auch unter der Voraussetzung, dass sie dem Beklagten gemäss der güterrechtlichen Vereinbarung den Betrag von Fr. 43'317.--schulden sollte, ein berechtigtes
BGE 98 II 150 S. 160
Interesse daran, dass sie die Eintreibung dieses Betrages auf dem Wege der Grundpfandbetreibung und damit den Eintritt der in Art. 806
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 806 - 1 Le gage grevant un immeuble donné à bail comprend également les loyers ou fermages qui ont couru, depuis la poursuite en réalisation de gage commencée par le créancier ou la déclaration de faillite du débiteur, jusqu'au moment de la réalisation. |
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1 | Le gage grevant un immeuble donné à bail comprend également les loyers ou fermages qui ont couru, depuis la poursuite en réalisation de gage commencée par le créancier ou la déclaration de faillite du débiteur, jusqu'au moment de la réalisation. |
2 | Ce droit n'est opposable aux locataires et fermiers qu'après la notification à eux faite de la poursuite ou après la publication de la faillite. |
3 | Les actes juridiques du propriétaire relativement à des loyers ou des fermages non échus, ou la saisie de ces prestations par d'autres créanciers, ne sont pas opposables au créancier qui a poursuivi en réalisation de son gage avant l'époque où loyers et fermages sont devenus exigibles. |
SR 281.42 Ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI) ORFI Art. 85 - Lorsque le débiteur fait opposition au commandement de payer, cette opposition, sauf mention contraire, sera censée se rapporter à la créance et au droit de gage. |
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 806 - 1 Le gage grevant un immeuble donné à bail comprend également les loyers ou fermages qui ont couru, depuis la poursuite en réalisation de gage commencée par le créancier ou la déclaration de faillite du débiteur, jusqu'au moment de la réalisation. |
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1 | Le gage grevant un immeuble donné à bail comprend également les loyers ou fermages qui ont couru, depuis la poursuite en réalisation de gage commencée par le créancier ou la déclaration de faillite du débiteur, jusqu'au moment de la réalisation. |
2 | Ce droit n'est opposable aux locataires et fermiers qu'après la notification à eux faite de la poursuite ou après la publication de la faillite. |
3 | Les actes juridiques du propriétaire relativement à des loyers ou des fermages non échus, ou la saisie de ces prestations par d'autres créanciers, ne sont pas opposables au créancier qui a poursuivi en réalisation de son gage avant l'époque où loyers et fermages sont devenus exigibles. |
SR 281.42 Ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI) ORFI Art. 91 - 1 Si le créancier gagiste poursuivant exige que la saisie s'étende aux loyers et fermages (art. 806 CC126), l'office s'informe, dès la réception de la réquisition de poursuite, des baux à loyer ou à ferme qui peuvent exister sur l'immeuble et invite immédiatement les locataires et fermiers à payer désormais en ses mains les loyers et fermages qui viendront à échéance en les avertissant que sinon ils s'exposent à devoir payer deux fois. |
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1 | Si le créancier gagiste poursuivant exige que la saisie s'étende aux loyers et fermages (art. 806 CC126), l'office s'informe, dès la réception de la réquisition de poursuite, des baux à loyer ou à ferme qui peuvent exister sur l'immeuble et invite immédiatement les locataires et fermiers à payer désormais en ses mains les loyers et fermages qui viendront à échéance en les avertissant que sinon ils s'exposent à devoir payer deux fois. |
2 | Cet avis doit être donné même pendant la durée des féries ou d'une suspension de poursuite accordée au débiteur ou au tiers propriétaire du gage, si le commandement de payer a été établi déjà avant les féries ou la suspension de poursuite. Il peut être omis lorsque l'immeuble fait déjà l'objet d'une saisie (art. 15, al. 1, let. b, ci-dessus) et il n'est pas nécessaire de le répéter lorsqu'une nouvelle poursuite en réalisation de gage est intentée ou que l'immeuble vient à être saisi. |
SR 281.42 Ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI) ORFI Art. 92 - 1 En même temps qu'il notifie l'avis aux locataires et fermiers, l'office informe le propriétaire du gage que, vu la poursuite en réalisation de gage immobilier intentée contre lui, les loyers et fermages qui viendront à échéance seront dorénavant encaissés par l'office et que par conséquent il lui est interdit, sous la menace de sanctions pénales (art. 292 du code pénal, CP128), de percevoir ces loyers et ces fermages ou d'en disposer.129 |
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1 | En même temps qu'il notifie l'avis aux locataires et fermiers, l'office informe le propriétaire du gage que, vu la poursuite en réalisation de gage immobilier intentée contre lui, les loyers et fermages qui viendront à échéance seront dorénavant encaissés par l'office et que par conséquent il lui est interdit, sous la menace de sanctions pénales (art. 292 du code pénal, CP128), de percevoir ces loyers et ces fermages ou d'en disposer.129 |
2 | Cet avis sera accompagné de la mention que, si le propriétaire du gage entend soutenir que les loyers et fermages ou une partie d'entre eux ne sont pas compris dans le gage, il devra le déclarer à l'office dans les dix jours dès la réception de l'avis en indiquant ses motifs et en précisant, le cas échéant, le montant de la partie contestée. |
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass das Urteil des Appellationshofes (II. Zivilkammer) des Kantons Bern vom 9. November 1971 aufgehoben und die Sache zur materiellen Behandlung der Aberkennungsklage an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.